Sentencia Penal Nº 438/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 145/2011 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 145/2011

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 103/2011del

Juzgado de Instrucción núm. Ocho de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 438/2012

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres.

Magistrados.-

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

D. Pedro Ramos Almenara.-

.......................................................................................................

En la ciudad de Granada, a seis de julio de dos mil doce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 145/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 103/2011 del Juzgado de Instrucción núm. Ocho de Granada , seguida por supuesto delito de acoso sexual por funcionario contra el acusado Genaro , nacido en Ceuta, el día NUM000 de 1.952, hijo de Manuel y María Victoria, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , casado, funcionario de instituciones penitenciarias, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª María José García Carrasco y defendido por el Letrado D. José Rodríguez Alaminos; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Paloma , representada el la Procurador D. Juan Manuel Luque Sánchez y defendida por el Letrado D. Manuel Aranda Medina.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 27 de junio de 2.012 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de acoso sexual por funcionario contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de acoso sexual por funcionario previsto y penado en el art. 443,2º del Código Penal , del que considera penalmente responsable en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal al acusado Genaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de dos años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años, pago de costas y a que indemnice a Paloma en la cantidad de 3.000 euros como dolor moral, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de acoso sexual por funcionario previsto y penado en el art. 443,2º del Código Penal , del que considera penalmente responsable en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal al acusado Genaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de dos años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años, pago de costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Paloma en la cantidad de 30.000 euros como daños morales psíquicos, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Genaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario de Instituciones Penitenciarias en régimen de segunda actividad, desempeñaba en el año 2.010 funciones de Ayudante en el Centro de Inserción Social "Matilde Cantos Fernández" de esta ciudad de Granada. Realizaba en concreto tareas de enlace entre los internos, de un lado, y la Junta de Tratamiento y la Dirección del Centro, de otro. En dicho centro, en mayo del citado año 2.010, se encontraba interna Paloma , quien cumplía pena en un segundo periodo tras haber sufrido una regresión en grado penitenciario a raíz de un incidente con otro interno.

Paloma ha denunciado que durante su segundo periodo de estancia en el CIS cumpliendo pena, y en concreto desde mayo de 2.010 hasta septiembre de 2.010 en que formuló su denuncia por estos hechos, en un número indeterminado de ocasiones, tantas como veces era llamada por megafonía por el acusado para acudir al despacho de éste, ha sido objeto de requerimientos para que saliera y se acostara con él bajo la advertencia de que, en caso de no acceder a sus deseos, le haría la vida imposible, le quitaría los permisos y la condicional y la enviaría para Albolote , llegando en una ocasión a darle un beso en la boca introduciendo su lengua y en otra a hacerle escribir en un papel tres prácticas sexuales que no le gustasen y decirle, una vez escritas, que una de ellas se la tenía que hacer a él, sin que por las pruebas que han sido practicadas se estimen acreditados tales hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- Se imputa al acusado Genaro un delito de acoso sexual a interna por funcionario de instituciones penitenciarias, que se sanciona en el art. 443, párrafo 2, del Código Penal . Se trata de un delito especial que castiga al funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que solicitara sexualmente a una persona sujeta a su guarda. La ubicación sistemática del tipo, dentro del capítulo "de las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función", indica que se penaliza una actuación singularmente reprochable por la relación entre autor y víctima (persona sujeta a su guarda, en situación de vulnerabilidad frente a su guardián) constitutiva de un abuso o aprovechamiento de su función respecto del interno/a.

A propósito de sus elementos típicos, la STS de 9 de julio de 1.997 requiere que las solicitudes sean "reiteradas e insistentes" para evitar un desmesurado y peligroso aumento del tipo, aunque la redacción del precepto no exige tales, y un sector doctrinal sostiene que el delito se comete con la simple proposición, si ésta es claramente manifiesta.

De otra parte, la citada sentencia entiende el verbo nuclear del tipo "solicitar", como "pedir relaciones sexuales con insistencia", requerir, procurar o pretender algo referente al sexo, como proposición al acceso carnal. La solicitud o provocación, que de por sí propicia la consumación, aunque no se obtenga el resultado pretendido por el sujeto activo, es desde luego sexual, con un amplio contenido en cuanto a las relaciones sexuales que se requieran.

