Sentencia Penal Nº 438/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 266/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2016-0004038

Procedimiento:Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000266/2016- -

Dimana del Juicio Oral - 000153/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA

Instructor JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ORIHUELA.

Apelante Nicolas y Isabel

Abogado ANTONIO MARTINEZ CAMACHO

MANUEL CALVO GUERRERO

Procurador JAIME MARTINEZ RICO

JOSE LUIS VERA SAURA

Apelado/sMINISTERIO FISCAL (Mª Socorro Vera)

Abogado

Procurador

SENTENCIA Nº 438/16

ILTMOS. SRES.:

DON VICENTE MAGRO SERVET.

DOÑA VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

DON JUAN CARLOS CERÓN HERNÁNDEZ.

En la ciudad de Alicante, a Trece de septiembre de 2016.

LaSección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 303/2015, de fecha 04/11/2015, pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 000153/2014, habiendo actuado como parte apelante Nicolas y Isabel , representados por el Procurador Sr./a. MARTINEZ RICO, JAIME y VERA SAURA, JOSE LUIS y dirigidos por el Letrado Sr./a. MARTINEZ CAMACHO, ANTONIO y por CALVO GUERRERO, MANUEL, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (Mª Socorro Vera).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: Isabel Y Nicolas han sido pareja sentimental, teniendo una hija en común y jijando su residencia en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 del termino municipal de San Fultencio, en el partido judicial de Orihuela.

El día 9 de septiembre de 2012, sobre las 15:30 horas, iniciaron una discusión, en el curso de la cual, Nicolas cogio por el cuello y por las manos a Isabel , logrando esta zafarse de él y coger un cuchillo que se encontraba en la cocina de 21 centímetros de hoja monocortante que clavó, por la espalda, a Nicolas en la zona lumbo sacra.

como consecuencia de estos hechos, Isabel sufrió lesiones consistentes en policontusiones en cuello y manos y hematomas en torax y miembros superiores que precisaron para su sanidad de primera asistencia facultativa y trtamiento médico consistente en valoración médica, prescirpción de analgesicos y/o antinflamatorios y collarin cervical, de las que tradó en curar 12 días, ninguno de los cuales estuvo impedida para el ejercicio de sus funciones habituales. Nicolas sufrió lesiones consistentes en herida incisa en la región lumbosacra de dos centimetros de profundidad, que precisó para su sanidad de primera asistencia facultativa y tratamiento medico quirúrigico consistente en valoración medica, prescripción de analgésicos y antinflamatorios, cura por enfermería y puntos de sutura, tardando en curar de las mismas doce días, todos los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus funciones habituales y sanando sin secuelas.

Isabel y Nicolas reclaman la indemnización que les pudiera corresponder por estos hechos.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes.

Segundo.-ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Isabel , como responsable criminalmente, en conceptode autora, de un delito de LESIONES, previsto y penado en los artículos 147 y 148.1 del Codigo Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravente de parentesco, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros de Nicolas , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar en el que se encuentre , y a COMUNICARSE con el, por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de CINCO AÑOS y el pago, por mitad, de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de las citadas penas abonese, en su caso, el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa y el tiempo de cumplimiento de las penas como medidas cautelares.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nicolas , como responsable criminalmente, en concepto de atriculos 147 y 148.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros de Isabel , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar en el que se encuentre y a COMUNICARSE con ella, por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES y el pago, por mitad, de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de las citadas penas, abonese, en su caso, el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa y el tiempo de cumplimiento de las penas como medidas cautelares.

QUE DEBO ABSOLVER COMO ABSUELVO a Nicolas del delito de amenazas del que ha sido acusado.

En materia de responsabilidad civil, Nicolas Indemnizara a Isabel en el importe de 360 euros y Isabel indemnizará a Nicolas en la cantidad de 720 euros. Dichos importes devengaran el interes legal del dinero previsto en el artículo 576 L.E.C .'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Nicolas y

Isabel el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . VIRTUDES LÓPEZ LORENZO, que expresa el parecer de la Sala.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Impugnan ambos condenados la sentencia de primera instancia. Procederemos a analizar en primer lugar el recurso interpuesto por Nicolas .

