Sentencia Penal Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 584/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 584/2011

Juicio Oral nº 212/2009 del

Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón.

SENTENCIA Nº 438/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Luis Antón Blanco.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana a diecinueve de octubre de dos mil once.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 584/2011, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 32/11 de fecha 24 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Castellón en los autos de Juicio Oral nº 212/09 dimanantes del Procedimiento Abreviado 144/07 del Juzgado de Instrucción número dos de Castellón.

Han intervenido en el recurso, como Apelante , Fructuoso , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Ballester Villa y asistido por el Letrado D. Luis Javier Eugenio Bernad, y como Apelados , Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Castro Campillo y defendido por el Letrado D. Víctor Escuder Marin, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: "PRIMERO.- Se considera probado y así se declara que los acusados Fructuoso y Luis , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, estando el primero en situación irregular en España desde el pasado 15/02/07 al no poder renovar su permiso de residencia, mientras que el segundo goza del correspondiente permiso de residencia, el pasado 7/05/05 sobre las 21:00 horas en las inmediaciones de un campo de fútbol sito en la Gran Vía Tárrega Monteblanco de Castellón, donde estaban con algunos compatriotas, y como consecuencia de unas bromas que se hicieron entre ambos, Luis agredió con una lata de cerveza en la cara a Fructuoso quien reaccionó propinando varios puñetazos a Luis , enzarzándose a continuación ambos a golpes y cayendo al suelo.

Como consecuencia de las agresiones sufridas por Luis , éste sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial, fractura de hueso malar derecho, fractura poco desplazada de suelo orbitario, fractura de arco zigomático derecho y fractura de pared anterior del seno maxilar, que precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrguico mediante reducción con material de osteosíntesis de la fractura malar a través de abordaje vestibular y subciliar, habiendo tardado en curar 60 días, incluyendo dos días de hospitalización, de los cuales 33 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas material de osteosíntesis y perjuicio estético ligero por diferencia en la apertura de los ojos. Por su parte Fructuoso sufrió lesiones consistentes en contusión en raíz nasal con hematoma y sangrado conjuntival ángulo interno ojo izquierdo que precisó para su sanidad una primera asistencia facultativa habiendo tardado en curar 15 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales persistiendo como secuelas resto cicatrizal en dorso de la nariz nasal de 1,5 centímetros de extensión, no discrómica que supone un perjuicio estético ligero.

SEGUNDO.- El acusado Fructuoso está empadronado en Castellón desde el pasado 29/12/04 domiciliado en la CALLE000 n.º NUM000 - NUM001 - NUM002 y estando cotizando a la Seguridad Social desde el pasado 16/02/06 trabajando desde esa fecha como conductor para la empresa Ana Mariscal Vargas, careciendo en la fecha de los hechos de antecedentes policiales.

SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia de instancia establece: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fructuoso como autor responsable de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de la pena de seis meses de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con la imposición de la mitad de las costas procesales causadas. No procede la sustitución de la pena de prisión interesada.

Además, por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Luis la suma de 1.830 euros como importe de los daños y perjuicios sufridos, suma a la que será de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , con la imposición de la mitad de las costas procesales causadas.

Además, por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Fructuoso la suma de 625 euros como importe de los daños y perjuicios sufridos, suma a la que será de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC

Contra esta resolución, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Castellón, dentro del plazo de los cinco días siguientes a aquel en que sea notificada, periodo durante el que se hallarán las actuaciones en la Secretaría de este Juzgado a disposición de las partes".

TERCERO.- Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Ballester Villa, en nombre y representación de Fructuoso y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia estimando el recurso de apelación en virtud de las alegaciones contenidas revocando la de instancia y se acuerde la libre absolución de Fructuoso con todos los pronunciamientos favorables.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se opuso al mismo el Ministerio Fiscal que terminó solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Y por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Castro, en nombre y representación de Luis , se opuso de igual forma al recurso de apelación interpuesto, suplicando se dicte sentencia confirmando la de instancia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 19 de julio de 2011, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 19 de octubre de 2011.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada, y en base a lo siguiente:

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Castellón condenó a Fructuoso como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de la pena de seis meses de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con la imposición de la mitad de las costas procesales causadas y que por vía de responsabilidad civil, a indemnizar a Luis la suma de 1.830 euros. También condena a Luis como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , con la imposición de la mitad de las costas procesales causadas que por vía de responsabilidad civil, a indemnizar a Fructuoso la suma de 625 euros.

