Sentencia Penal Nº 437/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1480/2005 de 06 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 1480/2005

J.O 452/2005

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

Procedimiento Abreviado 103/2004

Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA.

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª. Macarena Mira Picó

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona, a 6 de junio de 2007.

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel y el interpuesto por vía de adhesión por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona con fecha 12 de julio de 2005 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de desobediencia en el que figura como acusada Elsa , en el que actúa como Acusación Particular el recurrente, siendo parte el Ministerio fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Ángel y Elsa son los padres de la menor de edad Estefanía , nacida el 8 de marzo de 2001.

En el procedimiento de Juicio Verbal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona con el número 147/2003 se dictó la Sentencia nº 392/03 de fecha 09-06-03 con el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda entablada por D. Ángel contra Dª. Elsa , debo acordar lo siguiente:

1) Que la menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Que se establece como régimen de visitas el siguiente:

a) los dos primeros meses el padre recogerá a la menor los martes, jueves y viernes a las 16:00 horas, reintegrándola a las 19:30 horas;

b) los cuatro meses siguientes el régimen de visitas será el de martes, jueves y sábado de 16:00 a 19:30 horas;

c) del séptimo al décimo mes el padre recogerá a la menor en fines de semana alternos los sábados desde las 9 hasta las 21:00 horas, e igualmente el domingo de 9:00 a 21:00 horas, así como un día entre semana a convenir entre las partes (y en su defecto los miércoles) de 16:00 a 21:00horas;

d) a partir del décimoprimer mes las visitas comprenderán los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre en los impares.

Las recogidas y entregas de la menor, salvo pacto en contario, se realizarán en el negocio cafetería de la abuela materna sito en el tanatorio municipal.

Desde el mes de enero de 2004 Elsa se negó a que el padre pudiera ejercitar su derecho de visitas alegando la existencia de una denuncia contra Ángel por abusos sexuales sobre la hija. Ángel , toda vez que desde el mes de enero de 2004 no ha podido ejercitar su derecho de visitas, inició el correspondiente procedimiento de Ejecución de títulos judiciales seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona con el número 97/2004 en el que se dictó Auto despachando ejecución en fecha 12-02-04 por el que se requería a Elsa al cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del ejecutante con el apercibimiento de que caso de seguir incumpliendo el régimen de visitas podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas. Resolución notificada personalmente a Elsa en fecha 24-02- 04. En dicho procedimiento de Ejecución 97/2004 se dictó la Providencia de fecha 04-03-04 poniendo de manifiesto a la ejecutada que si bien en fecha 25 de febrero se acordó la suspensión del plazo para formular oposición a la ejecución, la oposición que en su caso pueda formular la demandada no suspende el curso de la ejecución de conformidad con el artículo 556.2 de la LEC , pudiéndose modificar el régimen de guarda y visitas si persiste el incumplimiento. Resolución notificada personalmente a Elsa . Seguidamente por Providencia de fecha 18-03-04 se volvió a requerir a Elsa para el cumplimiento del régimen de visitas establecido. Por Providencia de 31-03-04 se acordaba el régimen de visitas a seguir con ayuda de miembros de las Fuerzas de Orden Público.

Dados los reiterados incumplimientos de Elsa , Ángel interpuso denuncia en fecha 25-02-04, 06- 03-04, 07-03-04, 10-03-04, 04-04-04, 13-04-04, 15-04-04, 16-04-04 y 20-04-04.

Como queda dicho, Elsa interpuso denuncia contra Ángel por un delito de abusos sexuales en fecha 29-12-03, motivada por los comentarios que le hizo la niña acerca de que "su padre le hacía daño en sus partes sexuales con los dedos", denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona con el número 6736/2003 . En dicho procedimiento se dictó en fecha 10-05-04 Auto acordando el Sobreseimiento Provisional por no resultar suficientemente acreditado el motivo que ha dado lugar a la formación de la causa. Seguidamente, se dictó en dicho procedimiento de DP 6736/2003 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona Auto en fecha 02-12-04 acordando la reapertura de las presentes Diligencias, previo su desarchivo, participándolo al Ministerio Fiscal, acordando la práctica de una serie de diligencias. Recurrida dicha resolución en reforma por la representación de Ángel , el recurso fue desestimado por Auto de fecha 07-03-05. Practicadas las diligencias, se dictó en fecha 29-03-05 Auto decretando el Sobreseimiento Provisional de las DP 6736/03 por no resultar suficientemente acreditado el motivo que ha dado lugar a la formación de la causa.