En el presente caso, según la denunciante, las insistentes demandas del acusado tenían un claro contenido sexual (salir con él, ir a un hotel, acostarse con él, hacerle alguna de las tres cosas que le hizo escribir como más desagradables sexualmente para ella) y estaban planteadas como condición para obtener una ventajosa situación penitenciaria, o por mejor decir, para no padecer una desfavorable trato (regresión en grado, supresión de permisos de salida, pérdida o retraso en la obtención de la libertad condicional, reingreso en centro penitenciario de Albolote).

SEGUNDO.- Una vez valorados los distintos elementos de convicción que el acto del juicio ha proporcionado al Tribunal, conforme a los criterios de la sana crítica de los mismos, no alcanzamos una convicción firme y plena sobre la culpabilidad del acusado.

Comenzando por la declaración del acusado, ha negado éste los hechos imputados en todas sus manifestaciones, sumariales y del plenario. Refiere, en síntesis, ser funcionario de instituciones penitenciarias en régimen de segunda actividad que prestaba su servicio en el Centro de Inserción Social "Matilde Cantos" de esta ciudad. Realiza tareas de enlace y comunicación entre la dirección del Centro y los internos del mismo, sin poder o capacidad decisoria alguna sobre la concesión o denegación de permisos, progresión o regresión en grado de tratamiento, acceso o revocación de la libertad condicional. No disponía de llave del despacho en el que desempeñaba tales funciones de notificación de resoluciones a los internos y recogida de peticiones de éstos. Tenía que pedir a algún funcionario que le abriese y cerrase tal dependencia. Por lo demás, manifiesta que la puerta del despacho se encontraba siempre abierta durante el periodo en que comunicaba a los internos las decisiones de la Junta de Tratamiento, o recibía las peticiones de éstos, porque éstos estaban siempre muy pendientes de cualquier comunicación.

Su relación con la denunciante era normal, como con cualquier otro interno, limitándose a ejercer tales tareas de comunicación. Paloma le preguntaba con frecuencia sobre su libertad condicional, no estando de acuerdo con que la Junta de Tratamiento no se la hubiese concedido una vez cumplidas las dos terceras partes de su condena. También le contaba a veces problemas personales suyos. No ha tenido enfrentamientos o problemas con ella. Nunca ha intercedido para que no se diese parte contra Paloma a propósito de un incidente (posesión de un porro por parte de la denunciante). Solo a posteriori supo que se había emitido un parte por tal hecho, y supone que sería canalizado a la Junta de Tratamiento, pero desconoce lo sucedido con el citado parte. Niega categóricamente haber dado un beso a la denunciante en el interior del despacho, y haberle dicho que escribiese en un papel tres actividades sexuales que no gustasen a Paloma para después decirle que una de esas tres cosas me la tienes que hacer . Niega igualmente haber salido del despacho citado para buscar a Paloma al no haber acudido ésta a su llamada por megafonía. Refiere que oyó que la denunciante se insinuó a otro funcionario, pero nunca a él. A veces vestía de forma llamativa, pero nunca le dirigió ella ninguna provocación o insinuación. Sabe que Paloma ha podido tener incidentes con otras internas y que no completaba los cursos y talleres a que asistía, pero en cuanto a él se refiere, no se explica los motivos de la denuncia, porque no ha tenido problemas con esta interna.

TERCERO.- La principal prueba de cargo es en el presente procedimiento la declaración de la denunciante, acusadora particular, Paloma , supuesta víctima de las solicitudes sexuales por parte del funcionario acusado.

Procedente es recordar los criterios de valoración de las declaraciones de la víctima del hecho, aquilatados por una copiosa y reiterada jurisprudencia. Recuerda al respecto la STS de 29 de enero de 2.009 , entre muchas, la doctrina consolidada de dicha Sala, según la cual como tantas veces en que los hechos delictivos se producen en la clandestinidad, o en condiciones asimilables a la misma, como las aquí referidas, la prueba fundamental o única es la declaración de la víctima; prueba válida en principio para destruir la presunción de inocencia, si bien, cuando tal ocurre, hay que expresar con razones suficientes, los motivos para conferir esa validez a las manifestaciones de un solo testigo.

