Sentencia Penal Nº 438/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 119/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 119/2014

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 271/2012

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00438/2014

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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Burgos, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de apropiación indebida, en concurso de normas con un delito societario, contra D. Justiniano , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez y del D. Letrado Ramón Cobo Rivas, y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, y la mercantil RESIDENCIA PARRALILLOS S.L.,representada por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y asistido de la Letrada Dº Susana Santamaría Santamaría, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 2 de Junio de 2014 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Justiniano , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en virtud de escritura pública de fecha 11 de agosto de 1999, constituyó junto con Nicanor la Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada 'Residencia Parralillos', sociedad que tenía un capital social de 6.010,12 € representado por 1000 participaciones sociales con un valor nominal de 6,01 € en cada una de ellas.

Así mismo se acordaba en dicha escritura de constitución que Nicanor suscribía para sí 560 participaciones y el acusado suscribía para sí 440 participaciones, nombrándose a ambos administradores solidarios.

Posteriormente, por escritura pública de 13 de octubre de 2004 se elevó a públicos los acuerdos adoptados en la Junta Universal de socios de la mercantil 'Residencia Parralillos' de fecha 3 de octubre de 2004, siendo uno de dichos acuerdos el modificar el articulo 6 de los Estatutos Sociales, aumentando el capital social en la cantidad de 52.888 € mediante la creación de 8.800 nuevas participaciones sociales de 6,01 € cada una de ellas, participaciones que fueron suscritas en su totalidad por Nicanor .

De tal forma que el acusado paso a tener únicamente el 4% de las participaciones de dicha sociedad.

El acusado, sin dar cuenta alguna al otro administrador solidario de la citada mercantil, y sin justa causa alguna que lo amparase, procedió a apropiarse de fondos de dicha sociedad por importe de 9.000 €, mediante la emisión contra la cuenta de Caja Burgos nº NUM000 de dicha empresa de un cheque, cheque que fue emitido al portador con el nº CH/ NUM001 de fecha 11 de diciembre de 2008 y cobrado por el acusado ese mismo día, destinando dicho importe a usos privados y ajenos de la sociedad a la que pertenecían y distrayendo, por tanto, dichos fondos de la sociedad en perjuicio del resto de socios.

Cantidad esta que a fecha de hoy no ha sido aún reintegrada a dicha Sociedad '.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justiniano , como autor responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDAya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisióncon su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a que indemnice a la Sociedad 'RESIDENCIAL PARRALILLOS' en la cantidad de 9.000 Euros, importe de la cantidad sustraída de la sociedad, a lo que se sumará los intereses legales del art. 576 LEC .

Así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Justiniano , del delito societario por el que venía siendo acusado '.

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la defensa del referido acusado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, de fecha 2 de Junio de 2014 , que le condenaba como autor de un delito de apropiación indebida y le absolvía del delito societario del que venía acusado.

Alega, en primer lugar, la defensa técnica del recurrente, que se ha producido ' error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia',en cuanto que -según se dice-, de las pruebas practicadas en el plenario no se ha probado que concurran los requisitos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena, ya que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta que el otro socio de la sociedad dispuso de forma continuada de determinadas cantidades y efectuó traspasos a otras sociedades a su nombre, tal y como consta en el Libro Mayor de la entidad, sin que quepa estimar acreditada la existencia del dolo en su conducta, llegando a un pronunciamiento condenatorio en base a sus propias apreciaciones subjetivas sin tener en cuenta el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Además, considera que se ha producido una indebida aplicación del art. 259 del Código Penal , al igual que el art. 295, al entender que no concurren tales presupuestos objetivos y subjetivos que caracterizan la figura delictiva aplicada por el Tribunal 'a quo', entre otras razones porque hubo comunicación y autorización expresa a la disposición del dinero criminalizado, lo que impide que se pueda aplicar el tipo imputado, entre otras razones porque no ha acreditado el socio mayoritario el destino del préstamo hipotecario de 1.430.000 €, solictado por la compañía residencial parralillos S.L.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito de apropiación indebida objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con este concreto motivo impugnatorio invocados en el escrito de recurso, que alude en el supuesto error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la juzgadora de instancia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, partiendo siempre de la certeza de los hechos declarados probados y de los fundamentos jurídicos que los complementan, sostienen la tesis de que nos hallamos ante un delito de apropiación indebida al considerar que, en el caso concreto, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para subsumir la conducta del acusado en el tipo penal aplicado.

A su vez, la Juez 'a quo', llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos al delito de apropiación indebida objeto de condena, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postuló en la instancia la acusación pública.

Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el que se declara probado que 'El acusado, sin dar cuenta alguna al otro administrador solidario de la citada mercantil, y sin justa causa alguna que lo amparase, procedió a apropiarse de fondos de dicha sociedad por importe de 9.000 €, mediante la emisión contra la cuenta de Caja Burgos nº NUM000 de dicha empresa de un cheque, cheque que fue emitido al portador con el nº CH/ NUM001 de fecha 11 de diciembre de 2008 y cobrado por el acusado ese mismo día, destinando dicho importe a usos privados y ajenos de la sociedad a la que pertenecían y distrayendo, por tanto, dichos fondos de la sociedad en perjuicio del resto de socios. Cantidad esta que a fecha de hoy no ha sido aún reintegrada a dicha Sociedad'.

