Sentencia Penal Nº 437/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 46/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento Abreviado 46/2014

Previas 5047/2013

Juzgado Instrucción 4 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 437/14

Ilmos/a. Sres/a.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrada/o:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS

En Lleida, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes Diligencias Previas número 5047/2013, del Juzgado Instrucción 4 de Lleida, por delito de Estafa,en el que es acusado Damaso ,con DNI núm. NUM000 , nacido en Lleida, el día NUM001 /66; con domicilio en Mollerussa (Lleida), PLAZA000 , NUM002 NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 3 y 4 de febrero de 2014 , representado por la Procuradora Dª. Mª. Angels Pons Porta y defendido por la Letrada Dª. Lourdes Bonet Pérez . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MERCÈ JUAN AGUSTÍN .

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el juicio oral, entendió que los hechos constituían un delito de estafa del artículo 250.1.6 del Código Penal , en relación con el artº 248.2 c) del CP . De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Damaso , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia .Procede imponer al acusado, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Costas . En concepto de responsabilidad civil, indemnización a Dª Modesta , por importe de 17.030,- euros, más los intereses legales devengados desde la primera sentencia definitiva.

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral la defensa del acusado, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

ÚNICO: El acusado Damaso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y aprovechando la avanzada edad de Modesta , de 83 años de edad, simuló iniciar con ella una relación de amistad, de tal manera que acudía semanalmente a su domicilio en el que aquélla vivía sola.

En el curso de tal relación, la Sra. Modesta accedió inicialmente a las pretensiones del acusado quien le manifestaba estar atravesando una difícil situación económica, haciéndole entrega de pequeñas sumas de dinero en efectivo. Aprovechando las visitas que efectuaba a la anciana, el acusado logró hacerse con la libreta del banco correspondiente al nº de cuenta NUM004 , que tenía concertada con la entidad BBVA y con el PIN correspondiente a dicha libreta, y con ánimo de ilícito lucro, y sin el consentimiento de Modesta , comenzó a realizar extracciones a través de cajero automático, de manera que desde el día 3 de septiembre de 2013 hasta el día 21 de noviembre del mismo año, realizó un total de 32 extracciones, llegando a retirar la cantidad total de 17.030 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.2.a ) y 249 del Código Penal , y así resulta de la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando la Sala, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En primer lugar debe señalarse, frente a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal calificando los hechos objeto de este procedimiento como un delito de estafa del art. 248.2.c) CP , y la alegación de la defensa de que en su caso serían constitutivos de un delito de hurto, que siguiendo la más moderna doctrina jurisprudencial sobre la materia contenida en la STS de 9 de mayo de 2007 , la Sala estima que la conducta del acusado, recogida en el apartado de hechos probados de la presente resolución, es subsumible en la denominada estafa informática del art. 248.2.a) del Código Penal , sin que pueda tener encaje en el apartado c) del referido precepto legal, introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, por impedirlo el principio de tipicidad, en cuanto el mismo se refiere únicamente a 'tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos'.

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas y libretas de ahorro ajenas y uso indebido del PIN ha suscitado desde siempre problemas de tipificación, cuestionándose ya con anterioridad a la vigencia del actual Código la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa. Pues bien, en la sentencia anteriormente referida, se expuso que la estafa del art. 248.2 CP , tiene la función de cubrir un ámbito al que no le alcanzaba la definición de la estafa del art. 248.1 CP , protegiendo el patrimonio contra acciones que no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error porque los aparatos electrónicos se comportan según el programa que los gobierna y en principio 'sin error'. La STS 185/06 a meros efectos dialécticos, porque el tipo del art. 248.2 CP no había sido objeto de acusación, sostuvo que el uso abusivo de una tarjeta que permite operar en un cajero automático puede actualmente ser subsumido en el art. 248.2 CP , dado que tal uso abusivo por quien no es su titular constituye 'un artificio semejante' o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. Esta postura, como expone la STS de 9 de mayo de 2007 , es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que sí estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse, consideración que tiene su respaldo en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo'. En atención a todo lo expuesto la STS de 9 de mayo de 2007 , concluye que la identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 CP el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2.a) CP .

SEGUNDO: Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal de referencia, habiendo quedado probado en el acto del juicio que el acusado Damaso , simulando una relación de amistad con Modesta logró apoderarse de la libreta de ahorros de la misma y del PIN correspondiente, efectuando varios reintegros de efectivos desde el cajero logrando así apoderarse de un total de 17.030 euros, actuando en todo caso sin el consentimiento de la perjudicada.