En dicho procedimiento de DP 6376/2003 se practicó, entre otras diligencias, Informe de l'Equip d'Assessorament Tècnic de la Generalitat de Catalunya que, respecto a la credibilidad del relato de la menor, señalan que "aquest equip considera que les caracteristiques del relat no permeten argumentar la seva credibilitat ja que malgrat apareixen trets susceptibles de ser una experiència viscuda, aquests no son suficients i l'anàlisi de l'informació aportada per altres fonts com poden ser els professionals que van atendre la progenitora, igualment corroboren la seva postura obssessiva sobre el fet que Estefanía poguès arribar a viure els patiments que ella havia sofert, cosa que l'invalida como a font viable de què realment hagin pogut succeir i/o hagin sigut efecte de les seves distorsions cognitives i peculiars formes de viure la relació interpersonal amb el Sr. Ángel ". Practicándose igualmente la exploración de la menor Estefanía en fecha 15-03-05, donde reitera el relato fáctico que su madre indicó en la denuncia inicial que le había relatado su hija."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo absolver y absuelvo a Elsa de los nueve delitos de desobediencia y del delito continuado de desobediencia de los que se le acusaba, declarando de oficio las costas causadas."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ángel fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación y la representación procesal de la acusada impugnó los recursos interpuestos.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, excepto el último párrafo, donde debe suprimirse lo siguiente: "Practicándose igualmente la exploración de la menor Estefanía en fecha 15-03-05, donde reitera el relato fáctico que su madre indicó en la denuncia inicial que le había relatado su hija.".

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente se muestra disconforme con la sentencia dictada por cuanto ésta, pese a reconocer que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo de desobediencia del artículo 556 del Código Penal , aplica el error y la eximente completa de estado de necesidad. Denuncia error en la valoración de la prueba, al sostener que el juzgador a quo ignora diligencias importantes practicadas en las Diligencias Previas 6736/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, refiriéndose al informe del EATAV, el informé médico-forense o la exploración de la menor y, respecto a ésta última, expone que no es cierto que la menor reiterara el relato fáctico que la madre le indicó en la denuncia. Expone que las aludidas Diligencias Previas, por supuestos abusos sexuales, fueron sobreseídas en dos ocasiones, en fecha 10 de mayo de 2004 y, posteriormente, en fecha 29 de marzo de 2005, con idénticas conclusiones y subraya la animadversión que la acusada siente contra el padre de la menor. En definitiva, considera que la actitud de la madre de la menor, impidiendo continuamente el régimen de visitas e incumpliendo reiteradamente las resoluciones judiciales dictadas, es constitutiva de un delito de desobediencia, sin que su conducta pueda ampararse en la denuncia interpuesta por abusos sexuales y sin que dicha circunstancia justifique la aplicación de la eximente del estado de necesidad, pues la propia sentencia reconoce que si bien la acusada creyó actuar bajo el amparo de dicha causa de justificación, desde la óptica estrictamente jurídica, no era así.

El Ministerio fiscal se adhiere al recurso, al mostrarse disconforme con el fallo absolutorio fundamentado en la concurrencia de un supuesto error sobre los presupuestos de una causa eximente de la responsabilidad criminal, en concreto, el estado de necesidad del artículo 20.5º del Código Penal , error que desplazaría el dolo requerido por el tipo penal de desobediencia. Alega que dichos extremos no quedaron acreditados en el acto del plenario, pues únicamente fueron introducidos por su letrado en fase de informe y que, en el presente caso, no puede descartarse que la conducta de la acusada no viniera motivada por otro tipo de ánimos o móviles más cercanos al resentimiento o la venganza que a un verdadero ánimo de conservación o protección de la menor, por lo que considera que no puede aplicarse el error pretendido.

SEGUNDO.- Como cuestión previa debemos poner de manifiesto que nos encontramos ante una petición de revocación de una sentencia absolutoria solicitándose su sustitución por una condenatoria, lo que nos sitúa en el plano de los límites revisores de los tribunales de apelación. Efectivamente, no puede olvidarse la doctrina constitucional sentada a partir de la SSTC nº 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 y la nº 170/2002 de 30 de septiembre de 2002 , ya que, en la primera de ellas, modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional declaró que existía vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción", en un supuesto donde se dictó sentencia absolutoria en primera instancia siendo revocada por la Audiencia Provincial en sentido condenatorio al valorarse y ponderarse de nuevo en segunda instancia las declaraciones incriminatorias prestadas en instrucción así como las exculpatorias prestadas en el acto de juicio oral por los acusados absueltos sin escuchar directamente en segunda instancia a los mismos. La doctrina sentada por el TC en dichas sentencias y en otras posteriores, SSTC 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 47/2003, de 27 de febrero; 189/2003, de 27 de octubre; 10/2004, de 9 de febrero; 50/2004, de 30 de marzo; y, 19/2005, de 21 de febrero , supone un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación.

