Sentencia Penal Nº 437/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 653/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / JA 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0083820
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 653/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 220/2016
Apelante: D./Dña. Pablo
Procurador D./Dña. MARIA TERESA INFANTE RUIZ
Letrado D./Dña. PAULA VEGA FERNANDEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 27ª
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. María Tardón Olmos (Presidente)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
D. Manuel Olmedo Palacios (Ponente)
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 437/2018
En la Villa de Madrid, a 18 de junio de 2018
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Doña María Tardón Olmos (Presidente), Doña María Teresa Chacón Alonso y Don Manuel
Olmedo Palacios (Ponente), ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número
de rollo de Sala 653/2018, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 220/2016 del Juzgado de lo
Penal nº 36 de Madrid, por supuesto delito de lesiones en el ámbito familiar en el que han sido partes como

apelante D. Pablo , representado por la Procuradora María Teresa Infante Ruiz y defendido por la Letrada
Dña. Paula Vega Fernández, y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Manuel
Olmedo Palacios actuó como Ponente, y manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. Paloma Marín López, del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, se dictó Sentencia el día 23 de enero de 2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' ÚNICO.- Pablo , mayor de edad, español, con DNI nº NUM000 , condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , de 18 de marzo de 2014, como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, que le imponía, entre otras, penas de dos años de prisión y prohibición de aproximarse y comunicar con la perjudicada durante 3 años y 4 meses, sobre las 1,16 horas del 14 de abril de 2015, cuando se encontraba en su vehículo situado en las proximidades del restaurante 'Passadis', de la localidad de Cullera, en compañía de su pareja sentimental, Dª Celsa , mayor de edad y española, el hijo de ésta y la hija del acusado, estos últimos menores de edad, en el curso de una discusión mantenida con aquélla, con ánimo de menoscabar la integridad física de la misma, propinó a su pareja un golpe en la cara, ocasionándole lesiones consistentes en herida abierta en frente sin complicación, que requirieron para su curación de tratamiento médico quirúrgico, consistente en dos puntos de sutura, retirada de puntos en centro médico y control por médico, y del transcurso de 7 días.

La perjudicada renunció en sede de instrucción a la indemnización que pudiera corresponderle.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Pablo , como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena privativa de libertad, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Celsa en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquélla y de comunicación con la misma, por cualquier medio, por un período ambas prohibiciones de tres años, así como al pago de las costas procesales De conformidad con lo establecido en el apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , remítase al Juzgado instructor testimonio de la presente resolución de forma inmediata, así como de la posterior declaración de firmeza, y efectúense las anotaciones oportunas en el SIRAJ.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación.

Infórmese expresamente al ahora condenado, al momento de la notificación, si comparece personalmente en la sede del Juzgado cuando sea convocado al efecto, de que la sentencia deviene firme si en el plazo indicado no se interpone recurso, y requiérasele condicionalmente para que cumpla a partir de ese momento las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas, con advertencia de que, de no cumplir las penas referidas a partir de dicha fecha y durante el tiempo de su duración, puede incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, quebrantamiento que se produciría incluso aunque contase con el consentimiento de la perjudicada, que resulta irrelevante, como señala el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008, que acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ', con base en la idea de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por infracción criminal, y posterior jurisprudencia que incorpora el pronunciamiento.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Pablo , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que se enuncian a continuación: Pablo , mayor de edad, español, con DNI nº NUM000 , condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , de 18 de marzo de 2014, como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, que le imponía, entre otras, penas de dos años de prisión y prohibición de aproximarse y comunicar con la perjudicada durante 3 años y 4 meses, sobre las 1,16 horas del 14 de abril de 2015, cuando se encontraba en su vehículo situado en las proximidades del restaurante 'Passadis', de la localidad de Cullera, en compañía de Dª Celsa , mayor de edad y española, el hijo de ésta y la hija del acusado, estos últimos menores de edad, mantuvo una discusión con aquélla.

