Sentencia Penal Nº 438/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 191/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sra. Doña AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
MAGISTRADO Sr. D FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
Nº Procedimiento: Rollo nº 191/2013
Procedimiento Origen: PA nº 98/2012
Origen: JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE MALAGA
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha
dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 438/2013
En Málaga, a dieciocho de julio de dos mil trece.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Chaves Vergara en nombre y representación de
D. Jose Pedro contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal
nº 4 de los de Málaga, con el nº 97/2013; como apelado Doña Ángeles , representada por la Procuradora
de los Tribunales Sra. María Victoria Muratore Villegas, constando debidamente acreditadas en autos las
circunstancias personales de las partes. El Señor Magistrado Don RAFAEL LINARES ARANDA, actuó como
Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO Con fecha 11 de marzo se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal referido que, copiando literalmente el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, recoge el siguiente relato como hechos probados: ' ... Queda PROBADO Valorando conjuntamente y en conciencia la Prueba practicada Y ASÍ SE DECLARA que : ' ..MF. En virtud de sentencia firme de fecha 7 de marzo de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Málaga en el procedimiento de guarda y custodia y prestación de alimentos n° 1.358/04, Jose Pedro viene obligado a abonar mensualmente a Ángeles la suma de 240 euros en concepto de pensión alimenticia de la hija habida en común.

Dicha cantidad debe revisarse anualmente con arreglo a las variaciones experimentadas por el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

El acusado, no obstante tener recursos suficientes para ello y no haber instado judicialmente la modificación de la pensión alimenticia, ha dejado de abonar VOLUNTARIAMENTE la misma durante dos meses consecutivos y/o cuatro meses no consecutivos. En concreto no ha satisfecho suma alguna desde abril de 2.009 hasta mayo de 2.011.

En fecha 19 de abril de 2.011 Ángeles interpuso denuncia por estos hechos.

Jose Pedro ha sido condenado ejecutoriamente por delito de abandono de familia por sentencia firme de fecha 21/05/09 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 9 de Málaga en la causa n° 556/07 y que ha dado lugar a la ejecutoria n° 62/10...' Y a los que siguió el correspondiente Fallo: ' ....Que debo condenar y condeno al acusado Jose Pedro como responsable Criminal en concepto de Autor, concurriendo circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal - agravante de reincidencia del Art. 22,8a del Código Penal - , de un delito de Abandono de Familia - Impago de pensiones del art. 227. 1 y 3 CP , a la pena de Un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. COSTAS En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL , el acusado indemnizará a Ángeles , las cantidades adeudadas en concepto de pensión alimenticia de la hija habida en común , en el periodo comprendido entre abril de 2.009 hasta noviembre de 2.011; no obstante, a esta cantidad habrán de sumarse aquellas que desde esta fecha hasta que recaiga sentencia condenatoria sean devengadas y no pagadas; descontando en su caso las cantidades percibidas ya sea por vía de embargo o que el acusado acredite haber abonado, más los intereses, cantidad ésta que habrá de determinarse en ejecución de sentencia , Y ADJUNTARLE LOS INCREMENTOS POR INTERES LEGAL QUE PROCEDA EN APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 576 LEC . ..'

SEGUNDO.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Chaves Vergara en nombre y representación de D. Jose Pedro El Ministerio Fiscal no evacuo el trámite y la parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Una vez tramitado el recurso de apelación se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial para su resolución, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, señalándose el dia de hoy para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO El presente Recurso de apelación se interpone al entender la parte que no han sido valorados todos los medios de prueba aportados en los Autos. Alega que el Juzgador llega a una sentencia condenatoria obviando absolutamente los principios que informan nuestro derecho penal, pues tras las pruebas practicadas en el plenario, entiende que existe una duda bastante razonable respecto a los hechos que el juzgador considera probados, no existiendo un mínimo rigor probatorio, ya que llega a la conclusión de la comisión de un delito de abandono de familia, sin tener en cuenta los elementos de prueba existentes y que se pusieron de manifiesto en el plenario...al haberse agotado la posibilidad de embargo alguno de dinero en el procedimiento civil, es cuando Doña Ángeles , interpone la denuncia por abandono de familia, sin dejar de seguir adelante con los procedimientos civiles. Tanto en la declaración en el juzgado como en el acto del juicio oral el acusado manifiesta no poder hacer frente a sus obligaciones por cuanto incluso carece de ingresos para vivir, y tiene que ser ayudado por su familia y amigos para subsistir, incluso dándole alimentos, de tal forma que el propio juzgador de instancia recoge en la sentencia que 'desde julio de 2011 no recibe ninguna ayuda, que está intentando bastar trabajo, en programas de orientación., que tiene tres hijos más con su actual pareja, la cual también dejo de percibir subsidio alguno desde el año 2011, y trabaja de asistenta esporádica en domicilios.