Contra la anterior resolución se alza la parte apelante alegando que su representado adoptó una actitud defensiva para frenar la agresión de que era objeto por parte de Luis . Añade que no se estaba ante un riña mutuamente aceptada, sino ante una clara legítima defensa en la que la respuesta de su mandante fue absolutamente proporcionada, y sin que tal respuesta tuviera una incidencia definitiva en la entidad de las lesiones que finalmente padeció el otro acusado, que incluso se las pudo causar el mismo al caer al suelo. Añade además el testigo de los hechos que el Sr. Luis insistió en el ataque hasta que el Sr. Fructuoso cayó por si mismo al suelo. Por todo ello termina concluyendo que concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 20, 4º para apreciar la concurrencia de la legítima defensa.

Por el Ministerio Fiscal se dice que por la parte recurrente se hace un parcial e interesado análisis de las manifestaciones de las partes. Dice que no concurren los elementos de la concurrencia de la eximente incompleta. Dice que el agresor le dio al lesionado una empanada con mucho picante para reirse de él, que éste le tiró una cerveza al rostro, y que la respuesta fue una multitud de golpes de extremada contundencia, como necesariamente se desprende de las lesiones causadas.

Por la representación procesal de Luis se dice que no concurren los requisitos de la legítima defensa, y que como consecuencia de haberle lanzado el bote de cerveza, el apelante se dirigió hacia el anterior propinándole tal paliza que le causó las gravísimas lesiones que se relatan en la sentencia recurrida.

Por el Juzgado de Instancia se dijo en la Sentencia: "Al igual que ocurre en la mayoría de las peleas, siempre existe discrepancia respecto del origen de la misma, esto es, quien tomó la iniciativa, pues es habitual que los imputados aleguen simplemente que se defendieron ante la agresión planteada por el otro contendiente. En el caso que nos ocupa, como no podía ser de otra forma, el acusado Luis aseguró que esa noche estaba en el campo de fútbol con unos compatriotas y su amigo Fructuoso le ofreció una empanada a la que le había quitado previamente la carne y había puesto un producto muy picante, y al probarla le picó mucho la boca, decidiendo acercarse al lugar al que se había ido Fructuoso . Una vez allí le tiró el líquido de la cerveza que llevaba sin llegar a impactar la lata en Fructuoso , quien se levantó y comenzó a agredirle, enzarzándose en una pelea, en la que cayó al suelo, mientras Fructuoso le propinaba patadas y puñetazos, causándole la fractura del tabique nasal y del pómulo derechos, llegando a estar hospitalizado dos días y negando haber lanzado a Fructuoso una bolsa de basura.

Frente a esta versión de los hechos el también acusado Fructuoso explicó que Luis esa tarde había bebido, y que estaba un poco "pesado", insultándole con expresiones como "capullo", y como no quería problemas se fue a tomar una carne al establecimiento de un compatriota, donde siguió molestándole, pidiéndole que le dejara en paz. Llegando Luis a lanzarle una bolsa de basura que llegó a alcanzar a la chica con la que estaba, y con una lata de cerveza llena se la "estampó" en la cara, comenzando a sangrar por la nariz y la ceja, limitándose a intentar quitárselo de encima con los brazos, negando haber propinado puñetazos y patadas a Luis y haber caído al suelo.

Para acabar con los testimonios vertidos en el acto del plenario, compareció a instancia de la defensa de Fructuoso , el testigo Jorge , quien presenció los hechos al mantener cierta relación de amistad con ambos, algo más estrecha con Fructuoso , quien afirmó que esa tarde al estar reunidos en el campo de fútbol, tanto Fructuoso como Luis se hicieron bromas, puesto Fructuoso ofreció a Luis una empanada con mucho picante mientras que Luis insultó con palabras soeces a la novia de Fructuoso , quien se retiró a un chiringuito, donde Luis le siguió y le agredió por detrás en la cabeza con una lata de cerveza, reaccionado Fructuoso defendiéndose con puñetazos y enzarzándose ambos a golpes, llegando los dos a caer al suelo.