Tras estos hechos, la Sra. Celsa presentaba lesiones consistentes en herida abierta en frente sin complicación, que requirieron para su curación de tratamiento médico quirúrgico, consistente en dos puntos de sutura, retirada de puntos en centro médico y control por médico, y del transcurso de 7 días.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la defensa del acusado la sentencia de instancia por considerar que incurre en error en la valoración de la prueba, al haber introducido la testifical de referencia en el acervo probatorio contra reo sin respetar los requisitos que para dicha operación exige constante jurisprudencia, e igualmente inobservar los criterios que se requieren doctrinalmente para sustentar la condena sobre prueba indiciaria.

Considera que la declaración de su defendido fue constante, clara y taxativa a lo largo de todo el procedimiento, como lo fue la declaración de la presunta perjudicada, coincidiendo además ambas entre sí en el sentido de negar toda agresión por parte del apelante a la testigo, quien señaló que sus lesiones provenían de una caída fortuita y que no era pareja del acusado en aquel momento. Solicita igualmente se declare probado que tanto su defendido como la testigo se encontraban bajo el efecto del consumo excesivo de bebidas alcohólicas.

Concluye su recurso refiriendo varias infracciones de ley, concretamente la indebida aplicación de los artículos 147.1 , 20.2 , 21.1 y 23 CP , así como de forma refleja infracción de los arts. 120 y 24 CE .

El Ministerio Fiscal impugna el anterior recurso considerando la sentencia conforme a Derecho, entendiendo que la recurrente pretende sustituir el convencimiento de la magistrada de instancia por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración de la prueba que resulta inviable visto que la argumentación de la sentencia recurrida no incurre en arbitrariedad o error palmario.

Antes de examinar los motivos del recurso, no resulta ocioso recordar que el derecho fundamental a la presunción inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , exige que toda condena se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; prueba que ha de practicarse en el acto del juicio oral - salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales- y que ha estar a cargo de las acusaciones. Por ello, cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia ha de realizarse una triple comprobación: 1ª que haya prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente); 2ª que esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita); 3ª que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, haya de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente) STS, Penal sección 1 del 24 de marzo de 2017 (ROJ: STS 1226/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1226.



SEGUNDO.- Centrado así el contenido de los escritos de apelación e impugnación, resulta que la sentencia de instancia concluye con la condena del acusado, partiendo del testimonio de los agentes de Policía Local de Cullera, números de carnet profesional NUM001 , NUM002 y NUM003 . De la declaración de los agentes, junto con ciertas contradicciones recíprocas, deduce la magistrada de instancia la falta de veracidad de acusado y testigo en sus declaraciones, en las que negaron la existencia de ninguna agresión, y considera que es posible apoyar la condena del acusado en dichas declaraciones, junto con otros elementos como el requerimiento que el dueño del bar realizó a la Policía Local, el hecho de que el acusado salió del coche tras los hechos y no volvió al lugar, el estado de nerviosismo de la testigo Dª Celsa y el parte de asistencia médico.

Por los mismos motivos, entiende acreditada la relación de pareja a la fecha de los hechos.

Llegados a este punto, debe estudiarse pormenorizadamente la jurisprudencia que permite la condena del acusado sobre la base de testigos de referencia, pues a esta categoría pertenecen los agentes de policía que declararon en el plenario, o bien (o conjuntamente, según se mire) sobre la base de la denominada prueba indiciaria.

En relación con la primera cuestión, la STS Penal sección 1 del 15 de noviembre de 2017 ROJ: STS 4073/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4073 examina la validez del testimonio de referencia y los requisitos que debe reunir para justificar una condena en el proceso penal, con repaso de la jurisprudencia constitucional en la materia.

El Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 ) ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral .

En este caso, es evidente que no nos hallamos en este supuesto, ya que la testigo directo sí compareció, mientras que el menor no declaró por no haber sido solicitada su exploración, ni como prueba ordinaria ni como prueba preconstituida o anticipada.

