Sentencia Penal Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 38/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO APELACION NÚM. 38-2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 405-2017
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 BCN
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Barcelona, a 26.9.2018
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente
rollo de apelación núm. 38/2018, dimanante del PROCEDIMIENTO 405/2017 JUZGADO DE LO PENAL
NÚM.26 bcn originado en seguido por un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL , contra Juan Francisco en
virtud del recurso de Apelación presentado por su defensa y representación contra la sentencia dictada en
los mismos Sentencia de 19.2.2018

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada condena al apelante como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción sin permiso del art 384.2 CP en concurso de normas con un delito de quebrantamiento de condena a cinco meses de prisión. Accesorias y costas.



SEGUNDO.- Se interpuso por la defensa recurso de apelación admitido a trámite constando escrito de impugnación del Ministerio Fiscal .



TERCERO.- Recibido en la Sala se ha señalado para deliberación y fallo sin vista al no haberse solicitado ni estimarla necesaria el Tribunal VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal HECHOS PROBADOS Se admiten en su integridad y se dan expresamente por reproducidos los hechos probados declarados como tales en la sentencia recurrida: 'Se declara probado que el acusado Juan Francisco , mayor de edad, de nacionalidad boliviana y, con autorización administrativa para residir en territorio español, quien sobre las 01:35 horas del día 2 de Septiembre de 2017, conducía el turismo Ford modelo Fiesta con matrícula ....YRD por las Ramblas de Barcelona careciendo del derecho a conducir por haber sido privado del mismo por resolución judicial firme.



SEGUNDO.- El acusado Juan Francisco , ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 18.07.2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Esplugues de LLobregat , en la causa 28/2016 por delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas a las penas de cuatro meses de multa y ocho meses y dos días de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores, así como por el delito de negativa a someterse a as pruebas de alcoholemia, a la pena de 4 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotres por tiempo de ocho meses y dos días, siendo que la condena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores finalizaba el día 13 de Noviembre de 2017, según Ejecutoria 2083/16 del Juzgado Penal nº 15 de Barcelona, lo que le fue notificado al acusado.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso alega y se centra en la infracción del principio de proporcionalidad de la pena y de determinación de la pena con infracción del 'ne bis in idem y combate la individualización misma de la pena que en la Sentencia se razona así ' En cuanto a la determinación de la pena a imponer al acusado y pese a la alegación de su defensa de serle impuesta la pena de multa que permite el artículo 384.2º del texto punitivo, teniendo en cuenta que el delito lo es en concurso de normas con un delito de quebrantamiento de condena, no resulta procedente imponerle la pena de multa interesada teniendo en cuenta su voluntad renuente al cumplimiento de las resoluciones judiciales, estimándose ajustada la pena interesada por el Ministerio Fiscal de CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.' Estima que al haber acusado el Fiscal por delito de conducción sin permiso del art 384.2 CP y 468 CP de quebrantamiento de condena en concurso de normas penales, debió la juzgadora explicar en virtud de cuál de las reglas del art 8 del CP decidía aplicar y condenar al acusado por el art 384.2 CP ,pues el finalment usado para calificar y condenar tiene pena superior pues preve al igual que de la de multa del quebrantamiento, la de prisión de 3 a 6 meses, entendiendo el apelante que en todo caso el art 384.2 CP por la regla del art 8.3 ( absorción o consunción) como del art 8.4 alternatividad, debe ser el aplicable absorbiendo el específico incumplimiento de la resolución judicial que integraria el art 468 CP.

Y siendo ello así en la individualización del castigo ya no cabe para determinar la pena ,emplear las mismas circunsatancias que sirvieron para determinar el delito aplicable en el concurso de normas, so pena de infringir el non bis in idem, y esto entiende que es lo sucedido en la sentencia en la que juzgadora usa doblemente el hecho de estar ante un concurso de normas para agravar la pena impuesta o imponible en el tipo de conducción sin opermiso tanto para escoger la pena mas grave de prisión, como su extensión.

Usando la renuente voluntat al cumplimiento de los mandatos judiciales- elemento este que integra la tipicidad del tipo uno y otro,- para individualitzar la pena. Ello determina que realmente no haya una motivación para individualitzar la pena escogiendo la más grave o mayor entre las alternatives por lo que se insta una corrección de la pena siendo la impon la de 12 meses de multa con tres euros de cuota pues la capacidad económica ni fue investigada ni cabe presumirla dado que el coche conducido es propiedad de terceros El informe del Fiscal oponiéndose no guarda relación con el debate planteado directamentre pues todo el informe alude a la suficiencia de la prueba de los hechos delcarado probados, ,lo que el recurso no combate .