No obstante, dicha doctrina no resulta de aplicación, según matizan las SSTC 113/2005, de 9 de mayo de 2005 y 119/2005, de 9 de mayo, de 2005 , cuando la condena en segunda instancia se base en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, ya que éstas no precisan de la inmediación, y cuando el fallo condenatorio no se fundamente en una nueva valoración acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales o del propio acusado, sino en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados, tal y como aconteció, por ejemplo, en el supuesto de la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 , es decir, cuando la esencia de la controversia radique, no en un error en la valoración de la prueba, sino en una inadecuada calificación jurídica de los hechos que el órgano a quo declaró probados en su resolución. Dicha doctrina implica que el juez de instancia adquiere un papel determinante en la fijación de los hechos probados cuando de los mismos se deriva una sentencia absolutoria.

Delimitado el marco doctrinal que resulta de aplicación, esta Sala considera que nos encontramos ante estos últimos supuestos, ya que, si bien el recurrente alega error en la valoración de la prueba, se refiere a pruebas documentales que no precisan de la inmediación (como las diligencias practicadas en las DP 6736/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, por presuntos abusos sexuales del querellante a su hija menor Estefanía y que obran en las presentes actuaciones por testimonio) y también peticiona la condena de la acusada al discrepar únicamente de la calificación jurídica efectuada por el juzgador a quo, lo que nos lleva, como segundo paso necesario, a analizar el relato de hechos probados que contiene la sentencia dictada.

La sentencia dictada pese a reconocer los reiterados incumplimientos de la acusada del régimen de visitas de su hija menor con su padre, hechos reconocidos por la propia acusada y que denotan una persistente negativa a cumplir lo acordado en distintas resoluciones judiciales que le requerían para ello e incluso le apercibían de modificar el régimen de guarda y custodia en caso de seguir incumpliendo, absuelve a la Sra. Elsa del delito de desobediencia que se le imputaba, al estimar concurrente un error sobre el tipo negativo, es decir, sobre los presupuestos de una causa eximente de la responsabilidad criminal, en este caso, el estado de necesidad, razonando que, por las especiales características de la menor, la acusada, tras la denuncia por abusos sexuales contra su padre, creyó sin duda actuar bajo el amparo de dicha causa de justificación. La propia sentencia reconoce textualmente que: "...la acusada creyó sin duda actuar bajo el amparo de dicha causa de justificación aunque -desde la óptica estrictamente jurídica- no fuera así."

TERCERO.- El delito de desobediencia grave a la autoridad previsto y penado en el art. 556 del CP vigente se configura: a) por una orden legítima de la autoridad competente que sea de obligado cumplimiento b) el conocimiento de esta orden por el destinatario, y c) la conducta omisiva de éste que la desatiende y no la cumple (SSTS de 17 de febrero y 14 de octubre de 1992, 16 de marzo de 1993 Y 21 de enero de 2003 ). Se colma la tipicidad de la desobediencia cuando se adopta una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo y no se da cumplimiento al mandato (SSTS de 14 de junio de 2002 y de 1 de diciembre de 2003 ).

En el caso presente, como señalan la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, se evidencia, de los propios hechos probados de la sentencia dictada, que la acusada incumplió la obligación que le impuso la autoridad judicial en el procedimiento civil seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona con el nº 147/2003, en el que se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2003, relativo a las medidas por las que se regulaba el ejercicio de la guarda y custodia de la menor y del régimen de visitas, obligación que la acusada conocía perfectamente. Dicho incumplimiento se remonta a enero de 2004 y obligó al Sr. Ángel a instar la ejecución de la sentencia en lo referente al régimen de visitas, dictándose Auto despachando ejecución en fecha 12 de febrero de 2004 , resolución en la que se requería a la acusada de cumplimiento apercibiéndola de que, en caso de seguir incumpliendo, podría dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas, requerimiento reiterado en fecha 18-03-2004, constando también que por providencia de fecha 31-03-2004 se acordó el cumplimiento del régimen de visitas con ayuda de miembros de las Fuerzas del Orden Público. Los reiterados incumplimientos de la acusada dieron lugar a que el Sr. Ángel tuviera que interponer denuncias en fecha 25 de febrero de 2004, 6 de marzo de 2004, 7 de marzo de 2004, 10 de marzo de 2004, 4 de abril de 2004, 13 de abril de 2004, 15 de abril de 2004, 16 de abril de 2004 y 20 de abril de 2004. La acusada fue requerida judicialmente en diversas ocasiones para que entregar la menor a su padre, con apercibimiento expreso de que, en caso de no hacerlo, incurriría en un delito de desobediencia.