Este testigo cuya objetividad e imparcialidad no generan duda a este Juzgador, ha proporcionado a este Juzgador una idea bastante clara de lo ocurrido esa tarde, no sólo de la existencia inicial de ciertas bromas pesadas que desencadenaron en reacciones desproporcionadas, sino que finalmente lo que se produjo es una pelea mutuamente aceptada entre ambos contendientes, en la que uno y otro intercambiaron golpes con mayor o menor fortuna, cayéndose al suelo, sin que quepa hablar de la eximente de legítima defensa por cuanto es constante la Jurisprudencia que considera que "la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa, porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( SSTS de 4 de febrero de 2003 , 17 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2005 ).

Si a todo ello añadimos que los informes de sanidad aportados a actuaciones en los folios 28 y 40 y correspondientes respectivamente a las lesiones sufridas por Luis y Fructuoso , confirman de un lado que Luis resultó con lesiones consistentes en traumatismo facial, fractura de hueso malar derecho, fractura poco desplazada de suelo orbitario, fractura de arco zigomático derecho y fractura de pared anterior del seno maxilar mientras que Fructuoso resultó con lesiones consistentes en contusión en raíz nasal con hematoma y sangrado conjuntival ángulo interno ojo izquierdo, todo ello como consecuencia de la refriega en la que ambos estuvieron involucrados y no existiendo causa que justifique la conducta ni de Luis ni de Fructuoso , por cuanto ni el primero tras sufrir la mofa de la empanada con carne picante debía haber agredido con la lata de cerveza a Fructuoso ni tampoco este último tras recibir ese golpe debía haber empezado a agredir a Luis , debe dictarse una sentencia condenatoria para ambos, por cuanto los dos agredieron al otro contendiente, siendo responsables penalmente de sus actuaciones, y todo ello sin perjuicio de que la decidida intervención de los propios acusados en estos hechos, y a la vez perjudicados en la agresión protagonizada por el otro contendiente, pueda tener trascendencia en este pleito a la hora de moderar la responsabilidad civil derivada del delito y falta cometidos.

SEGUNDO.- A la hora de calificar las conductas recogidas en los hechos probados, nuestra jurisprudencia de forma mayoritaria enumera como elementos del delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal los siguientes:

a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento una lesión (Sentencia del Tribunal Supremo de sentencia de T.S. de 22 de junio de 1991 y 14 de noviembre de 1998 )

b) un resultado lesivo, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima, que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, de manera que, por razón del menoscabo producido, ha de resultar necesaria para la curación la intervención reiterada de un profesional sanitario, al menos, en dos ocasiones, y en cuanto a la expresión de tratamiento se refiere a una acción prolongada que va más allá del primer acto médico y supone una reiteración de unidades que responden a la planificación de un esquema médico que prescribe un titulado de medicina, con finalidad curativa. En el caso en que no sea necesario dicho tratamiento médico o quirúrgico nos encontraríamos con la falta de lesiones del artículo 617.1 del CP .

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que el resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima ss. de 30-9, 2-10 y 18 - 12 de 1991 ) y

d) el dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, pues existe el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido, y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero , 17 de mayo , 3 de octubre y 26 de diciembre de 2000 )

En el caso que nos ocupa las agresiones que sufrieron tanto Fructuoso como Luis supusieron un evidente menoscabo para la integridad física para ambos, si bien la sufridas por el primero no precisaron para su sanidad tratamiento médico ni quirúrgico como se desprende del informe recogido en el folio 40, por lo que nos encontraríamos con una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP , mientras que las agresiones sufridas por Luis son constitutivas de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP , y ello porque la fractura malar sufrida precisó tratamiento médico- quirúrguico mediante reducción con material de osteosíntesis a través de abordaje vestibular y subciliar que precisaron no sólo una primera atención en el servicio de urgencias del centro de salud de Almazora sino además su posterior ingreso hospitalario en el Hospital General de Castellón durante dos días".

SEGUNDO .- Como ya tiene establecida esta Sala en numerosas resoluciones anteriores, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Magistrado en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).

Y en virtud de lo anteriormente dicho, esta Sala, valorando los hechos probados y la prueba practicada, no puede sino llegar a la misma conclusión condenatoria realizada por el Juzgador de Instancia por lo que se dirá.