SEGUNDO .- Avanzamos ya que en realidad lo que plantea el recurso no conduce tanto a determinar el tipo de concurso que pudiera apreciarse entre el delito de conducción sin permiso por el que viene condenado y el de quebrantamiento de pena o medida cuatelar , sino que lo que en realidad desvela la apelación es el debate que debmos resolver acerca de si la fundamentación de la individualización corta de la pena efectuada por la Sentencia, es o no correcta, por haber empleado como único motivo de la individualización de la pena que lleva a imponer la más grave de entre las posibles, al tener en cuenta como realmente único elemento individualizador ' teniendo en cuenta su voluntad renuente al cumplimiento de las resoluciones judiciales,' en clara referencia al hecho de que se declaro probado que el acusado, ha sido ejecutoriamente condenado previamente a conduir 2 de Septiembre de 2017, conducía el turismo Ford modelo Fiesta con matrícula ....YRD por las Ramblas de Barcelona careciendo del derecho a conducir por haber sido privado del mismo.

Por tanto el problema no es si hay o deja de haber uno u otro concurso, pues la pena no deriva de su aplicación en sí, aunque se mencione 'obiter dicta' en la sentencia, sino si es correcto que el único motivo de individualización de la pena para seleccionar la más grave sea atender a que ha habido una voluntad renuente a cumplir la privación del derecho a conduir por resolución judicial firme .

Ello pasa por recordar cuáles con los requisitos de la motivación de la individualización corta de la pena

TERCERO.- Respecto de la individualización de la pena esta Sala viene sosteniendo a propósito o de la motivación individualización llamada corta de la pena viene sosteniendo que ,siguiendo la doctrina que por ejemplo nos enseña la STS, Penal sección 1 del 03 de diciembre de 2013 ROJ: STS 5812/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5812 Seleccionar Sentencia: 878/2013 Recurso: 10499/2013 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE : ' Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 503/2013 de 19.6 , 93/2012 de 16.2 , 540/2010 de 8.6 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena.

El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6- 2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'.

Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: 'razonándolo en la sentencia', no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim .

para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal').

La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado .

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena'.

Por tanto cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, deben tenerse en cuenta : a) las circunstancias personales del delincuente Y aquí podrán considerarse: a.1) los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , a.2) rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva b) y la mayor o menor gravedad del hecho que no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito sino las circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga b.1 ) la gravead del injusto, la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

b.2)dependerá en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

b.3) dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

c) En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida c.1) del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad c.2) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

d) Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a d.1) su colaboración procesal d.2) y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

e) En todo caso no cabrá emplear como elementos de la motivación de la individualización corta aquellos elementos estructurales de la tipicidad pro los que el suejto viene condenado.

Pues bien entendemos que esto es lo que ha sucedido aquí pues se ha empelado para individualitzar la pena la concurrencia de un elemento estructural de delito pro el que ha sido condenado que es justamentne haber infringido la prohibición que derivava de la anterior condena a privación de derecho a conducir y no se ha hecho uso de ninguno de los otros elemntos possibles de individualización.

Que este elemento , la voluntad renunente al cumplimiento de la anterior condena es un elemento estructural queda claro si se analiza, como haremos, la tipicidad aplicada.



CUARTO.- Ello pasa por recordar que y así . SAP, Penal sección 2 del 28 de septiembre de 2016 ( ROJ: SAP B 9404/2016 - ECLI:ES:APB:2016:9404 Ponente: MARIA CARMEN HITA MARTIZ Se ha consolidado como criterio mayoritario, en interpretación integradora, que la conducta (no negada en el recurso) de conducir tras haber sido penado en sentencia firme a privación del permiso de conducir vehículo a motor y/ ciclomotor, es plenamente subsumible en el tipo penal del artículo 384.2 del CPLegislación citadaCP art. 384.2, con pleno respecto al principio de legalidad. Así, entre otras, Sentencia pronunciada por esta sección segunda, de 29 de abril de 2015 Jurisprudencia citada a favorSAP , Barcelona , Sección: 2ª, 29/04/2015 (rec. 102/2015)Conducción sin permiso y quebrantamiento de condena. ( Ponente: Ilmo.

