Sentencia Penal Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1579/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0363784
Procedimiento Abreviado 1579/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 5145/2015
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 438/2018
MAGISTRADOS
Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
En la Villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de 2.018.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente
causa nº 1579/17, procedente de las Diligencias Previas nº 3129/15, tramitadas por el Juzgado de Instrucción
nº 44 de Madrid, por el delito de ESTAFA CONTINUADO y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL,
contra el acusado D. Esteban (DNI NUM000 ), mayor de edad, nacido el NUM001 de 1.972, con domicilio
en Centro Penitenciario de Lladoners (Barcelona), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta
causa y contra Alma de Plata, S.L. en calidad de responsable civil.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular BMW BANK
GMBH.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JACOBO VIGIL LEVI, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 18 de septiembre de 2.018 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO. 1. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA CONTINUADO previsto y penado en el art. 248, 249 y 250.5 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, solicitando se imponga al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de DOCE EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, accesorias legales así como el pago de las costas procesales.

Solicita así mismo la condena del acusado y solidariamente de la mercantil Alma de Plata, S.L. a indemnizar a BMW BANK GMBH con la suma de 82.896,62 euros.

2. La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA CONTINUADO y un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en relación de concurso ideal, previstos y penados en el art. 248, 249 y 250.5 y 392 y 390 del Código Penal en la y 77 del mismo cuerpo legal solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales así como el pago de las costas procesales.

Solicita así mismo la condena del acusado y, solidariamente, de la mercantil Alma de Plata, S.L. a indemnizar a BMW BANK GMBH con la suma de 82.896,62 euros.



TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

De forma subsidiaria alega que concurre la eximente de toxicomanía o la atenuante correlativa previstas en los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. El acusado D. Esteban , en su calidad de Administrador único de la mercantil Alma de Plata, S.L., movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, acudió al concesionario Motor Munich, S.A., sito en la localidad de Sabadell, y se mostró interesado en la adquisición del vehículo con matrícula .... PMF . Para la adquisición del turismo, y aparentando una voluntad de cumplimiento de la que carecía, concertó el 11 de febrero de 2.015, en nombre de Alma de Plata, S.L., con la entidad BMW BANK GMBH, un contrato de préstamo cuyo principal ascendía a 31.775 euros que, junto con los intereses pactados, la prestataria se comprometió a abonar en 72 cuotas. Alma de Plata, S.L. abonó las cuotas correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo, y dejó de pagar la del mes de junio de 2.015 y sucesivas. El capital dejado de amortizar asciende a 30.553,61 euros y se han generado gastos de devolución por 27,05 euros.

En los días posteriores, el acusado, siempre en representación de Alma de Plata, S.L. y con idéntico ánimo, regresó al mismo concesionario, mostrándose interesado en la adquisición del vehículo matrícula ....

RPR . Para su compra, aparentando también una voluntad de cumplimiento de la que carecía, el 24 de febrero de 2.015, concertó, en nombre de Alma de Plata, S.L. y con la misma entidad BMW BANK GMBH, un segundo contrato de préstamo por importe de 52.942,04 euros, a reintegrar en 49 cuotas. La prestataria abonó las cuotas correspondientes a los meses de marzo y abril, dejando de pagar las del mes de mayo de 2.015 y sucesivas. El capital dejado de amortizar asciende a 52.245,14 euros y se han generado gastos de devolución por 40,31 euros.

Para la preparación de los contratos referidos, el acusado aportó copia de las escrituras de constitución de Alma de Plata, S.L. y de su nombramiento como Administrador Único de la solicidad, así como de la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2.013 de la referida mercantil, documentos que no consta hayan sido confeccionados o manipulados por el acusado.

Los vehículos se vendieron con cláusula de reserva de dominio y fueron entregados al acusado, que no los ha presentado y que se encuentran en la actualidad en paradero desconocido.

El acusado es adicto a cocaína y heroína desde al menos el año 2012, lo que disminuye levemente su capacidad para obrar conforme al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, que sin embargo conserva, en relación con aquellos actos destinados a procurarse los recursos necesarios para satisfacer su adicción.