También ha advertido que el testimonio de referencia tiene un valor probatorio disminuido, y ha señalado, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , que aquel valor no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y en la Sentencia 263/2005, de 25 de octubre recuerda el Tribunal Constitucional la doctrina sobre el testimonio de referencia y declara que puede constituir uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, si bien se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Advierte el TC de la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/199, de 15 de julio, FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Impone la doctrina constitucional que ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ). También en la STS nº 371/2014, de 7 de mayo .

La anterior situación no se produce en el caso presente, en que existe testimonio directo de los hechos acaecidos, el propio de la lesionada, Dª Celsa , que declaró en el plenario con todas las garantías. La jueza de instancia entiende que la falta de veracidad de su declaración (por la que ordenó deducir testimonio) es equiparable a los supuestos en que no se cuenta con la declaración de la presunta víctima. Sin embargo, no podemos compartir ni la afirmación sobre la falta de veracidad, ni la equiparación que realiza, pues carece de todo sustento legal o jurisprudencial.

En relación con lo primero, resulta contrario a las más elementales reglas de la lógica dotar de credibilidad al testimonio de referencia, que manifiesta lo que oyó del testigo directo, por encima de cuanto declara éste en el mismo acto del juicio. Así, en la citada STS nº 703/2014 se dice que «los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste».

La excepción a la anterior afirmación vendría de aquellos supuestos en que se tenga la certeza de que la declaración del testigo sea claramente falsa, por contradictoria con otros hechos declarados probados, por incoherente o internamente ilógica, o porque resulte probado que ha sido fruto de una coacción intolerable o situación de miedo insuperable, o la presencia de otros móviles que llevaran al testigo directo a faltar a la verdad en el plenario.

Respecto del primer grupo de motivos, que permitirían declarar la falsedad de la declaración de la testigo, la juzgadora menciona la supuesta contradicción en que incurre con el acusado al señalar que no discutió con él, mientras que el acusado D. Pablo habría reconocido la discusión. Sin embargo, lo cierto es que la testigo declaró que habían consumido alcohol y cocaína, que los menores discutieron y que es posible que a raíz de la discusión de los menores discutieran también los adultos. Es más, en el concreto caso que nos ocupa, todas las manifestaciones de la lesionada y testigo Dª Celsa , a lo largo del procedimiento, insisten en la falta de agresión del acusado y en la producción fortuita de las lesiones que presenta.

Por otra parte, en la sentencia se plantea como hipótesis que la explicación alternativa de la víctima a los hechos que considera probados, corroborando la versión exculpatoria del acusado 'puede corresponder con la valoración de, por costumbre o por otros motivos -entre otros, normalizar la violencia sufrida, tener miedo o tener dependencia de cualquier tipo del acusado-', lo que conecta con el 'alto porcentaje de mujeres que optan por no denunciar al minimizar los hechos'. Las anteriores afirmaciones son correctas desde un punto de vista dogmático, de mera teorización, pero para que puedan alcanzar al caso concreto y anular la declaración de la víctima es necesario que se pruebe y argumente que dicho miedo, dependencia del acusado o normalización de la violencia sufrida concurren en el caso concreto, respecto de lo que nada se dice en la sentencia.

De donde se deriva que la Sala no puede aceptar la tacha de falsedad que la sentencia de instancia imputa a la declaración de la testigo Dª Celsa .

Frente a lo anterior, el veto al testigo de referencia expuesto en la anterior jurisprudencia alcanza todo su recorrido posible.

Además, ha de tenerse en cuenta que no son tres los testigos de referencia, como pudiera deducirse de una primera lectura de la sentencia, en realidad se trataría sólo del primero, agente NUM001 , quien indicó que, tras insistir, la testigo Dª Celsa le reconoció que había sido agredida por su pareja.

La declaración del agente NUM002 , quien señaló que el hijo menor de Dª Celsa le manifestó que el novio de su madre había pegado a ésta un puñetazo, no puede considerarse ni como declaración de referencia.