Magistrado José Carlos Iglesias Martín) en la que , 'Sin entrar en el tema de posibles concursos, ya de normas, ya de delitos, quienes suscriben el presente pronunciamiento mayoritario consideran que la conducta de quien conduce un vehículo a motor o ciclomotor habiendo sido sancionado previamente en sentencia firme a la pena de privación del derecho a conducir los mismos, estando subsistente tal condena al tiempo de materializarse dicha conducción, consuma el delito contra la seguridad del tráfico tipificado en el art 384.2 del mencionado texto legal.

Hasta la reforma la reforma de los delitos contra la seguridad vial efectuada en el texto punitivo por la LO 15/07 de 30 de noviembre, el quebrantamiento de la medida cautelar o de la pena impuesta en sentencia firme de privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores, era punible a través del artículo 468.1 que asociaba a su comisión la pena de multa de doce a veinticuatro meses, el nuevo artículo 348.2 del CP Legislación citadaCP art. 468.1 prohíbe bajo pena tres conductas distintas, una de las cuales entra en aparente colisión interpretativa con aquel precepto: a)) Conducir un vehículo de motor o ciclomotor en los casos en que se haya perdido la vigencia o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, esto es en los supuestos en los cuales administrativamente en razón de la pérdida de puntos la licencia o permiso haya perdido vigencia.

b) Conducir un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca el permiso o licencia para hacerlo, lo cual excede del coloquialmente conocido 'conducir sin carné' puesto que, como expondremos a continuación, dicha conducta puede llevarse a cabo sin relevancia penal en el supuesto contemplado en el 47 in fine del CP, también modificado por la LO 15/07, lo que constituye una laguna legal sin duda propia de la precipitación legislativa.

c) Conducir un vehículo de motor o ciclomotor tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial, supuesto éste último que constituye el objeto de enjuiciamiento en la causa que conocemos en apelación.

En concordancia con la Exposición de Motivos de la Ley citada y de la interpretación literal del artículo 384 CP Legislación citadaCP art. 384 , parece claro que el legislador ha querido sancionar penalmente prácticamente todas las conductas de conducción sin permiso, sin permiso o licencia en regla o con el permiso retirado cautelar o definitivamente por autoridad judicial, esto es, habiendo perdido la vigencia la licencia o permiso por sanción administrativa (pérdida de puntos), sin haberla obtenido nunca o tras haber sido privado cautelarmente o definitivamente del mismo por un Juez, lo cual puede tener lugar: a) en un procedimiento penal; o b) en un procedimiento contencioso administrativo (quien, sancionado a perder la licencia por pérdida de puntos, agota la vía administrativa y acude a la jurisdicción contencioso administrativa), y para plasmar normativamente su deseo construye en el sentido expuesto un nuevo tipo penal, el del descrito art 384.

La necesidad de despejar y acotar el ámbito de lo punible surge, por un lado, del empleo por el legislador en el artículo 384.2 de la expresión 'tras haber sido privado definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial, lo que en una primera lectura pudiera hacer pensar que un Juez penal puede imponer como pena la privación definitiva del permiso de conducir, lo que no es cierto, entre otros extremos, porque ello no se halla contemplado en el catálogo de penas privativas de derechos ni en ningún tipo penal en el que esté prevista la pérdida del permiso ' a perpetuidad'. Es más, el propio artículo 47 del CP Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 47 (02/12/2007) , en su apartado primero lo expresa claramente: 'la imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo de la condena lo que, incluso desde un sentido semántico, expresa que la condena tiene un inicio y un final en el tiempo; por lo tanto, la poca afortunada expresión típica del artículo 384 (definitivamente) debe ser entendida como privación del derecho a conducir durante un tiempo determinado acordada por un Juez penal en sentencia firme.

A ello no es obstáculo interpretativo que en el no menos desafortunado artículo 47 in fine se determine que 'cuando la pena impuesta lo fuere por tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso de conducir o licencia que habilite para la conducción' porque la pena que se impone en la sentencia firme (y que puede quebrantarse) es una pena determinada superior a dos años (por ejemplo cuatro años) que solo se podrá quebrantar durante el tiempo fijado (los cuatro años) pero no una vez cumplida (los cuatro años), constituyendo la consecuencia anudada a la imposición de una pena superior a dos años no una pena sino una consecuencia accesoria.