Fundamentos

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

Parte de los hechos que se consideran probados no han sido controvertidos. Así el acusado Sr. Esteban reconoce que era, en las fechas referidas, Administrador Único de la mercantil Alma de Plata, S.L. Se aporta por copia simple escritura de constitución de la referida entidad el 16 de marzo de 2.007 (f 85), así como del nombramiento del acusado como Administrador el 20 de junio de 2.014 (f 108).

El acusado también reconoce la realidad de las operaciones referidas por las acusaciones. Reconoce en efecto que acudió al concesionario Motor Munich, S.A. para la compra de un primer vehículo y concertado, a través del concesionario, con BMW BANK GMBH un préstamo. También que repitió la operación a los pocos días, suscribiendo un segundo contrato de préstamo con la misma financiera. Así lo refiere también el testigo D. Marcos que fue el vendedor que atendió al acusado. Los contratos han sido aportados por fotocopia (f 37 y ss y 26 y ss).

Las acusaciones sostienen que no se pagó cantidad alguna, como también parece referir el testigo D.

Matías , legal representante BMW BANK GMBH. Sin embargo, el acusado asegura que ciertas cuotas se pagaron. Este pago resulta del documento aportado por la propia financiera en el que se certifica el importe debido. Así en relación con el primero de los préstamos se dice que la primera cuota impagada fue la de junio de 2.015 (f 264) mientras que respecto del segundo se menciona como cuota impagada la de mayo de 2.015 y sucesivas (f 253). Estos documentos suponen un reconocimiento por parte de BMW BANK GMBH del abono de las cuotas anteriores. Se trata además de una información más precisa, y más favorable al acusado, que la aportada en el plenario por los testigos Sres. Marcos y Matías , que refieren el abono de una sola cuota, si bien reconocen su dificultad para recordar con precisión este extremo. De los mismos documentos resulta el importe de principal pendiente de amortizar y los gastos de devolución, a los que haremos mención en el FD sexto.

El verdadero objeto de debate ha sido el conocimiento por parte del acusado del sentido de su participación en las citadas operaciones. Así el Sr. Esteban refiere que dos individuos, que identifica como Raúl y otro cuyo nombre no recuerda, aprovechándose de su adicción, le ofrecieron dinero a cambio de asumir la representación de la mercantil y de realizar distintas operaciones a través de la misma. Asegura que incluso le proporcionaron ropa para generar una apariencia de normalidad de la que el acusado como toxicómano carecía. Afirma que fue en tales circunstancias cómo intervino en la firma de los documentos antes mencionados.

La alegación del Sr. Esteban carece de cualquier base probatoria. La única referencia a la intervención de un tercer individuo resulta de la mención del testigo Sr. Marcos , que refiere que el acusado acudía al concesionario acompañado de otra persona. Esta circunstancia no permite deducir más que el acusado no actuó solo, pero no la relación existente entre el Sr. Esteban y su acompañante En todo caso, el acusado no niega que al suscribir los contratos, tanto Alma de Plata, S.L. como él mismo carecieran de voluntad de cumplimiento. Esta falta de voluntad se deduce además de la falta de capacidad de pago del acusado, que no alega tener medios para satisfacer los préstamos, y de a la mercantil prestataria si consideramos que, administrada por el acusado, carecería de actividad, figurando como una mera entidad interpuesta. También resulta de la falta de pago de las amortizaciones pendientes, que se produjo después del abono únicamente de 2 y 3 cuotas, lo que revela una patente voluntad de dejar de cumplir el contrato.

Se confirma finalmente por la desaparición de los vehículos que integran beneficio patrimonial buscado con el delito.

Por otra parte, la alegación del acusado no excluye su responsabilidad. De ser ciertas las circunstancias en las que intervino en las operaciones, el acusado habría asumido voluntariamente la condición de 'hombre de paja', en un contexto en el que la falta de voluntad de cumplir con el pago de los préstamos asumidos debió resultarle evidente. La explicación conforme a la cual los desconocidos individuos que le hicieron el ofrecimiento no podían contratar en nombre propio por estar inscritos en el registro de deudores no es creíble, máxime si tenemos en cuenta que los contratos se hicieron no a nombre de persona física, sino de Alma de Plata, S.L. La versión del acusado supone el conocimiento de la ilicitud de la conducta desarrollada y el carácter fraudulento de los contratos, circunstancias que fueron evidentes al Sr. Esteban .