La presencia del menor en el plenario, personalmente o a través de prueba preconstituida, no ha sido solicitada por las partes, lo que impide considerar la declaración de referencia del agente por su propia naturaleza, ya que el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste ( STS 144/2014, de 12 de febrero ).

El tercer agente, número NUM003 , no percibió directamente manifestaciones incriminatorias contra el acusado.

La sentencia se apoya, además, en un informe policial obrante al folio 7 que, no obstante, tratándose de mero atestado y no habiendo comparecido su autor en el plenario (el agente 48) no tiene ningún valor más allá de la mera denuncia ( art. 297 LECrim ).

Resultaría, así, que la sentencia apoya la condena del acusado exclusivamente en un testigo de referencia, junto con otros hechos que califica de indicios, y frente a la declaración exculpatoria del acusado, corroborada por la testigo y lesionada, de cuya credibilidad esta Sala, por los motivos expuestos, no cuenta con motivos suficientes para dudar.

Debemos insistir en este punto, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta materia. El Alto Tribunal ha establecido que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991). Con mayor motivo, hemos de entender contrario a dicho artículo la sustitución del testigo directo que sí asiste al plenario y cuya credibilidad no existen motivos suficientes para ponerla en entredicho.

Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ; 757/2015, de 30 de noviembre ).

Negada, así, la posibilidad de emplear el testimonio de referencia de la agente NUM001 como prueba subsidiaria, pues el testigo directo de los hechos se hallaba en el plenario y declaró de manera esencialmente coincidente con lo depuesto a lo largo del procedimiento, sólo resta la posibilidad de emplear el testimonio de referencia como prueba complementaria, a modo en este caso de indicio que sustente o coadyuve con otras pruebas directas o indiciarias a la condena del acusado.

En relación con la prueba indiciaria, debe afirmarse que, en principio y a falta de prueba directa de cargo, puede llegar a sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, pero siempre que se cumplan los siguientes requisitos (por todas, STS 1190/2009 ): 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , 300/2005 de 21.11 ).

La Juzgadora de la instancia entiende probado que el acusado D. Pablo fue autor de una agresión a su pareja Dª Celsa partiendo de la falta de credibilidad que atribuye al testimonio de ambos, y teniendo en cuenta la existencia de un parte de lesiones, el requerimiento realizado a la policía local por el dueño del local al que accedió la testigo, el testimonio de referencia agente de policía NUM001 , el estado anímico de la testigo observado por los agentes, las manifestaciones espontáneas del menor hijo de la testigo, la presencia del acusado en el lugar de los hechos instantes antes, y el hecho de no haber regresado el acusado al lugar de los hechos.

Valorado el proceso discursivo de la resolución impugnada, concluimos que los anteriores indicios, unidos a la declaración de descargo del acusado y al testimonio de la testigo directa de los hechos, no pueden servir de sustento suficiente para entender probados los hechos que configuran la hipótesis acusatoria, pues la inferencia realizada es tan abierta que caben hipótesis razonablemente alternativas a la acusatoria, y ello por las razones que se expondrán a continuación.

En relación con los anteriormente denominados indicios, hemos de realizar varias concreciones: en primer lugar, y como ya se ha dicho, la imposibilidad de emplear las supuestas manifestaciones espontáneas del menor al testigo agente de policía local, puesto que no ha sido traído al plenario el testigo directo, esto es, el menor, cuando habría sido perfectamente posible solicitar la exploración del mismo, bien como prueba ordinaria, bien como prueba preconstituida. No se cumple, así, el canon de constitucionalidad que limita la posibilidad de emplear el testigo de referencia a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( STS nº 371/2014, de 7 de mayo ), por lo que dicha declaración del agente NUM002 no puede incluirse en el eventual elenco probatorio contra reo que resulte del plenario.