A tales conclusiones se llega tras analizar y valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto de juicio oral. El acusado en el acto del plenario y como ya viniera haciendo durante la fase de instrucción negó en parte los hechos que se le imputaban, sosteniendo que efectivamente él hizo tales reintegros de efectivo desde el cajero automático con la libreta bancaria propiedad de la perjudicada, pero que en todo caso obró con el consentimiento de ésta. Así manifestó que entabló una relación de amistad con Modesta , desde un día en que la ayudó a cargar la compra desde el supermercado a su casa; y que iba a visitarla una o dos veces por semana ayudándola en la compra y haciéndole compañía; que como él tenía problemas económicos, ella le daba algún dinero, aproximadamente unos 50 ó 60 euros a la semana; que sus deudas ascendían a unos 20.000 euros, y a fin de evitar preguntas por parte de los empleados del banco y también evitar que se enterara la familia, ella le entregó su libreta bancaria y también el PIN, con los que efectuó los reintegros de efectivo; que incluso cuando no quedaba dinero en esa libreta, la perjudicada hacía un ingreso de efectivo desde otra cuenta bancaria.

Por contra, la perjudicada Modesta , sostuvo que entabló una relación de amistad con el acusado y que el mismo la visitaba regularmente; que es cierto que ella al principio lo ayudó económicamente, entregándole pequeñas sumas de dinero, pero que en ningún momento le entregó su cartilla para que aquél pudiera retirar dinero del banco; que tampoco le dio el número PIN; que se enteró de las extracciones porque la avisaron los empleados del banco y sus sobrinas; que en ningún momento autorizó al acusado a disponer de su dinero.

Llegados a este punto, es preciso recordar que aunque la declaración de la víctima del delito no pueda encuadrarse en el genuino concepto de prueba testifical, pues se excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, sí presenta valor de legítima actividad probatoria por cuanto en el ámbito del derecho penal no rige el sistema de prueba legal o tasada. Lo único a considerar serán las especiales cautelas señaladas por reiterada y pacífica jurisprudencia en la crítica y valoración de la declaración de la víctima, y que son a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones que pongan de relieve un móvil de resentimiento o venganza; b) la verosimilitud del testimonio que ha de estar en lo posible corroborado en todo o en parte con datos objetivos obrantes en el procedimiento; y c) la persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta, sin ambigüedades ni contradicciones ( STS de 21 de enero de 1988 , 9 de septiembre de 1992 , 17 de noviembre de 1993 , 5 de marzo de 1994 , 26 de septiembre ó 21 de noviembre de 2002 , entre otras). Y todas ellas están presentes en este supuesto, sin que la víctima haya incurrido en contradicción alguna que pueda enturbiar la credibilidad de sus manifestaciones; es más, su relato se ha visto acompañado de un lenguaje gestual, de manera espontánea que apoya más si cabe la certidumbre de que los hechos se desarrollaron de la manera que lo ha contado desde el primer momento, valorando la Sala al respecto y en base al principio de inmediación, las limitaciones de aquéllas propias de su avanzada edad, circunstancias que sin duda fueron aprovechadas por el acusado para conseguir su propósito defraudatorio.

Por otro lado, la realidad de los desplazamientos patrimoniales no puede ponerse en duda, no solo a la vista de la propia declaración efectuada por el acusado, sino también de la documental obrante a los folios 6 a 9 de las actuaciones, consistente en copia de la libreta correspondiente a la cuenta bancaria NUM004 , titularidad de Modesta , entre otras, a través de la cual se ha acreditado que desde el día 3 de septiembre de 2013 hasta el día 21 de noviembre del mismo año, se efectuaron un total de 32 retiradas de efectivo por el cajero, por importes la mayoría de ellos de 500 y 600 euros, ascendiendo el total reintegrado a la cantidad de 17.030 euros.

Consta igualmente en autos, los fotogramas correspondientes a varias oficinas bancarias de la entidad BBVA, en las que se identificó al acusado como la persona que accedió al cajero automático en la fecha y franja horaria en la que tuvieron lugar las extracciones de la cuenta bancaria de la perjudicada, sin que por parte del acusado ni su defensa se haya cuestionado la autoría por parte de aquél, de la que ninguna duda existe a la vista de todo lo expuesto.

Todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado.