Que el alquiler les cuesta 500 euros, y que viven gracias a la ayuda de Caritas y de sus familiares y vecinos, que incluso le dan comida, como manifestó el testigo Francisco en el juicio oral, tal y como recoge la propia sentencia...Consta probado en las actuaciones, como en fecha 07.03.2005 se dictó sentencia de separación en los autos de procedimiento de guardia y custodia 1358/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, en la que se fijaba en concepto de alimentos para la hija menor la suma de 240,00 # mensuales, y que estuvo cumpliendo su obligación mientras pudo y tenía ingresos suficientes para ello, si bien desde finales del año 2009, por motivos laborales y a causa de la crisis económica pudo hacer frente a su obligación a duras penas, como lo demuestra el hecho que en virtud del procedimiento de Ejecución Forzosa 1150/07 del Juzgado de la Instancia nº 6, como consta en las actuaciones, desde el mes de febrero de 2010 hasta diciembre de 2010 se le fue embargando parte del subsidio de desempleo, sin bien, tal y como comunica en fecha 07 de octubre de 2011 la propia Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, desde el día 11 de junio de 2011 no se pudo practicar la retención por cuanto había causado baja por agotamiento de la duración máxima de la prestación, por lo que era imposible practicar la retención solicitada por el juzgado. Por tanto es absolutamente incierto que el acusado, no obstante tener recursos suficientes para ello haya dejado de pagar voluntariamente la pensión alimenticia, como dice la sentencia en los hechos probados.



SEGUNDO La parte apelada alega que el juzgador 'a quo' llega a la conclusión, recogida en el fallo de la sentencia tras valorar en conciencia el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral: testimonio de la víctima y documental, llega a la correcta conclusión de que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.Consta acreditado documentalmente que el condenado nunca ha abonado de forma voluntaria la pensión alimenticia acordada en sentencia, - siempre lo ha sido por vía de embargo judicial-, por lo tanto ha existido una clara voluntad de incumplimiento por parte del mismo desde el dictado de la resolución que establecía la obligación de pago. Es más, el condenado reconoció en el acto del juicio oral haberse encontrado trabajando en determinados periodos y pese a ello, tal y consta acreditado, no hizo frente al pago de la pensión de alimentos, amén de que tampoco ha llevado a cabo las acciones legales oportunas para modificar dicha obligación., por lo que entendemos que el motivo de impugnación alegado de contrario debe ser igualmente desestimado.



TERCERO El delito del artículo 227.1 del Código Penal EDL1995/16398 se configura como un delito de omisión que, como ya se apunta en la sentencia impugnada y también en el recurso, que exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero EDJ2001/3065 y 3 de abril de 2001 EDJ2001/7735 , entre otras) Centrándonos en el elemento subjetivo, debe señalarse que consiste en la voluntad dolosa de incumplir las obligaciones antecitadas, conociendo su alcance y pudiendo hacer frente a las mismas, lo que viene derivado del principio de culpabilidad recogido en el art. 5 del Código Penal . Como afirmaba la circular número 2 de 1990, de la Fiscalía General del Estado, las cuestiones sobre posibilidad del cumplimiento, la situación de insolvencia o imposibilidad económica del sujeto activo, habrán de resolverse aplicando las reglas generales sobre la exención de responsabilidad (posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente provocado) o la culpabilidad ( inexigibilidad de la conducta).

Como recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 8ª, S 5-11-2012, nº 687/2012, rec. 221/2012 .

Pte: Jesús María Barrientos Pacho, establecida así en la sentencia recurrida la capacidad económica que exige el tipo penal objeto de acusación como presupuesto para su nacimiento a partir de los enunciados elementos indiciarios, dado que la defensa recurrente insiste en su recurso en negar aquella capacidad económica y que desde esa situación se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 277 del Código Penal EDL1995/16398 por el que fue formalizada la acusación, nos corresponderá a nosotros en esta vía revisoria entrar en el examen del juicio de inferencia realizado por el Juez Penal, en verificación de si el mismo se ajusta a las reglas de la lógica y la experiencia en la valoración de los elementos objetivos que se presentaron ante él. Y en aquel orden de comprobación sobre la razonabilidad de la inferencia realizada, habremos de convenir en el sentido apuntado en las alegaciones defensivas, esto es, en que los ingresos económicos que le constan al acusado durante los largos períodos de impago de la obligación de alimentos, no permiten construir una inferencia segura de que el incumplimiento de tal obligación responda a una voluntad renuente al cumplimiento, sino que nos impone atender la alegación defensiva de que el impago trae causa de la insuficiencia recursos para hacerlo, por tanto sin posibilidad de asegurar la presencia del componente subjetivo del tipo penal objeto de acusación, que reclama que el dolo abarque la totalidad de los elementos objetivos de la infracción y además que el impago de lo debido sea una decisión voluntaria y libre del obligado, que se vería excluido, por tanto, cuando dicho incumplimiento le venga impuesto al obligado por la circunstancia mayor como sería la de carecer de recursos para atender los pagos.

