Sentencia Penal Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 184/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 184/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 429/2013
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE MÁLAGA
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 438/2018.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
DÑA. JUANA CRIADO GÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a 29 de noviembre de 2018.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes
Autos de Rollo de Apelación número 184/2018, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el
Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga con el número 429/2013, sobre delito de estafa, a la vista del recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martín Porcel, en nombre y representación de Teofilo , y
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre
de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Martín Porcel se interpuso, en nombre y representación de Teofilo mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2018, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, respecto del que formuló impugnación el Ministerio Fiscal mediante informe fechado a 24 de abril de 2018, sentencia en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados: 'El acusado Teofilo , concertó con fecha 4 de diciembre de 2002 contrato de compra-venta de 25 plazas de garaje con la entidad PROMOCRU S.L., mediante precio aplazado, entre las que se encontraban las plazas de aparcamiento designadas como números NUM000 y NUM001 del nivel NUM002 , del EDIFICIO000 ', cuya construcción promovía PROMOCRU S.L. en la calle Ollerías, de la localidad de Fuengirola.

Dado el impago del precio aplazado por devolución de las letras por parte del acusado, PROMOCRU S.L. le requirió el 9 de agosto de 2005 para la resolución del contrato de compraventa, presentando demanda que dio lugar al Procedimiento Ordinario n° 556/2005 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Fuengirola, en la que recayó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2006, que declaró resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pago por parte del comprador, y recurrida en apelación por el mismo, fue confirmada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Málaga, sección quinta, en sentencia de 17 de julio de 2007, frente a la cual se interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo que confirmó la misma en el año 2011.

Sin embargo, el acusado, con ánimo de beneficio ilícito, silenciando la litigiosidad existente sobre el contrato de compraventa en su día concertado con PROMOCRU S.L, y fingiendo tener plena capacidad de disposición sobre el bien inmueble, contactó con D. Jose Augusto (ya fallecido) con el cual y actuando el acusado en representación de 'BALDOMERO PELAEZ PROPERTIES S.L.' (sociedad de la cual era administrador) presentándose el acusado con plena capacidad de disposición de tal derecho de compraventa sobre tales plazas de aparcamiento, firmó dos contratos de cesión de derechos sobre los aparcamientos n° NUM000 y n° NUM001 del nivel NUM002 del EDIFICIO000 ', en virtud de los cuales cedía mediante precio a D. Jose Augusto el derecho de compraventa de 'BALDOMERO PELAEZ PROPERTIES S.L.' sobre tales plazas de aparcamiento respecto de PROMOCRU S.L.

De esta forma, con fecha 3 de abril de 2007, el acusado firmó, en representación de 'BALDOMERO PELAEZ PROPERTIES S.L.' con Jose Augusto un contrato de cesión del derecho de compraventa sobre el aparcamiento n° NUM000 nivel NUM002 en el EDIFICIO000 , por precio de 27.000 euros, de los que el cesionario abonó 21.000 euros, restando 6.000 euros que serían pagados a la firma de la escritura pública de compraventa.

Así mismo, y en la misma fecha, utilizando a la anterior adquirente del derecho de compra Mariola y en las oficinas de la sociedad 'BALDOMERO PELAEZ PROPERTIES S.L.', se otorgó contrato de cesión del derecho de compraventa sobre el aparcamiento n° NUM001 , por un precio de 25.000 euros, siendo abonados por Jose Augusto la cantidad de 19.000 euros, restando 6.000 euros para ser pagados a la firma de la escritura, recibicendo de dicha oporación de cesión al acusado del importe percibido por Mariola la cantidad de 500 euros.

Dada la resolución del contrato de compraventa entre PROMOCRU S.L. y el acusado, no fue posible escriturar los aparcamientos cuyo derecho de compraventa había sido cedido mediante precio a favor de Jose Augusto , el cual se vio perjudicado en la suma total de 40.000 euros abonada en ambas cesiones de derechos, en correlativo enriquecimiento del acusado, el cual, ante la reclamación efectuada por el perjudicado, suscribió junto con éste documento de fecha 19 de octubre de 2007 por el que se comprometía a la devolución a Jose Augusto de los importes abonados de 19.000 euros y 21.000 euros (40.000 euros en total) en relación con las cesiones de derechos respecto de las plazas de garaje números NUM001 y NUM000 antes del 14 de noviembre de 2007, sin que dicha devolución haya tenido lugar hasta el día de la fecha.

La viuda del fallecido Jose Augusto reclama las responsabilidades civiles ocasionadas.', en su Fallo se decía: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Teofilo como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA ya definido, a la pena de QUINCE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e igualmente a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Doña Rebeca , viuda de Jose Augusto , en la suma de 40.000 euros, incrementada con el interés legal del dinero, conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.'.



SEGUNDO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en fecha 28 de noviembre de 2018 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó que los autos pasaran en fecha 29 de noviembre de 2018, al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Luis Miguel Moreno Jiménez, quien expresa el parecer de la Sala, sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probados en la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga en fecha 5 de febrero de 2018.



SEGUNDO.- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martín Porcel, en nombre y representación de Teofilo mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga; y ello, para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto la concurrencia del único, en definitiva, motivo de impugnación contenido en el cuerpo del escrito del mismo consistente en el -que ha de ser entendido como- error en la apreciación de la prueba practicada en el que habría incurrido la juzgadora de instancia, dado que -sic ex el contenido de la única alegación esgrimida en el escrito de recurso-, por un lado, aquél contaba con la propiedad de los aparcamientos mientras no se dictó sentencia firme y, por otro lado, respecto de (sic) las segundas ventas sólo realizó una pura función de intermediación.