2. Alega la acusación particular, según aclara por vía de informe, que el acusado habría aportado al solicitar los préstamos concedidos, documentos falsos. Como se ha expuesto el acusado aportó las escrituras de constitución de Alma de Plata, S.L. y de su nombramiento como Administrador de la misma (f 85 y 108), así como copia de la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2013 de la mercantil (f 48 y ss). No precisa sin embargo la acusación a qué aspectos de los documentos (que nos constan por fotocopia) se refiera la falsedad. En realidad ninguna prueba se ha aportado respecto de la supuesta manipulación. Es más, el testigo Sr. Matías , legal representante de BMW BANK GMBH, ha afirmado en el plenario que los documentos eran válidos y que fueron comprobados por la entidad antes de conceder el préstamo.

No habiéndose aportado prueba alguna respecto de este extremo de la alegación de la acusación particular, se considera no probada.



SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, previsto en el artículo 248 y 250.5 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

1. El artículo 248 del Código Penal señala que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Son elementos constitutivos del tipo: el engaño, que ha de ser bastante para producir error en el disponente, el error sufrido por éste, entendido como un defecto en la apreciación de la realidad, el acto de disposición, consecuencia del error y del antecedente engaño y el consiguiente perjuicio del disponente o de un tercero. Como elemento subjetivo del tipo ha de concurrir ánimo de lucro.

En el supuesto examinado el acusado se presentó en un establecimiento comercial y concertó sendos contratos de préstamo con la entidad denunciante, aparentando en ambos supuestos una solvencia y una intención de cumplimiento de las que carecía. Nos encontramos ante un supuesto típico de estafa en el que se usa una modalidad contractual lícita, para engañar a la contraparte simulando una intención de cumplimiento y obtener así de aquella un acto de disposición sin contraprestación.

Sostiene la defensa que la entidad financiera no obró con la debida prudencia, por lo que el engaño cometido carecería de la entidad suficiente para integrar el tipo. No se comparte esta alegación. La entidad financiera hizo las comprobaciones que pudo realizar. Exigió que se justificara documentalmente la existencia de la entidad prestataria y el cargo en virtud del cual el acusado contrató. También que la empresa tenía actividad, a partir de la declaración del IS de la entidad. Por otra parte anotó en los archivos de la DGT una reserva de dominio sobre los vehículos adquiridos. Estas precauciones son adecuadas en el tráfico para la celebración de contratos como los descritos.

Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha trazado una doctrina ya constante en relación con el elemento 'engaño bastante' del delito de estafa, en la que considera que la exigencia de autotutela no puede extenderse hasta el punto de hacer recaer sobre el sujeto pasivo la responsabilidad por el delito, de manera que únicamente impide la concurrencia del delito el engaño burdo, definido como aquel que puede apreciar cualquier persona. Así la STS 1243/00 de 11 de julio (Pte. García Ancos) considera incluso que ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado' en el mismo sentido la más reciente STS 306/18 de 20 de junio (Pte. Martínez Arrieta).

2. Concurre la figura cualificada prevista en el artículo 250.5º del Código Penal, al superar uno solo de los actos defraudatorios la suma de 50.000 euros.

3. La infracción se considera continuada por la reiteración de dos actos, en fechas próximas, ejecutados a partir de una única ideación o, alternativamente, aprovechando idénticas circunstancias.

La apreciación de la continuidad delictiva, y la consiguiente aplicación de la regla penológica prevista en el artículo 74.1 del Código Penal, junto con la calificación del hecho conforme al artículo 250.5 del Código Penal, no vulnera en este caso el principio que prohíbe la doble valoración de una misma circunstancia.

En este caso uno solo de los actos defraudatorios supera el importe de 50.000 euros, lo que permite ya la aplicación de la forma cualificada. La exacerbación de la pena que exige el artículo 74.1 del Código Penal es una consecuencia lógica de la necesidad de sancionar la otra conducta perpetrada. En este sentido ha interpretado el TS su Acuerdo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2.007 entre otras en STS 256/15 de 7 de mayo (Pte. Soriano Soriano).