Pues bien, dados los elementos tomados en la instancia para concluir afirmando el dolo de incumplimiento por parte del acusado, no podemos compartir aquí el juicio de inferencia realizado a tal fin: Debe admitirse que ha resultado acreditado que el acusado no se hallaba en condiciones de atender los pagos a que estaba obligado, lo que se desprende también de los documentos tomados en cuenta por el Juez Penal en su sentencia, que literalmente recoge '....al devenir firme la sentencia por la que se establecía la pensión alimenticia a abonar por el acusado, por la representación procesal de la Sra. Ángeles se tuvo que instar la correspondiente demanda de ejecución forzosa (documento nº cuatro denuncia inicial ), interesando el archivo del procedimiento de ejecución provisional, lo que así se hizo por parte del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Málaga, mediante Auto N' 55/07, de 22 de octubre (documento nº cinco) e incoándose nuevo procedimiento de ejecución por el referido Juzgado con Nº 1150/07 mediante Auto de 15 de octubre de 2.007 (documentos nº seis - Autos de Ejecución Forzosa 1150/07). Asimismo en el periodo comprendido entre el dictado de la sentencia civil y la última ampliación de la ejecución en la que se reclamaba hasta febrero de 2.011, el acusado adeudaba la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.286'56 #); no obstante como consecuencia del procedimiento de ejecución forzosa 1150/07 se ha conseguido cobrar algunas cantidades, por vía de embargo de la prestación del subsidio de desempleo del acusado, las cuales se relacionan en las comunicaciones remitidas por la Subdirección Provincial de Prestaciones de Málaga (documentos nº 7, 8, 9 y 10), adeudándose por tanto la diferencia y significando que dicha retención cesó con fecha 11 de junio del presente año tal y como se acredita con el oficio remitido por el Servicio Público de Empleo Estatal (documento nº 11)...' Consta en autos resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de 14 de abril de 2011, acordando una investigación patrimonial exhaustiva del hoy acusado, encomendada a la Agencia Tributaria, con resultado negativo. Consta también certificación del Director provincial de Servicio Público de empleo estatal, comunicado que con fecha 11 de junio de 2011, el acusado causo baja por agotamiento de la duración máxima de la prestación por desempleo, por lo que no podía seguir cumplimentando la retención solicitada.

A la vista de lo anterior, debe advertirse que no se reflejan unos ingresos económicos concretos, de tal forma que, aun cuando se habla de determinados períodos de actividad laboral, - chapuces - sin especificar; no constan concretos ingresos dinerarios procedentes de esas actividades, ni tampoco su suficiencia para atender las necesidades básicas del acusado, lo que deberá valorarse en relación con las testificales prestadas en el juicio oral, tanto por la madre de la menor pensionada cuando aludió a que el acusado tenía embargada la pensión por desempleo y por eso cobraba unos 200 #, de la cantidad total adeudada; como de los testigos de descargo, la compañera actual, con la que tiene tres hijos y el vecino que confirma sus dificultades económicas, y que declara que frecuentemente les da comida. El hecho de que sobre la citada prestación de desempleo se habría trabado embargo para atender las obligaciones que sobre él pesaban, hasta que también termino, por agotamiento de su duración, esa prestación. Además, no consta que el acusado dispusiese de otros recursos para atender las obligaciones básicas primarias de vivienda, vestido y alimentos propios, habrá de concluirse en que tales elementos de cargo no permiten extraer la conclusión segura de que el incumplimiento o impago que aquí se le reprocha al acusado sea intencional y doloso. Y si no podemos asegurar que el incumplimiento de la obligación de pago fue doloso e intencional por parte del obligado, no estamos en condiciones de atribuirle la comisión del delito por el que ha sido acusado, debiendo resultar absuelto en los términos que se dirán, en acogimiento del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria de la instancia.

Y todo ello con independencia de que el acusado debe atender en el procedimiento que corresponda, el total de las pensiones adeudadas.



CUARTO Procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias, dada la absolución del acusado.

Por cuanto antecede y atendidos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr.

Francisco Chaves Vergara en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Málaga, con el nº 97/2013, debemos REVOCAR y dejar sin efecto aquella resolución, y en su lugar ABSOLVEMOS al acusado del delito de abandono de familiar por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de la primera instancia. Declaramos también de oficio las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente al rollo principal y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos, PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.