El primer motivo alegado se basa en la vulneración del art. 24 de la Constitución Española , en la vertiente relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y a valerse de los medios de prueba que tenga por pertinentes para su defensa a que no se produzca indefensión. En el trámite de cuestiones previas, la defensa de Nicolas solicitó la practica de las testificales que propuso en su escrito de defensa/acusación y que le fueron denegadas. Dichas pruebas consistían en la testifical de los Policías Locales de San Fulgencia NUM002 y NUM003 y en los facultativos firmantes de los partes médicos del servicio de urgencias que atendieron a ambos acusados el día de autos.

La Jueza a quo deniega ambas pruebas por estimarlas innecesarias para el esclarecimiento de los hechos a enjuiciar. El juicio de necesidad de la prueba testifical se basa ordinariamente en las preguntas a formular al testigo, de las que no se dejó constancia en el acta. Aunque por el Letrado se informó que interesaba la declaración de los Policías Locales por ser los primeros que llegaron al lugar de los hechos y encontraron a Isabel empuñando el cuchillo y los médicos por ser los que atendieron en un primer momento a los heridos y pudieron constatar su estado físico.

Resulta que Isabel no discute que empuñara el arma cuando llegó la Policía ni que agrediera con ella a Nicolas . Por tanto la declaración de tales policias no es necesaria. Cómo tampoco lo es la de los facultativos firmantes de los partes médicos del servicio de urgencias puesto que el estado físico y los signos objtivos de lesión que se apreciaban en los cuerpos de los acusados son, sin duda, los que se reflejan en los partes médicos obrantes a los folios 41 y 16 y la pericial forense, que sí fue admitida y practicada, puede ilustrar al Juzgador sobre la necesidad y tipo de los tratamientos que los lesionados requirireron para su curación.

De conformidad con lo que establecen el articulo 976 en relación con el articulo 790.3 de la LECrim ., 'en el mismo escrito de formalización (del recurso de apelación) podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. Pero ocurre que el recurrente no insta en esta segunda instancia la práctica de las pruebas que le fueron rechazadas en la primera, limitándose a interesar la nulidad de la sentencia dictada.

Entendemos que la denegación de la prueba por parte de la Magistrada Jueza a quo fue correcta y por tanto ninguna indefensión se ha causado el recurrente.

Segundo.-Se alega en el recurso interpuesto por Nicolas en forma ciertamente desordenada, que en la sentencia de la primera instancia no se indica si se aplica el art. 147 CP en su redacción anterior a la reforma operada en el mismo por la LO 1/2005 y en el caso de aplicar la redacción anterior, tampoco se indica en qué párrafo del art. 147 del Código Penal se encuadraría la conducta de aquél y que en consecuencia habría que aplicar el párrafo 2º que, a su vez, excluye la apreciación del nº 4 del art. 148 CP .

Esta alegación no puede ser acogida.

En el Fundamento de Derecho Primero de la sentecia recurrida se dice que 'el que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado , como reo del delito de lesión, con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simpre vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'.

Ello indica que la Magistrada Juez a quo está aplicando, correctamente, el nuevo Código Penal, más beneficioso para ambos acusados por cuanto la pena mínima de prisión prevista para las lesiones 'tipo' es inferior, 3 meses, frente a los 6 de la regulación anterior. El resto de la regulación se mantiene puesto que el nuevo art. 147 sigue previendo la imposición de una pena alternativa de multa de 6 a 12 meses, sin duda aplicable, previa ponderación del juzgador, a los supuestos de menor entidad lesiva o de lesiones atenuadas, antes descritas en el párrafo segundo del art. 147 CP y castigadas con pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses.

Afirma el recurrente que los hechos que se le imputan no constituyen el delito del art. 147.1 del CP porque las lesiones sufridas por Isabel no precisaron para su curación de tratamiento médico ni quirúrgico y que, incluso en el caso de estimar lo contrario, debería aplicarse el párrafo 2 del art. 147 en la redacción anterior del Código Penal , atendiendo a la escasa entidad del resultado producido y del medio empleado.

