Sentencia Penal Nº 437/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 747/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 747/2011

J.O. nº 357/2009 (Penal-3 CS )

P.A. nº 94/2006 de Villarreal-3

SENTENCIA Nº 437

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Dominguez

Ilmos Sres. Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Don Pedro Luís Garrido Sancho

En la Ciudad de Castellón, a trece de diciembre de dos mil once.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Dominguez, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 747/2011, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, en su Rollo de Juicio Oral nº 357/2009 , en el que han sido partes, como apelante, Don Fabio , representado por la Procuradora Sra. Rubio Antonio; como apelado-adherido, la mercantil TIENDA POSTAL S.L.; y como apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, en su indicado Rollo, se dictó sentencia en la fecha ya indicada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fabio , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 249 del mismo cuerpo legal , concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.-Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO a Fabio y a SIFFEDI S.L. a que indemnicen, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a favor de Tienda Postal S.L. en la suma de 24.000 euros, todo ello más los intereses legales del art. 576 LEC .-Notifíquese a las partes la presente sentencia...siguen firmas..."

SEGUNDO.- Dicha resolución declaró como probados los siguientes hechos: "ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que Fabio , mayor de edad y de nacionalidad española, en su condición de administrador único de la mercantil Siffedi S.L., suscribió con fecha 2 de mayo de 2001 un contrato de franquicia con Tienda Postal S.L., en virtud del cual abrió un establecimiento comercial con la denominación "Tienda Tipo" en Villarreal, C/. Cueva Santa nº 16, recibiendo del franquiciador, Tienda Postal S.L., bienes relativos a la producción ajena registrada dentro del ámbito musical joven y su entorno, en concepto de depósito, para su venta y posterior liquidación a razón de un 20% para el franquiciado y un 80% para el franquiciador, debiéndose ingresar diariamente el importe correspondiente conforme a las ventas producidas.-El día 5 de julio de 2004, el acusado remitió burofax a Tienda Postal S.L. manifestando que "dado el reiterado incumplimiento por parte de esa mercantil Tienda Postal S.L. del contrato suscrito por la misma y Siffedi S.L. en fecha 2 de mayo de 2001, incumplimiento que está ocasionando daños y perjuicios a Siffedi S.L., les comunicamos que en tanto en cuanto no es pongan en contacto con esta mercantil, a los efectos de resolver las discrepancias existentes respecto al contrato indicado y la aplicación del mismo, Siffedi S.L. no procederá a efectuarles pago alguno derivado del reseñado contrato". En contestación al mismo, Tienda Postal S.L. remitió, con fecha 8 de julio de 2004, burofax a Siffedi S.L., entregado en fecha 10 de julio de 2004, por el que le comunicaban, según sus registros contables, que mantenían una deuda de 2.167,72 euros, acompañando listado con los conceptos, aludiendo a que en reiteradas ocasiones les habían solicitado que cancelaran la misma, sin haber recibido respuesta, por lo que le requerían para que, en el plazo de 24 horas desde su recepción, cancelaran la totalidad de la deuda, mediante ingreso en la cuenta corriente que seguidamente indicaban, añadiendo que de no ser así, conforme al pacto XX, se verían en el derecho de dar por resuelto el contrato de franquicia suscrito por ambas partes con fecha 2 de mayo de 2001, y procederían a desplazarse a la tienda el siguiente día 15 de julio para realizar el inventario de mercancía y productos de su propiedad, que custodiaban en depósito.-Dicha deuda no fue abonada, y el día 15 de julio de 2004, se personaron en la tienda del acusado empleados de Tiendas Postal S.L. encontrándola a las 18:58 horas cerrada y con un cartel de "Horario de verano. 10:30 a 13:30. Tardes Cerrado."-El acusado, sin que consten incumplimientos por parte de la franquiciadora, y con el ánimo de enriquecimiento ilícito, a raíz del primer burofax, no ha abonado ninguna cantidad por las ventas que hubiere realizado, ni, una vez comunicada la intención de realizar el inventario para la resolución contractual, lo ha permitido, ni ha devuelto las mercancías que custodiaba en virtud del referido contrato, por valor de 24.000 euros. "

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por quien como apelante viene referenciado en el encabezamiento de la presente, el que por serlo en tiempo y forma se admitió a trámite en ambos efectos, y conferido traslado para impugnación, se interesó su desestimación por el Ministerio Fiscal, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia en donde fueron turnadas a esta Sección 1ª donde se formó el correspondiente Rollo, señalándose finalmente para deliberación y votación sobre el recurso el 16 de noviembre pasado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, excepto en cuanto se opongan a los que se dirán.