Al respecto el TS viene mostrando un camino u orientación para seguir tal razonamiento, hablando de tres elementos a utilizar en esos casos:

a) La inexistencia de móviles espurios, de odio, resentimiento, venganza, etc., derivados de posibles relaciones anteriores al hecho delictivo entre el autor del delito y el testigo-víctima, cuya realidad puede mostrarnos una finalidad bastarda en pro de la falta de credibilidad de dicho testigo.

b) La verosimilitud de tal testimonio, en cuanto que hay que buscar elementos probatorios que pudieran servir como corroboración de lo declarado por la víctima.

c) La persistencia en la incriminación, esto es, la coincidencia en lo sustancial del contenido de las diferentes manifestaciones que la persona ofendida ha ido realizando a lo largo del procedimiento hasta el acto del juicio oral.

Lo que el TS viene dejando claro en los últimos años es que tales tres elementos no son requisitos necesarios para que pueda considerarse la declaración de la víctima como prueba de cargo. Son, repetimos, un camino para mostrar la razonabilidad de la correspondiente argumentación en pro de la aptitud de esas manifestaciones para condenar al acusado. Cualquier método es válido al respecto, siempre que sea lo suficientemente razonable; no solo el examen de tales tres elementos.

Si analizamos el testimonio de Paloma en relación con los mencionados criterios, en relación con el primero de los citados, este Tribunal no encuentra motivo espurio alguno en la inculpación del denunciado por Paloma . El propio acusado reconoce que su relación era normal, no ha tenido con ella ningún conflicto y no encuentra una explicación a su denuncia. A Paloma no le ha reportado beneficio penitenciario o ventaja de alguna otra clase la formulación de la denuncia. Cierto es que reclama una importante indemnización por los perjuicios sufridos, considerablemente superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal (en concreto diez veces más que éste), pero consideramos que esta petición en sí misma no constituye a priori un motivo bastardo para formular la denuncia, sino una circunstancia sobrevenida tras la práctica de la instrucción.

Ahora bien, si bien no hallamos en la denuncia de Paloma contra el acusado un móvil de odio, resentimiento, venganza, perjuicio, afán de lucro, etc., no puede ello bastar para fundar nuestra plena convicción sobre la realidad de los hechos, pues tal ausencia de motivación espuria la estimamos un argumento de abundancia, reforzador de la credibilidad del testimonio de Paloma . Debe por tanto examinarse la concurrencia de los otros criterios invocados por la jurisprudencia, como son la verosimilitud de la imputación en virtud de la existencia de elementos de corroboración externa y la persistencia en la incriminación; y respecto de estos dos condicionantes es donde apreciamos serias dudas en los elementos de prueba de la acusación que nos impiden alcanzar el necesario grado de certeza sobre la autoría por el acusado de los requerimientos sexuales que se le imputan.

Partamos de que, al margen de las manifestaciones de Paloma , y de los dos testigos de la acusación pública, los también internos en el CIS Benigno y Braulio , no existen datos o vestigios objetivos de los hechos imputados al acusado. Cierto es que una conducta puramente verbal como la aquí atribuida al acusado Genaro no ha de producir síntomas físicos en la víctima. Nos referimos más bien a que, al margen de tales declaraciones inculpatorias (y las de los testigos en la medida en que corroboran lo dicho por Paloma y contradicen lo manifestado por el acusado), no hay grabaciones, fonográficas o videográficas, de los hechos, ni consta tampoco el supuesto escrito en el que Paloma fue incitada a plasmar aquellas prácticas sexuales que le resultasen especialmente desagradables ( que menos le gustasen ).