Así las cosas, deberemos concluir que el legislador, en la reforma de 2007, ha tratado de crear en el Capítulo IV del Titulo XVII, del que ha cambiado incluso la rúbrica, un corpus unitario, a modo de un 'derecho penal de la seguridad vial', en el que ha integrado todas las conductas penalmente relevantes relacionadas con la seguridad vial en cuanto inciden o pueden incidir negativamente en la misma. Y así ha considerado que el quebrantamiento de medida cautelar o condena a la privación del derecho a conducir vehículo de motor o ciclomotor acordada o impuesta por un juez en un procedimiento penal, constituye también un peligro para la seguridad vial (peligro que es presunto y que deriva de la anterior condena) asociando a su comisión una pena típica ( prisión de tres a seis meses o multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días), pena típica más grave que la prevista para la misma conducta en el artículo 468.1.

A todo lo precedentemente expuesto se añade que iría contra la más elemental lógica que una privación cautelar del permiso o licencia por decisión judicial fuese subsumible en el art 384.2 y una privación de los mismos impuesta en sentencia judicial firme, fuera reconducida al art 468.1 que --como se dice-- lleva aparejada menor pena.

En atención a todo ello, procederá ratificar en la alzada la calificación jurídica que de los hechos se hizo en la instancia, sin que se estime preciso entrar en el análisis de cuestión como la relativa al posible concurso (del tipo que fuere) entre la figura del art 384.2 y la del 468.1 pues de configurase como de leyes, sería de aplicación el primero en cuanto figura más grave y caso de hacerlo como de delitos, podría agravarse en la alzada la posición del recurrente, lo que no es factible en derecho'. En el mismo sentido, entre otras muchas, SSAP de Valencia de 21 de marzo de 2014; de Madrid de 30 de julio de 2012; así como la Circular de la Fiscalía General del Estado 10/2011 ' A tal solución no empece el término definitivamente que utiliza el art. 384 en el supuesto glosado, que al entender de alguna jurisprudencia impediría la aplicación del precepto. Esta interpreta que la norma solo comprende las hipótesis en que la privación judicial del permiso o licencia es definitiva en el sentido de irrecuperable, de suerte que el quebrantamiento tanto de la privación temporal (por un plazo igual o inferior a dos años) como de la indefinida ex art. 47, último párrafo (en que el penado puede recuperar el carné si cumple determinadas condiciones administrativas), solo podría castigarse por el art. 468.1 porque en ambos casos la situación es reversible. El tema ya fue resuelto por esta audiencia (sentencias 162/2009, de 19 de noviembre, de la Sec. 2 ª, o 281/2009, de 9 diciembre, de la Sec. 3 ª) en sentido contrario. Ha de insistirse en lo ilógico de aquella tesis por la simple razón de que en nuestro sistema penal no existen privaciones de derechos vitalicias o perpetuas, de manera que la norma solo puede aludir a las privaciones definitivas en el sentido de que han sido impuestas con carácter firme, pero no que sean irreversibles. Abunda en lo anterior la propia redacción del precepto cuando opone los términos definitivamente y cautelar : de esa contraposición se infiere que este último alude a privación provisional del derecho impuesta (por auto) durante la instrucción del procedimiento frente a la privación de ese mismo derecho impuesta de manera definitiva (por sentencia firme).

En la medida en que los hechos aquí revisados pueden ser susceptibles de calificación con arreglo a dos o más preceptos del CP, es preciso acudir a las reglas del art. 8 para solventar el concurso de normas, inclinándose este tribunal decididamente por la 1ª, que otorga preferencia en la aplicación al precepto especial sobre el general. Ya se ha razonado la relación de especialidad: el art. 468 castiga el quebrantamiento de cualquier pena o medida cautelar, mientras que el 384 el específico de la pena de privación del permiso o licencia, solución en su momento compartida por la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2008.