4. Los hechos no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 392 y 390 del Código Penal alegado por la acusación particular, al no haber quedado acreditado que el acusado hubiere manipulado o alterado de cualquier forma los documentos aportados.



TERCERO-. Participación de los acusados.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).



CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal.

Se aporta por la defensa informe emitido por el Servei Catalá de Salut en el que se refiere que el acusado ha recibido atención desde mayo de 2.012 para tratar su adicción a la cocaína y heroína. Se describen varias etapas en dicho tratamiento y en concreto que, al tiempo de los hechos referidos a febrero de 2.015, estaba siguiendo tratamiento en el Programa de Mantenimiento con Metadona.

Dicho informe aporta sin embargo datos genéricos, escasamente reveladores de la verdadera situación del acusado el día de autos, la entidad de su consumo y su estado. Se valora el hecho de que el acusado siguiera tratamiento al tiempo de los hechos, lo que nos induce a considerar, por una parte, la existencia de una adicción, pero de otra que el acusado estaba bajo el control de quienes le dispensaban la sustancia sustitutiva.

Esta última circunstancia indicaría una fase de su adicción en la que la disminución de la imputabilidad sería menor. En todo caso, a partir del referido informe, no podemos deducir una afectación de las capacidades del acusado tan intensas como para apreciar la eximente completa o incompleta propuesta por la defensa.



QUINTO-. Pena.

Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN y NUEVE MESES Y UN DÍA MULTA con una cuota diaria de CINCO EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas.

Se impone la pena prevista en el artículo 250 del Código Penal en su mitad superior, por exigencia del artículo 74.1 del Código Penal, al apreciarse el delito continuado. La sanción se impone en su extensión mínima, al concurrir una circunstancia atenuante ( art. 66.1 del Código Penal).

El artículo 50.5 del Código Penal, expresa la obligación de motivar tanto la extensión de la pena de multa como de fijar el importe de las cuotas en función de criterios que expresa. La cantidad fijada de 10 euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo.

En este sentido cabe recordar que el TS en S 320/12 de 3 de mayo (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) desestimó el recurso formulado contra sentencia en la que fijaba la cuota de diez euros, 'sin motivación alguna' al considerar que 'La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial'.

En el caso que nos ocupa el acusado se encuentra en prisión, por lo que se le atribuye una capacidad patrimonial inferior a dicho estándar, aunque no necesariamente inexistente, de manera que la cuota diaria de cinco euros se considera ajustada.



SEXTO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Procede condenar al acusado a indemnizar a la entidad perjudicada BMW BANK GMBH con la cantidad de 82.866,11 euros. Se han considerado las cantidades que resultan de la liquidación realizada por la propia entidad acreedora (f 264 y 253) respecto de cada uno de los dos contratos de préstamo, considerando sin embargo únicamente las sumas dejadas de abonar en concepto de principal y los gastos de devolución, pero no lo debido en concepto de intereses de demora que también se incluyen en la referida liquidación y que, parcialmente, asumen las acusaciones. Los intereses de demora constituyen un interés convencional, precio del préstamo, que no integran el perjuicio a reparar derivado del delito, si no el beneficio comercial de la entidad financiera.

Dicha obligación se extiende a la mercantil Alma de Plata, S.L. en aplicación del artículo 120.4 del Código Penal.

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

La condena al pago de las costas debe extenderse al abono de las causadas por la acusación particular, al haber sido su intervención en el plenario útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo.

Sin embargo se impone al acusado el pago únicamente de la mitad de las costas generadas por la referida parte, al haber sido absuelto de uno de los dos delitos por lo que la misma formulaba acusación.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Esteban en concepto de autor de un delito CONTINUADO de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248, 250.5º y 74.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN y NUEVE MESES Y UN DÍA MULTA con una cuota diaria de CINCO EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluida la mitad de las generadas por la acusación particular.

2. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Esteban y, solidariamente, a la entidad Alma de Plata, S.L. a indemnizar a BMW BANK GMBH con la suma de 82.866,11 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir del día de la fecha.

3. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Esteban del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho. Doy fe.