La primera noticia que de los hechos imputados consta es la que se incorpora a una carta manuscrita redactada por Paloma (folios 3 a 6) en la que de manera un tanto desordenada relata su estado de ánimo en el momento en que la escribe y el origen de su preocupación por un eventual empeoramiento de su situación penitenciaria, a saber, las constantes solicitudes del acusado para que salga con él, para que mantenga relaciones sexuales con él, etc. Seguidamente, según Paloma , y a solicitud de la médico del CIS (que notó algo en su estado emocional y la invitó a contarle lo que le pasaba, lo que Paloma manifiesta que efectivamente hizo) y de la subdirectora del Centro (supuestamente informada por la médico), Paloma presta declaración ante la Directora del CIS y el Jurista del citado centro (folios 7 y 8). Tras exponer, con indeterminación de fechas y número de ocasiones, el asedio sexual a que era sometida por el acusado, responde con más extensión a la pregunta sobre qué contenía la carta-denuncia y exponga lo que tenga que contar. De este modo relata que la llamaba (por megafonía) todos los días, hasta que un día le dije que ya no iba más , entonces no fui y me buscó en el patio y me dijo "gilipollas" y que si estaba sorda o me lo hacía y que para cuando lo nuestro. Yo le decía que no quería nada. Una de las veces me encerró en el despacho y no me dejaba salir, y yo no quería, pero sólo podía salir si le daba un beso. Se lo di y me metió la lengua a la fuerza en la boca, qué asco... En otra ocasión , en el despacho me dio un papel y un boli y me dijo "pon aquí lo que no te gusta que te haga un hombre" yo le puse que no me gustaba...y él me dijo "pues una de esas tres cosas me tienes que hacer" ahí yo me decidí a contarlo todo...

Llama la atención de la Sala que el episodio del beso al que supuestamente fue obligada Paloma por el funcionario acusado, sin duda el más repulsivo de los que aquella habría sufrido, no fue referido por Paloma en la carta que redactó. Junto a ello, estimamos también que Paloma ha relatado tal suceso de forma diferente en la instrucción y en el plenario. Dijo allí que ella le dio el beso (supuestamente como condición para que el acusado le dejase salir del despacho) y el acusado aprovechó tal situación para introducir la lengua en su boca, en tanto que en el plenario refiere que el funcionario con una mano la sujetó por las mejillas y le dio un beso con lengua , que ella se zafó apartándole la mano y salió del habitáculo.

Otra diferencia significativa entre lo manifestado en la instrucción y en el juicio oral concierne al momento de ocurrir los dos episodios más significativos del acoso sufrido, a saber, el ya referido del beso que le dio el funcionario y el de escribir en un papel tres prácticas sexuales que no le gustasen para, una vez hecho, decirle el acusado que una de esas tres cosas se la tenía que hacer a él. En la instrucción refiere ambos sucesos como ocurridos en momentos diferentes ( una de las veces...en otra ocasión ); en cambio, en el plenario dice que todo ello ocurrió el mismo día, y cuando es preguntada por qué hecho ocurrió primero, responde, sin vacilación, que primero fue lo de escribir en el papel y luego lo del beso.

También debemos notar las diferencias en el testimonio de Paloma sobre a quien y cuando contó estos sucesos, y las contradicciones que se producen con las declaraciones de Don Benigno y Braulio , en este y en otros aspectos. En el acto de la vista oral Paloma refiere que, tras el beso, salió llorando del despacho y al verla el testigo Benigno en tal estado le preguntó lo ocurrido y ella se lo contó. En cambio, el citado testigo Sr. Benigno , manifiesta (acta de juicio) que no le contó nada en tal momento, sino que él oyó, en el patio, la conversación en la que Genaro le decía a Paloma que tenía que salir con él o, de no hacerlo así, le haría la vida imposible, que se olvidara de permisos y que si se ponía muy tonta la mandaba para Albolote, todo ello en actitud agresiva, fuerte, intimidatoria, pero dijo que Paloma no le contó nada sobre el beso que supuestamente le dio el acusado.

Es también remarcable que Paloma en un principio dijo que solo un testigo (reconoció en fotos como tal a Benigno ) oyó esa conversación en el patio. Igualmente, Benigno dijo en su primera manifestación que la conversación la oyó él, y aunque estaba con otro compañero en ese momento, ese otro compañero estaba hablando por teléfono y no se enteró de lo sucedido (folio 52). En cambio, posteriormente, también declara otro testigo, Braulio , y afirma que también oyó dicha conversación, y que no lo contó antes por miedo.