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal del delito de apropiación indebida , para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por la juzgadora de instancia y las objeciones planteadas por la defensa del acusado.

Pues bien, los hechos que enmarcan la calificación del Ministerio Fiscal vienen asentados en un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículos 252 y 249 del Código Penal , que sanciona a los que '...en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeres dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros...'.

Ciertamente el artículo 33 de la Constitución Española consagra, como derecho, la propiedad y, para su protección, el legislador ha tipificado como delitos o faltas aquellas conductas que tiendan a su destrucción o menoscabo, entre ellos el delito o falta de apropiación indebida.

Pues bien, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias como las de 18 de Octubre de 2002 y 24 de Junio de 2011 , señala como elementos de la apropiación indebida los siguientes:

1º/' la existencia de dos momentos delictivos diversos:Cronológicamente hay dos momentos en el iter delictivo, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación de la misma con perjuicio de tercero ( STS 896/97, 20-6 ; 35/98, 24-1 ; 235/98, 20-2 ; 768/98, 17-7 ; 938/98, 8-7 ; 964/98, 27-11 ; 1254/98, 22-10 ; 1604/98, 16-12 ; 509/99, 29-3 ; 444/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02, 18-10 ).

2º/ El abuso de confianza como esencia del delito: Existe un componente de deslealtad o 'incumplimiento del encargo' -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo ( STS 415/02, 8-3 ; 1708/02, 18-10 ).

3º/ Título posesorio. Relaciones jurídicas complejas o atípicas: Hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil ( STS 445/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02, 18-10 ).

4º/ Administración o gestión desleal.Diferencias con la estafa: Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares ( STS 1708/02, 18-10 ).

5º/ El 'animus rem sibi habendi' que supone: a)la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante la sustracción. b)propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño.( Ts 10-02-05)'.

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004 , declara que '...el delito de apropiación indebida como es sabido, castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaran o distrajeren dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, ..'.

La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

a)La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir- obligación de entregarlos o devolverlos- Por lo que la jurisprudencia admite al efecto un 'numerus apertus' -mandato- aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento. etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate.

b)Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido.

c)Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo 'rem sibi habendi' o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual Obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto tic la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 ,entre otras muchas). Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio tic este tipo penal el ánimo (le retener la cesa en tanto se discuten los derechos contractuales ( STS de 4 de julio de 1975 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2000 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en 'la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados' y como detalladamente expresó la STS 1 de julio de 1997 'en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2007 señala que en el delito de apropiación indebida no se requiere el engaño previo, ni el dolo preexistente. El depositario se hace cargo de la mercancía de buena fe, y ésta debe quedar en su poder para lo que efectivamente se ha convenido lícita mente. La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala (ss 18 enero 1988 , 16 abril 1993 ), el deseo de incorporar a su patrimonio, lo recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilístico del injusto penal. La defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial revelando la malicia defraudatoria, en el acto negociador base, como es la disposición del bien pignorado, con el correspondiente ánimo de lucro en los sujetos activos, y por último perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, integran el delito de apropiación indebida, que en el supuesto aquí enjuiciado, concurren indudablemente, ya que el tipo objetivo requiere una acción de apropiación del objeto o del dinero que se tiene en custodia o bajo poder por una relación de confianza, exigiendo esta acción que el autor haya incorporado la cosa al propio patrimonio, es decir que exteriorice objetivamente la voluntad de apropiación y por lo tanto, la exclusión del titular de la cosa o del disfrute del derecho sobre la misma en forma definitiva'.

Por último en cuanto al término de ánimo de lucro las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1994 , 12 de Febrero , 4 de Junio y 9 de Julio de 2002 , declaran que no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución'.

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de apropiación indebida, sin que incurra la juzgadora de instancia en error alguno en la valoración de la prueba, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que compartir plenamente.

Y así, tras valorar la prueba llega a las siguientes conclusiones:

1º/Es un hecho acreditado, al ser reconocido por el propio acusado, no solo en fase de instrucción, sino también en el acto del plenario, que éste como administrador solidario de dicha mercantil, el día 11 de diciembre de 2008, se apropio de 9.000 euros de la sociedad, mediante la emisión contra la Cuenta de Caja Burgos nº NUM000 de dicha empresa de un cheque. Cheque que fue emitido al portador con el nº CH/ NUM001 de fecha 11 de diciembre de 2008, y que cobró ese mismo día, destinando su importe al pago de las nominas de la empresa DIPOS, destinada a la explotación de un complejo hostelero, desvinculada de la mercantil Residencial Parralillos, y de la que dicho acusado es Administrador único.