También reclama el apelante que no se aplique el art. 148. 4 del Código Penal porque la lesionada no requirió de tratamiento médico o quirúrgico para su curación, ya que alcanzó la sanidad tras la primera asistencia facultativa y el citado artículo tan solo permite la agravación cuando se aplica el nº 1 del art. 147 del mismo cuerpo legal .

Como arriba se exponía, la Jueza a quo ha aplicado la legislación actual como más beneficiosa. En la nueva redacción del art. 147 CP la valoración de las concretas circunstancias del caso, tales como las relativas a la entidad de la lesión o las características del medio empleado (antiguo párrafo 2 del art. 147), ha de tenerse en cuenta para la determinación de la pena a imponer y se suprime el supuesto atenuado como subtipo autónomo.

Se trata por tanto de dilucidar si las lesiones sufridas por la señora Isabel han necesitado para su curación de tratamiento médico. En el parte médico forense, que obra al folio 112, se informa que las lesiones que sufrió Isabel han requerido para su sanidad la primera asistencia facultativa que consistió en valoración médica, prescripción de tratamiento médico analgésico y/o antiinflamatorio y collarín cervical. Ciertamente tal conclusión no es clara a efectos de integrar el tipo del art. 147 CP . pues afirma que se produjo la curación tras la primera asistencia médica para aseverar a continuación que se prescribió tratamiento analgésico, antiinflamatorio y ortopédico. Desgraciadamente en el acto del juicio oral ninguna de las partes interrogó al Forense que depuso por medio de videoconferencia sobre tal aparente contradicción (contradicción que igualmente se aprecia en el informe de sanidad de Nicolas que consta al folio 118 de los autos).

Puede aclarar la duda anterior el documento médico, que obra a los folios 62 y 63, emitido por el Hospital de Torrevieja, que es donde es remitida la lesionada desde el servicio de urgencias. En este documento, emitido el mismo día de autos, se refleja como impresión diagnóstica: esguince ligamento colateral 3º dedo mano derecha, esguince ligamento colateral 4º dedo mano izquierda y contusión cervical izquierda y se le prescribe antiinflamatorio y analgésico y control y seguimiento por su Medico de Atención Primaria.

La doctrina Jurisprudencial ( SSTS 732/2014, de 5 de noviembre ; 546/2014, de 9 de julio ; 463/2014, de 28 de mayo ; 389/2014, de 12 de mayo ; 180/2014, de 6 marzo ó 34/2014, de 6 de febrero ) considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el legislador en el artículo 147 CP , constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que le otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del artículo 147 CP , nos permite delimitar su alcance. En primer lugar nos indica, como ya hemos señalado, que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.

En segundo lugar, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico o quirúrgico separado, lo que requiere una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo, o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario. Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. No cabe fijar criterios absolutos, pues en la calificación del hecho como delito, no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto. El seguimiento o vigilancia debe abarcar esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales.

Frente a las alegaciones de la Defensa considera este Tribunal que la inmovilización del cuello mediante la colocación de un collarín supone un tratamiento médico, como sucede con cualquier inmovilización de un miembro del cuerpo humano. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1996 indica que «la intervención profesional consistente en inmovilización de los dedos a consecuencia de unas fracturas es un acto médico integrado en la categoría de tratamiento médico o quirúrgico que supera con mucho lo que es un control meramente pasivo». La Sentencia, también del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995 indica que «Entendemos que en el caso presente hubo claramente un tratamiento médico, pues las molestias sufridas en el cuello por dicha lesionada necesitaron la colocación de un collarín y tal circunstancia, expresamente afirmada como hecho probado, nos pone de manifiesto el cuidado continuado a que Mónica se vio sometida con la consiguiente vigilancia médica, lo que excluye la posibilidad de reputar tales lesiones como falta que es lo que pretende el recurrente a través de los motivos 1º y 5º de su recurso» y la Sentencia del mismo Tribunal de 24 de octubre de 1997 indica que «no hay que tener ningún conocimiento científico en esta materia para comprender que un lesionado al que para su curación le fue aplicado un collarín cervical durante treinta cinco días, no sólo tuvo que estar en observación médica (equivalente a asistencia médica) sino que también esa asistencia directa hubo de producirse, como mínimo, en dos ocasiones: cuando se lo recetaron y cuando el facultativo diagnosticó su curación y, por ende, lo innecesario de su utilización».