A/ Recurso de Fabio .-

PRIMERO.- Se pretende la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra que absuelva al acusado del delito de apropiación indebida por el que viene condenado. El argumento base es que se produjeron incumplimientos de la querellante en el curso del contrato de franquicia que les unía que no han sido tenidos en cuenta por el juzgador y que exigen de una liquidación previa para determinar el hipotético saldo acreedor. Se aducen con esta misma finalidad como vulnerados los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, y se afirma también que se ha errado al valorar la prueba practicada pues, de tenerse en cuenta cuanto a juicio de dicha parte impugnante se ha demostrado, existirían una suerte de relaciones completas que impedirían criminalizar la conducta del ahora recurrente. Se alega igualmente la infracción legal del art. 21.6 del Código penal relativa a la atenuante de dilaciones indebidas por haberse apreciado como simple y no como muy cualificada con la consiguiente rebaja penológica.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se oponen a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico del recurso salimos al paso en primer lugar de las quejas relacionadas con los principios que se dicen vulnerados, y lo hacemos para rechazarlas, toda vez que porque el primero alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías, como sería aquí el caso de las propias declaraciones del acusado, tanto durante el juicio como en fase de instrucción ( folios 147 y ss ) en las que reconoció haber vendió mercancía sin liquidar su importe y haberse quedado con parte de aquella después de la rescisión del contrato, igualmente se cuenta con declaraciones testifícales en el acto del juicio y con una profusa prueba documental que permite seguir el desarrollo de la crisis abierta entre franquiciador y franquiciado.

Y en cuanto al segundo porque, como también debe saberse, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen y de analizar el resto de la prueba, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del acusado, cual acontece en el caso que nos ocupa.

En cuando al error valorativo de la prueba, hemos dicho con reiteración ( SSAP Castellón, Secc. 1ª, núm. 16-A de 27 ene. 1999 , núm. 131-A de 17 may. 2000 , núm. 345-A de 5 dic. 2001 , núm. 46-A de 20 feb. 2002 [ JUR 2004107680] , núm. 311-A de 28 oct. 2003 [ JUR 200449534 ] y núm. 194-A de 10 jun. 2004 , entre otras) que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quo y, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que para que el Tribunal de Segunda Instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que, por quien recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; ó 3) que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y examinados nuevamente por la Sala los distintos elementos probatorios desarrollados en el acto del juicio oral, no puede este Tribunal compartir las razones expuestas por el recurrente que, en realidad, lo que hace es disentir del criterio del juzgador en aras de llegar a justificar su comportamiento, sobre la base de un conflicto nacido de un previo incumplimiento del franquiciador del que no existe prueba bastante como se encarga de razonar el juzgador de instancia y que en ningún caso, de ser cierto, lo que se dice a efectos meramente polémicos, hubiera justificado su actitud de apoderamiento tanto del dinero obtenido por la venta de los artículos suministrados ni mucho menos de éstos mismos, tal como se encargó de reprochar esta misma Sala en su Auto de 21 de julio de 2006 .

Pero es que, además, aún siendo cierto que, como refiere la STS 142/2007, 12 de febrero , confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 21 de diciembre , 930/2003, 27 de junio y 173/2000, 12 de febrero "...en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto", no es este el caso como se ha dicho, antes bien, como expone la STS 356/2005 de 23 de marzo , la compensación de cuentas o liquidación pendiente sólo opera como situación que excluye la tipicidad cuando dos personas sean por derecho propio recíprocamente deudoras y acreedoras, en los términos de los arts. 1195 y 1196 del Código Civil , lo que no es el caso.

No existió pues error en la valoración de la prueba ni se infringió el precepto legal aplicado, al cubrir la conducta del recurrente todas las exigencias del tipo que recordadas vienen en la sentencia de instancia. En la apropiación indebida, como recuerda la sentencia del TS 1311/2000, de 21 de julio , existe un componente de deslealtad o «incumplimiento del encargo» -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza, que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo.