2º/Por tanto, se acedita que el acusado destinó dicho dinero, a usos privados y ajenos de la sociedad a la que dichos fondos pertenecían, con el consiguiente perjuicio para el resto de los socios.

3º/Que ello evidencia el ánimo de lucro del acusado, que integra el elemento subjetivo del delito, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del obligado, lo que determina un enriquecimiento ilícito del mismo, sin que a fecha de hoy haya procedido a restituir a dicha sociedad el dinero del que dispuso indebidamente.

4º/Que no ha quedado probado en modo alguno, tal y como ha sostenido el acusado, que dicha disposición se hiciera con el consentimiento del otro socio de dicha Mercantil, Don Nicanor .

5º/Que el acusado no ha aportado prueba que acredite los hechos en los que pretende justificar su conducta, hasta el punto de que no llevó al acto del plenario al señalado Primitivo , persona que -según manifestó- podría haber corroborado dicha versión dada por el acusado.

6º/En este concreto particular,la juzgadora de instancia señala que 'No siendo creíble que si tal y como ambos han reconocido desde el 2004, en que se llevo a cabo la ampliación de capital en virtud de la cual el acusado paso a tener solo el 4% de dicha mercantil, la relación entre ambos socios era prácticamente inexistente, Nicanor , consintiera que éste dispusiese del dinero que tenía la sociedad para hacer frente a deudas de una empresa de la que el acusado era administrador único y que nada tenia que ver con Residencial Parradillos. Y luego le denunciara por estos hechos'.

7º/Finalmente, considera que de los libros mayores no puede extraerse la conclusión de que fuera una practica habitual y consentida por dichos socios el disponer del dinero de la sociedad para fines particulares, sino que son sólo manifestaciones huérfanas de apoyo probatorio.

En este concreto motivo, el recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, sin negar la fuerza probatoria desgajada de la las declaraciones prestadas por el denunciante y los documentos tenidos en cuenta, que revelan que el recurrente se apoderó del aludido dinero perteneciente a la sociedad, sin el consentimiento del otro socio.

Ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión del recurrente, de que no concurren el elemento objetivo del delito imputado, por cuanto no se discute por el mismo el apoderamiento de cantidades depositadas en la cuenta bancaria de titularidad social, de ahí que sea de aplicación el tipo penal invocado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que sanciona al que '...en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeres dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos...'.

También concurre el requisito subjetivode la infracción penal, por cuanto la prueba testifical y documental no deja lugar a dudas del apoderamiento, en la forma descrita en el factum, en la acreditación inequívoca de la existencia en el acusado de plen a conciencia y voluntad de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del obligado, lo que determina un enriquecimiento ilícito del mismo, sin que con posterioridad haya procedido a restituir a dicha sociedad el dinero del que dispuso indebidamente.

Es más, en contra de lo alegado, la determinación del ánimo lucrativo y apropiatorio no puede ser abarcado por la presunción de inocencia sino que debe encadenarse por la vía del error de derecho en cuanto que al constituir un elemento subjetivo del delito su inducción debe ser extraída del contenido del hecho probado, como en el caso en el que el acusado conocía que las sumas distraídas pertenecían a la sociedad de la que era socio minoritario.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, tan prolija y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Segundo, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal 'a quo' lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez a quo, hecho este que debe hacer decaer dicho motivo de recurso

CUARTO.- Así las cosas, y en lógica respuesta al último de los motivos impugnatorios planteados sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada indebida aplicación del art. 252 del CP ,al igual que el art. 295 por la falta del elemento subjetivo del tipo.

En realidad, entrar en el análisis de éste concreto motivo de recurso sería redundante, ya que el fundamento anterior se ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos que, en el caso concreto, integran el tipo penal del delito objeto de acusación y de la prueba que coadyuva a la condena recurrida.

Ello es así porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo. Sin embargo, como ya se ha visto, ni tan siquiera indica cuales son esos presupuestos, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que la conducta del recurrente puede subsumirse íntegramente en el citado tipo penal por los argumentos esgrimidos en el fundamento anterior.

Es más, pretende que se supriman los hechos segundo y tercero del hecho probado, pero no cabe duda que la sentencia no se pronuncia sobre cuestiones ajenas al delito analizado, siendo más propias de un procedimiento concursal, e incluso penal, contra el otro socio, para el caso de ejercitarse la acción penal, que no es el caso en este procedimiento.

De hecho, resulta indiferente, a los efectos del tipo penal aplicado, que el acusado tuviera o no el 4 % de las participaciones de la sociedad, pudiendo ejercitar cuantas acciones procedan tanto en la vía mercantil como en la penal.

Por lo que, procede desestimar éste motivo de recurso.

En consecuencia, por tales motivos, procede DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales',procediendo la imposición de costas al recurrente, al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicado analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Eusebio Gutiérrez Gómez, actuando en nombre y representación de D. Justiniano , contra la Sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa num. 27/12, de fecha 2 de Junio de 2014, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.