Las versiones de las propias partes en el acto del juicio han sido un tanto contradictorias, pero el testigo que ha declarado ha aportado la convicción suficiente como para poder concluir que se estaba ante un riña mutuamente aceptada por las partes, y no ante una legítima defensa por parte del ahora condenado Fructuoso . El testigo Jorge dice que recuerda una discusión entre ellos que empezó por unas bromas. Luis comenzó a decir palabras soeces hacia la novia de Fructuoso . Y entonces Luis le dio con una lata de cerveza por detrás a Fructuoso en el ojo, y le hizo sangre y ese reaccionó, y ahí empezó todo, y "... pasó lo que tenía que pasar". Dice que Luis no le dio la espalda a Fructuoso , que Luis permaneció allí y ahí fue cuando se inicio la confrontación entre ellos dos. Dice que Fructuoso , cuando se tocó la cara, y vio la sangre lo que hizo en ese momento fue reaccionar, y como Luis estaba quieto, fue a defenderse de lo que le habían hecho. Y en ese momento comenzaron a forcejear los dos, a pegarse los dos. También dice que cayeron al suelo los dos. Añade que ha vivido con Fructuoso , antes de estos hechos. Añade que se estaban dando puñetazos entre los dos, pasó lo que tenía que pasar. Tal y como se argumenta por el Juzgador de Instancia, después de valorar las declaraciones contradictorias de los acusados, se centra en la declaración del testigo al que considera objetivo e imparcialidad, y del que dice -como lo hace también esta Sala-, que ha proporcionado una idea bastante clara de lo ocurrido esa tarde, no sólo de la existencia inicial de ciertas bromas pesadas que desencadenaron en reacciones desproporcionadas, sino que finalmente lo que se produjo es una pelea mutuamente aceptada entre ambos contendientes, en la que uno y otro intercambiaron golpes con mayor o menor fortuna, cayéndose al suelo. Por lo tanto, lejos de estar ante esa legítima defensa invocada por la parte ahora recurrente, nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada por ambos, en la que ambos se golpearon. Después de las bromas, de los insultos Luis golpeó con la lata de cerveza a Fructuoso acabando en ese instante la agresión, y el peligro que podía existir, y éste, lejos de retirarse, ataca y se lanza contra Luis , y se enzarzan en una pelea.

El artículo 20, número 4º, señala que está exento de responsabilidad criminal el que obra en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1º) agresión ilegítima, añadiendo que en caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes, y que en caso de defensa de la morada o sus dependencias se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas; 2º) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y 3º) falta de provocación suficiente por parte del defensor.

La doctrina jurisprudencial ha señalado de manera reiterada y uniforme que la circunstancia eximente de legítima defensa necesita inexorablemente para su apreciación del requisito de la agresión ilegítima sin la existencia de la cual no puede estimarse concurrente, aunque el hecho reúna las demás circunstancias de necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, agresión que igualmente, según constante y repetida doctrina jurisprudencial, ha de ser exteriorizada a través de una acción material que revista la forma de ataque o acometimiento físico, sin que basten a los fines de su admisión las frases ofensivas proferidas por la víctima por graves que fueran, cuando no pasaren a vías de hecho y siempre que no fueran indicio o anuncio inmediato de un ataque inminente. Para que haya agresión ilegítima es preciso un ataque a bienes jurídicos, actual, inminente, ilegítimo y real ( STS. de 12 de noviembre de 1.963 ), acometimiento real y efectivo inesperado, violento o injusto ( STS. de 15 de febrero de 1.963 ), acto de fuerza injustificada y directa contra la persona agredida ( STS. de 25 de noviembre de 1.964 , o finalmente empleo de fuerza, acometimiento o acción ofensiva con riesgo inminente y concreto ( STS. de 14 de febrero de 1.964 ).

En definitiva, como señaló la STS. de 18 de diciembre de 2.001 , de los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de un "peligro real y objetivo con potencia de dañar" ( STS. de 6 de octubre de 1.993 ). Además ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la STS. de noviembre de 1.989. Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse; la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina "exceso extensivo o impropio", que excluye la legítima defensa ( STS. de 2 de abril de 1.990 ). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión, exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cada caso ( STS. de 16 de diciembre de 1.991 ) y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión, nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio, que impide la apreciación de la eximente plena, pero no de la incompleta.

Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre "provocar" y "dar motivo u ocasión"; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser proporcionada y adecuada a la agresión. Si falta esa adecuación, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impediría la apreciación de la eximente completa, pero no la de la eximente incompleta. La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( SSTS. de 15 de junio de 1.983 y 17 de octubre de 1.989 , entre otras).

Es cierto también que constituye doctrina jurisprudencial reiterada ya desde antiguo ( SSTS. de 12 de febrero , 22 de junio y 13 de octubre de 1.970 , 14 de octubre de 1.971 , 26 de octubre de 1.972 , 15 de febrero de 1.973 , 7 de junio de 1.977 , 7 de marzo de 1.980 , 30 de abril , 25 de junio y 22 de octubre de 1.981 , 30 de marzo de 1.984 , 5 de junio y 8 de octubre de 1.985 , 15 de noviembre de 1.986 , 11 de mayo de 1.987 y 7 de noviembre de 1.988 , entre otras muchas) la que señala que, cuando hay una situación de riña libremente aceptada, con mutuo acometimiento y recíproca agresión, no puede hablarse de legítima defensa ni completa, ni incompleta, pues falta el requisito esencial, alma y razón de ser de la legítima defensa, que es la agresión ilegítima, actual, inminente, material y peligrosa, constituyéndose los contendientes en aquella situación de riña aceptada en agresión recíproca, produciéndose mutuos acometimientos, lo que supone que ambos son atacantes de sus contendientes y con ello se produce la consecuencia indeclinable de no haber posibilidad de admitir la legítima defensa en grado alguno, ni completo, ni incompleto.

Pero también se ha afirmado por la doctrina jurisprudencial (así SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 12 de diciembre de 2.003, entre otras) que, como señala la STS de 20 abril de 2001 , es preciso ponderar que, aunque no es de apreciar la legítima defensa en tales supuestos, tampoco cabe, conforme a la jurisprudencia más moderna, efectuar una aplicación automática e indiscriminada de dicha doctrina, sino que es necesario «averiguar en cada caso quién o quiénes iniciaron la agresión para evitar que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión; e igualmente quién fue el que sobrepasó los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios; o quién pudo aceptar el desafío por temor a pasar por cobarde». En definitiva, como síntesis de lo expuesto, exteriorizando la doctrina jurisprudencial al respecto, la STS de 14 de octubre de 1998 proclama que «la jurisprudencia de esta Sala ha venido proclamando, en relación con los supuestos de existencia de situaciones de riña entre agresor y víctima, que el acometimiento mutuo voluntario y simultáneamente aceptado, la riña o el desafío, del mismo modo mutuamente aceptado, excluyen la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa ( SSTS 3 julio 1944 , 25 noviembre 1953 , 17 diciembre 1964 y 6 marzo 1968 , entre otras), por entender que en tales circunstancias los contendientes se convierten en recíprocos agresores ( SSTS 23 junio 1967 y 28 mayo 1969 ); excluyéndose de esta doctrina, lógicamente, los supuestos de riña obligada o impuesta, en los que se aprecia la existencia de agresor y víctima ( SSTS 14 octubre 1971 y 17 enero 1972 ). Y, en esta línea, la jurisprudencia más moderna ha puesto el acento en la necesidad que el Juzgador tiene de averiguar «la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión» ( SSTS 7 abril y 22 mayo 1993 ). En tales supuestos, se admite la legítima defensa, como también en el caso de que la acción de uno de los contendientes sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios de la discusión, produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes (v. SS. 22 octubre 1990 , 20 septiembre 1991 y 5 abril 1995 )».

Por consiguiente, y en aplicación de la anterior doctrina, no nos encontramos en este supuesto ante la idea de agresor y víctima, sino nos encontramos en este supuesto con una riña mutuamente aceptada por los dos, por lo que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO .- En atención a las razones expuestas procede, con la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia impugnada y la imposición de las costas de este recurso, al apelante, según lo previsto en el art. 239 Y 240 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Ballester Villa, en nombre y representación de Fructuoso contra la Sentencia número 32/11 de fecha 24 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Castellón en los autos de Juicio Oral nº 212/09 dimanantes del Procedimiento Abreviado 144/07 del Juzgado de Instrucción número dos de Castellón, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta resolución a los interesados y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.