Por otro lado, también es cierto que la acusada interpuso denuncia en fecha 29 de diciembre de 2003 contra el Sr. Ángel por unos presuntos abusos sexuales a su hija menor Estefanía que dio lugar a las Diligencias Previas nº 6736/2003 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, pero dichas actuaciones fueron sobreseídas provisionalmente en fecha 10 de mayo de 2004 y, tras su reapertura, de nuevo se dicto Auto de sobreseimiento en fecha 29 de marzo de 2005 .

En la primera de las resoluciones dictadas se expone textualmente: "Todo ello unido al informe del médico forense donde consta que la menor en el momento de ser examinada no presenta ninguna lesión, y que por el contrario evidencia una insuficiente higiene, yendo incorrectamente vestida, pues incluso no lleva bragas, y al informe del Equipo de Asesoramiento Técnico que indica que no es posible diferenciar si las expresiones vertidas por la menor las va a realizar espontáneamente o si ello es consecuencia de la realización de una manipulación respecto de la misma, lleva a concluir que no existe prueba plena que sea de cargo contra Ángel en relación con los hechos denunciados." Recurrida dicha resolución y decretada la reapertura de las diligencias, se realizaron nuevas diligencias probatorias, entre ellas, nuevo informe del EATAV y la exploración de la menor Estefanía . De la lectura de ésta última, se desprende que, si bien es cierto que la menor dice que no quiere ir con su padre porque éste le hace pupa, manifestando textualmente "que le daba con los dedos en el chichi, y preguntada qué es el chichi, señala la bulba, y preguntada si se lo hacía cuando la bañaba y le ponía crema, contesta que sí", también añadió que "preguntada por qué cree que le hacía pupa y si se lo ha dicho alguien que le hacía pupa contesta que porque se lo ha dicho su mama." Por ello, la interpretación parcial que se efectúa en el relato de hechos probados de dicha exploración judicial, que además no depende de la inmediación, debe ser suprimida. Finalmente, en el auto dictado en fecha 29 de marzo de 2005 , tras poner en relación dicha exploración con la ratificación realizada por las psicólogas que efectuaron informe pericial a instancias de la denunciante, se manifiesta que se llega a la misma conclusión de sobreseer el proceso pues tales profesionales indican que la menor realiza su relato dentro del mismo contexto y no en ningún otro, no habiéndose representado ninguna agresión en las pruebas realizadas con la técnica de los muñecos, exponiendo textualmente: "Todo ello, unido a la declaración de la madre, en la que se pone de manifiesto una total oposición hacia el padre y hace una proyección sobre la menor del daño psicológico que ella ha sufrido en su relación con el Sr. Ángel y a la emisión del informe psicológico efectuado por los miembros del Equipo de Asesoramiento Técnico en el Juzgado de Familia, que lleva al otorgamiento de un régimen de visitas a favor del padre, aunque inicialmente de carácter transitorio, planteando la posibilidad incluso de un cambio de custodia de la menor, en el caso de reticencia de la madre a que se cumpla dicho régimen, puesto que consideran que es lo más adecuado para la menor, llevan a mantener la misma conclusión que ya se adoptó en el auto de fecha 10 de mayo de 2004 , es decir, que no existe prueba plena de cargo contra el Sr. Ángel .", decretando el sobreseimiento provisional de las D.P 6736/2003 por no resultar suficientemente acreditado el motivo que ha dado lugar a la formación de la causa.

CUARTO.- De todo lo expuesto se desprende que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal de desobediencia, pero no se recogen los elementos necesarios para aplicar ni el error ni la eximente completa de estado de necesidad.

Como ha precisado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinado en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor y a la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. Sin embargo, a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 ) de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. (STS de 29 septiembre de 1997 ). En la misma línea la STS de 3 diciembre 1996 citando la de 10 marzo 1992 dice «si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso..., no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, sin que en modo alguno sean bastantes para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable si los hechos probados acreditan lo contrario...». Por lo demás, como también se dice en la Sentencia de 14 febrero 1992 , «toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico que no puede ser alterado ni adaptado al realizarse el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte recurrente».