TERCERO.- Este Tribunal -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida, del informe impugnatorio del Ministerio Fiscal y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia-, llega a la convicción de que la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones que han venido a ser denunciadas, entendiéndose que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga en fecha 5 de febrero de 2018, por cuanto que, siéndose consciente de que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero- sobre el principio de presunción de inocencia, en relación con el principio in dubio pro reo -de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero)-, resulta necesario que la primera sea destruida por quien acusa por mor de una actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, se debe entender que en dicho acto celebrado el día 13 de diciembre de 2017 se ha practicado prueba de cargo suficiente y que la misma no ha sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que la juzgadora de instancia ha explicitado y, además, de forma acabada, concreta y fundamentada -por lo que se considera que ha dado cumplimiento a la obligación de motivación contenida en el artículo 120 de la Constitución y en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- las razones que le llevaron a condenar -y en consideración del escrito de conclusiones (definitivas) del Ministerio Fiscal fechado a dicho día13 de diciembre de 2017- al hoy recurrente por el delito de estafa de que se trata, que se contienen, específicamente -y en relación con el contenido del relato de Hechos declarados Probados, que se entienden suficientes a los efectos condenatorios establecidos-, en el extenso y razonado Razonamiento de Derecho Primero de la sentencia recurrida; sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el referido acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado por aquélla no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990- y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007- pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002- que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado la referida juzgadora - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002-, cuando, como ocurre en el presente caso, se considera que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por la misma.

La sentencia recurrida funda la condena, en definitiva, en el argumento de la ocultación y omisión del dato de la circunstancia de la litigiosidad existente en relación a la situación del estado no pacífico de la situación de probable resolución de los contratos de compraventa suscritos en fecha 4 de diciembre de 2002 por el ahora recurrente con la entidad Promocru S.L., en base, en lo que interesa en relación a la determinación de la confirmación o no (y, por tanto, estimación del recurso de apelación interpuesto) de dicha resolución dictada, a la amplia documental obrante en las actuaciones y el tracto sucesivo en que se han desarrollado los hechos.

Ninguna duda cabe de que el resultado de la prueba practicada y la obrante, como la documental, en las actuaciones conduce a la decisión condenatoria establecida.

Como bien dice el Ministerio Fiscal -en su amplio y detallado informe impugnatorio del recurso de apelación interpuesto- la sentencia dictada no condena por un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal, sino por el delito de estafa contemplado en sus artículo 248 y 249, circunstancia que aunque pudiera parecer lo mismo no lo es. El primero contempla la enajenación (venta), gravamen o arriendo de una cosa (sea mueble o inmueble) mediante la atribución falsa de la capacidad de disposición sobre ella; mientras que los segundos subsumen el supuesto (típico) de la provocación, con ánimo de lucro, de error en un tercero, mediante la utilización de engaño bastante, para que realice un acto de disposición en su perjuicio o de un tercero.

Y es sabido que el delito de estafa del articulo 248 del Código Penal prevee la utilización, con ánimo de lucro, por parte del sujeto activo del delito, de engaño bastante para producir error en un tercero, induciéndole de tal manera a realizar un acto de disposición en perjuicio del mismo o de otro, habiendo requerido la doctrina jurisprudencial la presencia de tres elementos, primero, una acción engañosa -que vendría a constituir la ratio essendi de la estafa, conforme a las sentencias del TS. de 19 de mayo y 6 de junio de 2000, engaño que, debiendo ser bastante, podrá consistir en cualquier ardid o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo-, segundo, antijuridicidad en la transmisión económica llevada a cabo con producción de un quebranto para el sujeto pasivo y, tercero, conciencia y voluntad de la acción engañosa llevada a cabo consistente en la provocación de la equivocación o engaño que supone, por el contrario, el provecho o beneficio en el actor (ex sentencias de 24 de marzo y 6 de mayo de 1999; siendo que, para poderse predicar una calificación de criminalización, es necesario que se haya puesto de manifiesto el dolo anterior o concomitante a la celebración de los pactos concertados, sin que al (dolo) subsequens -caso de existir- pueda atribuírsele valor penal -ex sentencias, ad exemplum, del TS. de 17 de septiembre de 1999 ó de 24 de septiembre de 2001.

Es decir, que, por tal presupuesto previo, decaen las motivaciones impugnatorias formuladas por el recurrente.

No se le ha sancionado por haber vendido las plazas de aparcamiento de que se trata, identificados como números NUM000 y NUM001 , sin ser dueño o titular del derecho de propiedad sobre las mismas; sino por haberlas enajenado ocultando o silenciando la controversia existente sobre dicha eventualidad, lo que pone de manifiesto su voluntad de engaño previo y antecedente a la suscripción de, al menos el contrato firmado con Jose Augusto en fecha 3 de abril de 2007, actuación que sería suficiente a los efectos condenatorios establecidos, dado que no se determina un delito de estafa continuado, sin necesidad de acudir al segundo contrato (referido a Mariola ) en el que su participación, aunque con obtención del consiguiente lucro, lo es a título de intermediación. Razón por la cual resulta indiferente la existencia o no de sentencia firme condenatoria, siendo que la definitiva y firme es la que dicta el Tribunal Supremo en el año 2011, obviamente dictada, como la de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de julio de 2007, con posterioridad a la celebración del referido contrato de compraventa con el perjudicado.

Debe, por tanto, concluirse que ninguna presunción, contraria al resultado de la prueba practicada, ha sido realizada por la juzgadora a quo, por lo que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, procede acordar la confirmación de la sentencia dictada.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo imponer al recurrente el pago de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso, dada la desestimación total de sus pretensiones.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Martín Porcel, en nombre y representación de Teofilo mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; imponiéndosele al recurrente el pago de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.