Por lo tanto y dado que en el servicio de urgencias derivaron a la paciente hacia su médico de atención primaria y que según el forense, necesitó para su curación tratamiento medicamentoso (antiinflamatorios y analgésicos) y la inmovilización del cuello mediante la colocación de un collarín cervical, entendemos que la señora Isabel precisió para su curación tratamiento médico distinto y ulterior de la primera asistencia facultativa que se le dispensó en el servicio de urgencias. Por ello, la conducta de Nicolas tiene adecuado encaje en el tipo del art. 147 y no en el 153 del Código Penal según reclama el recurrente.

En cuanto a la incardinación de la referida conducta en el supuesto atenuado del nº 2 del art. 147 del CP . en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O.1/2015 o la sanción de la misma con pena de multa, entendemos que no procede atendidas las circunstancias del caso. La entidad de las lesiones sufridas: dos esguinces en sendos dedos de cada una de las manos y una contusión en el cuello que requirió de su inmovilización con collarin, denotan una violencia en la agresión que no cabe reputar de menor entidad.

En consecuencia estimamos adecuadamente aplicado el art. 148.4 del CP .

Finalmente interesa el recurrente la aplicación a Isabel de la agravante de alevosía al haber procedido a apuñalar a Nicolas por la espalda. La Magistrada Jueza a quo razona en la sentencia apelada que dada la rapidez con la que sucedieron los hechos, la acusada no valoró la situación de indefensión de la víctima cuando le atacó por la espalda, persiguiendo únicamente. Entendemos con la Juez de la primera instancia que no ha quedado acreditado que el dolo de la acusada abarcara situar o aprovecharse de una situación de indefensión de Nicolas . El apuñalamiento se produce en el seno de la riña mutamente aceptada, sin solución de continuidad, por más que se produjera en la espalda de la víctima cuando se da la vuelta.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-El recurso interpuesto por la representación procesal de la acusada Isabel desarrolla confusamente distintas argumentaciones que parecen reclamar, en definitiva, la aplicación de la circunstancia de Legítima defensa del art. 20, 4º del Código Penal .

El motivo no puede ser estiamdo. Entendemos con la Magistrado Juez a quo que de la prueba practicada resulta que se produjo una riña mutuamente aceptada entre Nicolas y Nicolas . No ha quedado acreditada la existencia de una previa agresión ilegítima del hombre hacia la mujer, sino que se produjo una discusión entre ambos, al parecer motivada porque Isabel quería conducir el coche y Nicolas pretendía impedírselo arrebatándole las llaves que ella portaba en la mano. Ello degeneró en un violento forcejeo entre ambos, en el curso del cual el acusado produjo a Isabel las lesiones que presentaba en los esguinces de los dos dedos y contusiones en el torax y el cuello, respondiendo ella cogiendo un cuchillo y clavándolo en la espalda de él. El informe del médico forense en el acto del juicio fue claro cuando afirmó que las lesiones que produce un intento de estrangulamiento no son las que presentaba Isabel . Refirió el citado facultativo en el plenario que cuando se intenta asfixiar a una persona por presión de las manos sobre su cuello quedan en éste unas impresiones claras (en forma de hematoma) de los dedos del agresor y que en este caso, la contusión en el cuello que la paciente presentaba parece obedecer al intento de agarrar el cuello por parte del hombre y a la realiazación por parte de la mujer de un brusco movimiento hacia atrás para zafarse.

En consecuencia entendemos que no ha quedado probado que existiera una agresión ilegítima por parte del acusado hacia la mujer que justificara la necesidad de defenderse con un cuchillo de 22 cm. de hoja ni que la violencia empleada por aquél fuera de entidad tal que hiciera a Isabel temer por su vida y necesitar el empleo del referido cuchillo contra Nicolas , máxime si se tiene en cuenta que el pinchazo se produce cuando el hombre se encuentra de espaldas, lo que indica que la pelea o lucha, aunque sea momentaneamente, decae en intensidad o puede cesar.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida que se confirma por sus propios y acertados razonamientos.

Tercero.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolas y Isabel contra la Sentencia de fecha 04/11/2015,, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 000153/2014,debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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