En segundo lugar, y en relación con el parte de lesiones, su funcionalidad como prueba indiciaria de cargo se halla ciertamente limitada. Así, la juzgadora recalca el diagnóstico de 'agresión' que en él se contiene, pero nada dice de la referencia que igualmente contiene a la contestación de la testigo, cuando se le pregunta sobre la existencia de un posible maltrato y contesta que no. El documento comprende, así, manifestaciones contrarias, pues de un lado señala que la paciente acude al servicio de salud 'tras según refiere agresión por parte de su pareja. Refiere que le ha propinado un puñetazo a nivel periocular derecho', y de otro niega la existencia de maltrato. En este contexto, la ausencia del plenario de la persona que redactó el informe impide considerar dicho informe en uno u otro sentido, menos aún en contra del reo.

En tercer lugar, y por lo que respecta al no regreso del acusado al lugar donde había quedado la testigo no puede considerarse un indicio, sino más bien un contraindicio del que la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que no pueden obtenerse las mismas conclusiones que de un hecho indicio propiamente dicho.

El acusado explicó que tras la discusión marchó con su hija a dar una vuelta. Cosa diferente es que la versión resulte creíble o no, extremo sobre el que no nos corresponde pronunciarnos en esta alzada. Pero la verosimilitud o no de la versión de descargo no puede funcionar, por sí sola, como un hecho base o indicio del que, en unión del resto, deducir los hechos probados.

Así, la STS 15/07/2009 insiste en la ' reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC nº 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: 'el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable'.

Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1.998 , en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, 'aceptar o rechazar razonadamente' la versión del inculpado. En el mismo sentido, en nuestra STS de 25 de octubre de 1.999 , tras reiterar la doctrina antedicha, establecía con meridiana claridad que 'si la prueba de la culpabilidad incumbe a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a exigirle la prueba de su inocencia '.

En cuarto lugar, del resto de indicios considerados probados no puede deducirse de manera unilateral y más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos considerados probados: así, la llamada del dueño del bar a la policía local, el estado de nerviosismo de la testigo Dª Celsa y, por último, la falta de credibilidad que la juzgadora atribuye a ésta.

Y ello porque concurren alternativas razonables que impiden considerar la hipótesis probada como la única posible, resultando la inferencia excesivamente abierta: así, la declaración de la testigo Dª Celsa ha sido continua a lo largo del procedimiento, negando la existencia de la agresión, no se aprecian tras el visionado de la grabación diferencias sustanciales entre su declaración y la del acusado, pues reconoció que se inició una discusión entre los menores y que a raíz de la misma los adultos también puede que discutieran, negó haber dicho que su pareja le hubiera agredido, y atribuyó una posible declaración en este sentido al previo consumo de drogas y alcohol. No se ha acreditado, de hecho no se razona en la sentencia, más allá de alguna afirmación puramente abstracta y teórica, que la declaración de la testigo estuviera viciada por la asunción acrítica de estereotipos de género o por padecer presiones del tipo que fuera que coartaran su libertad al declarar.

No se comparte por la Sala, así y como ya se ha señalado, la calificación como de manifiestamente contradictoria de la declaración de la testigo. Incluso para el supuesto de que hubiera resultado completamente acreditado que la testigo dijo a uno de los agentes, en un momento dado, que había sido agredida por su pareja, no entendemos suficiente dicha manifestación para vencer el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando en el resto de sus declaraciones y, en particular, en su declaración en el plenario, la testigo negó una y otra vez haber sido agredida por su pareja.

Todo lo cual nos lleva a la estimación del recurso por cuanto que ha de reconocerse que de los indicios que han quedado probados no puede concluirse en términos de una razonable certeza que las lesiones que presentaba la testigo Dª Celsa hubieran sido causadas por el acusado D. Pablo . Por lo que con estimación del recurso, ha de revocarse la sentencia de la instancia y absolverse al acusado del delito por el que viene condenado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la L.E.Cr .

y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Infante Ruiz, en nombre y representación procesal de Don Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, con fecha veintitrés de enero de 2018, en el Procedimiento Abreviado nº 220/2018, debemos absolver, y ABSOLVEMOS libremente al recurrente del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género por el que venía siendo condenado en la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada y las de la instancia.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso ordinario, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.