Como señala en tesis compartida la SAP, Penal sección 8 del 18 de octubre de 2017 ( ROJ: SAP B 11624/2017 - ECLI:ES:APB:2017:11624 ) Ponente: MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS 'el concurso de norma entre el delito del artº 468 y el del artº 384 debe resolverse a favor de este último de acuerdo con el principio de especialidad.' En definitiva ( y así por ejemplo SAP, Penal sección 1 del 21 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAP SE 1743/2017 - ECLI:ES:APSE:2017:1743 ) ponente: MARIA PILAR LLORENTE VARA) El art. 384 referido también tipifica el conducir tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia de conducción por decisión judicial (inciso primero del segundo párrafo del artículo 384 CP 95). Este nuevo tipo se presenta como un quebrantamiento de propia mano, en cuanto al sujeto activo -el conductor-, y cualificado por el mayor rigor penológico, al menos en su redacción originaria dada por la LO 15/2007, de 30 de noviembre. A su vez, presenta respecto al tipo genérico de quebrantamiento del artículo 468 el carácter de norma especial y originariamente más gravemente penada, por lo que las conductas en él descritas serán calificables, ante un hipotético y eventual concurso impropio de leyes, con arreglo a la nueva norma, y por tanto el concurso normativo entre el 468 CP y el 384 CP se ha de resolver a favor del segundo cuando menos por mor del principio de especialidad, art 8 del CP , conclusión esta que se ve abonada por el tenor de la Exposición de Motivos de la propia LO 15/2007 de 30 noviembre, al poner de manifiesto que '...Una criticada ausencia era la conducción de vehículos por quienes hubieran sido privados, judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo por pérdida de vigencia del mismo. Cierto que algunos casos podrían tenerse como delitos de quebrantamiento de condena o de desobediencia, pero no todos; por ello se ha considerado más ágil y preciso reunir todas esas situaciones posibles en un solo precepto sancionador...'.

Por tanto el artículo 384.2 del CP , incluye los siguientes supuestos: a) Supuesto de la 'pérdida total de puntos': conducir un vehículo de motor o ciclomotor tras una o varias sanciones administrativas de pérdida de puntos que culminen en la pérdida de vigencia del permiso de conducción.

b) Supuesto de la ' conducción sin carnet': conducir un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca el permiso de conducción. Se podría discutir la inclusión del supuesto del último inciso del artículo 47 CP , el cual prevé una consecuencia accesoria.

c) Supuesto de la privación cautelar o definitiva del permiso de conducción por decisión judicial: conducir un vehículo de motor o ciclomotor contraviniendo una sentencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa que confirma una sanción de tráfico en tal sentido o bien contraviniendo un auto o sentencia penal que imponga una medida cautelar o una pena en tal sentido, último supuesto éste en el que se produce una colisión aparente con el delito de quebrantamiento de condena.

ULTIMO.- Pues bien en base a todo lo anterior debe darse la razón al apelante en el sentido de que la motivación de la individualización corta no es correcta toda vez que usa como único argumento la manifiesta voluntad renuente del sujeto al cumplimiento de las resoluciones judiciales que le privaron de la posibilidad de conducir. Y ello no es correcto porque este es un elemento estructural de la conducta declarada probada en relación a la tipicidad por la que ha sido condenado y esa tipicidad y su antijuridicidad, ya viene compensada por la pena incluso la menor de multa en su grado mínimo decidida por el legislador, luego por un lado, es rechazable pues emplea un elemento para individualizar que se remite a la gravedad y naturaleza del hecho en abstracto que no puede ser la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito .

Procede por ello estimar parcialmente el recurso interpuesto por el apelante, en la individualización del castigo ya no cabe para determinar la pena ,emplear las mismas circumstancia que sirvieron para determinar el delito aplicable, estimación parcial que deriva de que al tener este Tribunal que dejar sin efecto la pena impuesta por este defecto de motivación y sustituírla lo hará por la pena menos grave la de multa en su duración mínima de multa de doce meses pero cn una cuota ordinària de seis euros pues si bien no se ha llavdo a cabo una averiguación patrimonial exhaustiva tampoco se ha puesto de manifiesto en el recurso elementos que lleven a la imposición de una cuantía usualmente reservada para los supuestos de proximidad a la indigencia que aquí no se desvelan.

En base a lo razonado y en aplicación de los preceptos seañalados procede

Fallo

Estimar parcialment el recurso Juan Francisco de Apelación presentado por su defensa y representación contra la sentencia dictada en los mismos Sentencia de 19.2.2018 que se revoca parcialment en ucanto a la pena impuesta y su sustituye por la pena de doce meses de multa con cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaira conforme al art 53 del CP para el caso de impago. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.