TERCERO: El Ministerio Fiscal entendió que concurría la agravante del núm. 6 del art. 250 CP , esto es abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Con la STS de 16 de octubre de 2009 -que cita las STS de 18 de enero de 2008 , 13 de diciembre de 2007 , 1169/2006, de 30 de noviembre , 785/2005, de 14 de junio ; 517/2005, de 25 de abril ; 145/2005, de 7 de febrero ; 383/2004, de 23 de marzo ; 890/2003, de 19 de junio ; 142/2003, de 5 de febrero y 2017/2002 , de 3 de febrero- cabe señalar que es doctrina reiterada del TS que para la concurrencia de esta agravación en los delitos de estafa y de apropiación indebida -y a fin de no lesionar el principio 'non bis in idem'- es preciso que haya algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, algo que sumar a la ilicitud propia del tipo básico, de tal modo que 'junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

Su apreciación en el caso de la estafa exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica sobre la que maquina el sujeto activo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio - STS 132/2007 de 16 de febrero y 1.218/01 de 20 de junio -. Se tratará de supuestos que la jurisprudencia califica de 'excepcionales' en los que, además de quebrantar una confianza genérica -subyacente en todo lucro típico del delito de estafa-, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

Tal agravante, entiende la Sala, no es de aplicación en el contexto de la estafa que se enjuicia, por cuanto fue precisamente el abuso de la simulada relación de amistad generada por el acusado, lo que originó el nacimiento del injusto típico, posibilitando el acceso a la libreta de ahorros de la perjudicada, siendo por ello la víctima más laxa en las cautelas que debería haber guardado; se quebrantó una confianza básica, y no especial, que está ínsita en todo delito de estafa, sin que se haya por otro lado acreditado una relación de especial confianza entre Damaso y Modesta .

CUARTO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Damaso , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

QUINTO: En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Así no concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP cuya aplicación postula el Ministerio Público. Al respecto, el precepto mencionado establece que hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Pues bien, en nuestro caso el delito de estafa cometido ahora por el acusado, y el de apropiación indebida por el que fue anteriormente condenado, están incluidos en el mismo título XIII del Código Penal, pero son de diversa naturaleza. Ya que el engaño que es uno de los elementos esenciales de la estafa, no lo es de la apropiación indebida; y la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos viene siendo apreciada por el Tribunal Supremo.

En tal sentido la STS 210/2002 de 15 de febrero dice que '.... se cambia el título de imputación condenando por un delito de estafa cuando la calificación acusatoria era de apropiación indebida, sin que dicha controversia jurídica fuese introducida en el debate y de esa forma pudiese dar lugar a las alegaciones correspondientes de la defensa. Evidentemente, no existiría indefensión si se tratase de tipos homogéneos,.... pero sí se vulnera el principio de contradicción y por ello el de defensa si los delitos de estafa y de apropiación indebida están en relación de heterogeneidad, como viene sosteniendo mayoritariamente la Jurisprudencia de la Sala Segunda....'. Ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza.

Asimismo tampoco concurre la atenuante analógica de estado de necesidad interesada por la defensa, por cuanto tal circunstancia, ante la ausencia de todo elemento probatorio en su acreditación, no pasa de ser una mera afirmación de parte, sin sustento probatorio alguno, lo que impide su apreciación.

En efecto es constante la Jurisprudencia a la hora de afirmar la necesidad de una cumplida justificación y prueba de las circunstancias que puedan determinar la exención de responsabilidad del acusado, en orden a su estimación. En definitiva, los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora ( STS de 19 de diciembre de 2002 , 10 de octubre de 2001 , 20 de noviembre de 1999 , 16 de marzo de 1991 , 11 de octubre de 1990 , 20 de diciembre de 1989 , 14 de junio de 1988 , 21 de mayo de 1987 y 13 de marzo de 1987 ; y en aplicación de tal doctrina SAP Madrid de 30 de septiembre de 2005 ; Barcelona, de 25 de mayo de 2004 y Cádiz de 30 de enero de 2004 ). Pues bien, aplicando la mencionada doctrina al supuesto que nos ocupa, debe destacarse que no consta en la causa dato alguno sobre la situación económica del acusado. En efecto, la admisibilidad de tal eximente o en su caso atenuante, requiere que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; y que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico ( SAP Baleares de 7 de julio de 2005 y Málaga de 20 de junio de 2005 , por citar solo algunas de ellas). Y desde este punto de vista, ante la falta de toda aportación a las actuaciones de elementos probatorios reales atinentes a su situación económica y vital, que pudieran contrastarse a los efectos de valorar tales circunstancias, la misma no puede ser apreciada.

SEXTO: En cuanto a la individualización de las penas a imponer, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6º CP , y en atención a la entidad del perjuicio, y la relación habida con la perjudicada, y las circunstancias personales de ésta, la Sala estima procedente la imposición de una pena de prisión de 1 año y 9 meses, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P .

SÉPTIMO.- Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'. En el caso enjuiciado la condena de Damaso por el delito de estafa lleva aparejada la responsabilidad por el ilícito civil dimanante del mismo debiendo indemnizar a Modesta en la cantidad de 17.030 euros a que asciende la cantidad defraudada a la misma, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Damaso al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Damaso como autor criminalmente responsable de un delito de delito de estafa, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este procedimiento.

Y en vía de responsabilidad civil que indemnice a Modesta en la cantidad de 17.030 euros, más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.