TERCERO.- Mejor suerte debe correr sin embrago el motivo referido a la atenuante de dilaciones indebidas que como muy cualificada se pretende. Y es que, nos guste o no, no debe pechar el acusado con unas dilaciones tan prolongadas, pues habiéndose abierto la causa en septiembre de 2004 no se celebra el juicio hasta febrero de 2011, sin que tal lapso de tiempo pueda ser imputado al recurrente, a quien no s ele puede reprochar que hiciera uso de los recurso que la ley pone a su alcance. Y es que tal como recoge la reciente STS de 17 de marzo de 2011 " ...la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable ". Y aunque es cierto que ese mismo Alto tribunal, en su sentencia de 3 de marzo de 2011 señala que " ...no se está en una dilación extraordinaria, la demora lo fue por esperar su turno para señalar el juicio ", añade que "... la valoración de la dilación debe efectuarse de forma global atendiendo a la totalidad del tiempo transcurrido y sin olvidar que el Convenio Europeo en el art. 6-1º se refiere a "plazo razonable" perspectiva desde la que debe ser interpretada la actual atenuante de dilaciones de acuerdo con el art. 10-2º de la Constitución ".

Pues bien, nuestro Tribunal Supremo ha apreciado como muy cualificada la atenuante pretendida cuando han existido retrasos muy significativos ( por ejemplo, mas de cinco años entre el hecho y el juicio en el caso de las sentencias de 17 de noviembre de 2005 , de 8 de mayo de 2003 , de 22 de mayo de 2003 , de 14 de diciembre de 2001 y 26 de noviembre de 2001 ), retrasos éstos en los que cobra de verdad sentido lo manifestado en la STS de 28 de febrero de 1992 acerca de que el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora -incluso por carencias estructurales que derivan del aumento del número de causas- está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar o social, y la pena no cumple ya o corre el riesgo de no cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable, que con los fines que la justifican.

En atención a cuanto se termina de exponer y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal , entendemos razonable bajar la pena en un grado, sin que existan motivos para superar el mínimo legalmente previsto de tres meses y un dia de prisión.

B/.- Recurso de Tienda Postal S.L.-

CUARTO.- Se pretende la ampliación de la condena producida en el ámbito civil para que se contemplen también los intereses legales desde el 6 de septiembre de 2004.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto el giro jurisprudencial producido en la interpretación de la regla in iliquidis non fit mora, del que se hacen eco, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2007 y 31 de mayo de 2006 . En esa línea la sentencia de 30 de noviembre de 2005 recuerda " que la Sentencia de 19 de junio de 1995 (RJ 19955322), inició un giro jurisprudencial, que la de 13 de octubre de 1997 (RJ 19977463) da por consolidado, insistente en reconocer el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia diera menos de lo pedido en la demanda. Línea que han seguido, entre otras, las Sentencias de 25 de febrero de 2000 (RJ 20001245 ), 8 de noviembre de 2000 (RJ 20009210 ) y 10 de abril de 2001 (RJ 20016674), hasta los de 5 de abril de 2005 (RJ 20053588) y 15 de abril de 2005 (RJ 20053242), entre otras. Inspiran esta línea los principios de buena fe contractual y de equilibrio de las prestaciones, así como la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hacia valer en la demanda, por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la estimada por el demandante.

Ahora bien, como dice la sentencia terminada de citar, " ... la distancia entre lo solicitado y lo concedido no permite, según lo posición de la Sala ya consolidada, conceder intereses moratorios (Sentencias de 20 de marzo de 2003 [ RJ 20032792], de 7 de noviembre de 2001 [RJ 20019288])", lo que repite la STS de 30 de octubre de 2006 cuanto expone "...y, en fin, el importe de la condena no es sensiblemente inferior al de la reclamación (p. ej. SSTS 5-4-05 [RJ 20053588 ], 15-12- 04 [RJ 20047920 ], 15-6-04 [RJ 20043847 ] y 8-11-00 [ RJ 20009210]). En el mismo sentido la nº 569/2008 de 12 de junio.

Pues bien en el caso presente se reclamaban 33.683,35€y se han concedido 24.000€, diferencia que por suponer casi un tercio menos de lo reclamado entendemos como sustancial a los efectos de no aplicar los intereses pretendidos.

QUINTO.- Las costas procedentes del recurso presentado pro el acusado se declaran de oficio por la estimación parcial que del mismos e ha hecho; y las dimanantes del recurso formulado por la acusación particular igualmente se declaran de oficio de acuerdo esta vez con el art. 240.3 de la L.E.Criminal y por no haber actuado con temeridad ni mala fe al plantearlo.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso apelación interpuesto por Don Fabio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, en los autos de juicio oral seguidos bajo el nº 619/2008, y desestimando a su vez la adhesión al mismo formulada por Tienda Postal S.L., la revocamos en el exclusivo apartado atinente a la atenuante de dilaciones indebidas que la apreciamos como muy cualificada, de modo que la pena que finalmente y por su consecuencia se impone al acusado es la de tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, confirmándola en el resto.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Expídase testimonio de esta resolución, que junto a los autos originales serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.