Existe otra contradicción entre Paloma y el testigo Benigno . Paloma refiere que Benigno , tras escuchar la conversación entre Paloma y el acusado en el patio, se enfadó y cuando se fue Don Genaro me dijo ( Benigno ) qué hijo de puta, que como se atrevía a hacer eso con una presa y con una niña como soy yo, que si fuera su hija le pegaba una paliza (folio 8); en cambio, Benigno manifestó que no dijo tal frase (folio 52), aunque en el acto del juicio sí dijo que comentó a Paloma que si eso le ocurriese a una hija suya no sabe lo que podría pasar (acta de juicio). Sobre el incidente del beso (del que nada dijo Benigno en la fase de instrucción) en la vista dijo este testigo que Paloma le había dicho que el acusado D. Genaro intentó besarla.

Otra contradicción se produce entre Paloma y el testigo Braulio , y en las propias manifestaciones de éste. Braulio , que refiere no declaró en principio por temor (miedo a las consecuencias que de ello pudieran derivarse en su contra) y que finalmente, al saber que su amigo Benigno se había decidido a hacerlo, también prestó testimonio, alude en su declaración sumarial que igualmente que Jordán, y cuando estaba con éste, escuchó la conversación entre el acusado y Paloma y las amenazas de aquel a ésta en caso de no acceder a sus deseos sexuales y que tras ello no habló con Paloma en relación a lo que le sucedía, porque se apartó y no quería saber nada más del tema (folio 68). No dijo nada del incidente del beso. En cambio, en la vista oral, dice que Paloma salió llorando del despacho y le comentó, inmediatamente después de ocurrir, el incidente del beso (que supuestamente ocurre otro día distinto al de la conversación amenazadora entre acusado y denunciante); mezcló por tanto dicho episodio del beso del acusado a Paloma con la conversación en la que el acusado decía a ésta que si no hacía lo que le pedía le iba a quitar los permisos y la iba a mandar para Albolote , hechos que supuestamente ocurren en ocasiones y días distintos.

Paloma dijo que la subdirectora Dª Marta la llamó por teléfono para poner la denuncia, pero dicha subdirectora, examinada como testigo, ha desmentido que se produjera tal llamada. Igualmente, la subdirectora del Centro ha negado haber conocido de los hechos a través de la médico del centro (a quien, según Paloma , fue la primera persona que ésta se lo contó, al notarle algo raro).

Cierto es que a Paloma , tras ser examinada (varios meses después) por la psicóloga forense (folios 89 y 90), le fueron apreciados síntomas de afectación emocional, caracterizada por sintomatología ansioso-depresiva, y que Paloma manifiesta que sigue en tratamiento actualmente, pese al tiempo transcurrido, y se manifiesta muy afectada porque no consigue olvidar lo padecido, pero no ha acreditado que en efecto tenga prescrito algún tratamiento, pues los documentos aportados al inicio de la vista aluden a dos asistencias prestadas en el servicio de urgencias del centro de salud de Iznalloz, los días 29 de septiembre de 2.010, por crisis de ansiedad, 30 de septiembre de 2.010, por acudir de nuevo (aunque el facultativo refiere que se encontraba tranquila ) y el día 11 de noviembre de 2.010, por malestar general . Incluso a la Sra. Psicóloga forense le comentó que no había ido a salud mental porque no lo creía necesario ( yo no estoy loca ).

En suma, en las manifestaciones de Paloma y de los dos aludidos testigos Benigno y Braulio , encontramos diversas contradicciones que cuestionan la fiabilidad de sus manifestaciones, afectan a la persistencia de su imputación y debilitan severamente su energía probatoria, generando en el Tribunal un estado de duda sobre la autoría de los hechos por el acusado.

A la vista de ello, no formulamos una expresa valoración del resto de la prueba testifical propuesta por la defensa, que por lo demás tiene un valor completamente secundario, por su carácter indirecto, y que, en algún caso, ha tenido por objeto casi exclusivo cuestionar la credibilidad subjetiva de la denunciante con improcedentes alusiones a sospechas o comentarios sobre su conducta en prisión.

CUARTO.- A la vista de lo expuesto, no podemos estimar debidamente acreditado el delito imputado, más allá de cualquier duda razonable que el resultado de las pruebas plantea; tesitura ésta en la que el resultado dudoso e inconcluyente de la prueba debe ser interpretado de manera favorable al acusado, procediendo dictar en consecuencia una sentencia absolutoria, con declaración de oficio de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Genaro del delito de acoso del art. 443,2 del Código Penal del que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.