En el supuesto de autos la acusada era plenamente consciente de la antijuricidad de su conducta y, a pesar de ello, decidió llevarla a término, pues la propia sentencia dictada, en el fundamento de derecho primero, relata, como hechos reconocidos por la Sra. Elsa , que fue requerida y advertida de que podía incurrir en delito de desobediencia y que conocía que no se había suspendido el régimen de visitas por la denuncia por abusos sexuales, por lo que no le resulta aplicable el error.

En cuanto al estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como incompleta, requiere como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos, es decir, como pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno que sea necesario atajar y, además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas (v., entre otras, las SSTS de 27 marzo 1990, 2 marzo 1992 y 28 de marzo de 1996 ); siendo elemento esencial para exención de responsabilidad que realmente exista una situación de conflicto entre diversos males, de modo que sea necesario acudir a la realización del mal que el delito lleva consigo para librarse del mal que amenaza, precisamente porque no haya otro medio de impedir el peligro de realización inminente de este último, siempre teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso (v. SSTS. 30 septiembre de 1994 ). En todo caso, el mal que se trata de evitar no ha de ser menor que el causado por el necesitado (v. SS. 22 abril 1983 y 20 abril 1985 ). Así, la STS de 10 de febrero de 2005 declara que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual, mereciendo destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

En el supuesto de autos y únicamente según la versión de la acusada, el mal causado (desobedecer un mandato judicial e impedir la relación paterno-filial) sería menor que el mal que se trataba de evitar (abusos sexuales sobre la menor) y sobre dicha creencia decía actuar la acusada; no obstante, no existe prueba alguna sobre la existencia real de dicho mal, sino todo lo contrario, los alegados abusos sexuales han sido negados por los Tribunales y no consta que, por ningún tribunal, civil o penal, se adoptara medida alguna de protección de dicha menor por encontrarse en una verdadera situación de peligro, pues ni siquiera se suspendió el régimen de visitas establecido en sentencia, sino todo lo contrario, únicamente constan los múltiples requerimientos efectuados a la madre para que cumpla con el mismo, constando por el contrario, en los propios hechos probados y derivado del informe del EATAV en fecha 26 de abril de 2004 su postura obsesiva y poco objetiva respecto a la figura paterna, por lo que no concurren los elementos que exige la eximente de estado de necesidad postulada.

En un supuesto parecido al presente, la STS núm. 285/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 23 marzo expone: "Se defiende la concurrencia de la eximente de estado de necesidad argumentando que el mal causado (apartar a un hijo de su madre) es menor que el mal que se trata de evitar (abusos sexuales sobre la menor). Subsidiariamente se solicita una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada. El motivo debe ser desestimado. No se recogen en la sentencia recurrida los elementos que exige la eximente de estado de necesidad postulada, máxime cuando los alegados abusos sexuales han sido negados por los Tribunales, no obstante, la obsesión padecida por el recurrente sobre tal eventualidad, ha sido valorada por el Tribunal de instancia y ha apreciado una atenuante a través de la circunstancia de arrebato u obcecación prevista en el artículo 21.3º del Código Penal ."

QUINTO.- Por todo ello, el recurso interpuesto por la representación procesal de Ángel y el interpuesto por vía de adhesión por el Ministerio fiscal deben ser estimados y consecuentemente, la sentencia revocada, en el sentido de condenar a la acusada, Elsa , como autora responsable de un delito continuado de desobediencia grave previsto y penado en el artículo 556 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena mínima prevista en la ley, de nueve meses de prisión e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas causadas en primera instancia. Procede aplicacar la continuidad delictiva pues, la acusada, aprovechando idéntica ocasión, ya que se sirvió de ostentar la guarda y custodia de la menor Estefanía , cometió una diversidad de acciones infractoras e infringió idéntico precepto penal, dolo unitario que justifica la unificación en una sola infracción de las diversas acciones cometidas.

SEXTO.- De conformidad como dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y vista la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel y el interpuesto por vía de adhesión por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona con fecha 12 de julio de 2005 , cuya resolución REVOCAMOS y en su lugar, CONDENAMOS a la acusada, Elsa , como autora responsable de un delito continuado de desobediencia grave previsto y penado en el artículo 556 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas causadas.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.