Sentencia Penal Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 13/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00438/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

Modelo: N85850

N.I.G.: 30027 41 2 2012 0513701

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2018

Delito: DELITOS SOCIETARIOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, PRODUCTOS MEDICOS HOSPITALARIOS SL

Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª , JORDI PONSA SERRANO

Contra: Leoncio , Josefa

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA, MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA

Abogado/a: D/Dª REMEDIOS MORENO-PALANCAS LIEBANA, REMEDIOS MORENO-PALANCAS LIEBANA

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají García

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADAS

SEN TENCIA

NÚM 438/18

En Murcia, a 17 de diciembre de 2018.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm. 13/2018, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 3/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Molina de Segura, por un delito continuado deFALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, y delito de ESTAFA impropia, en el ha intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública, y ha sido acusación particular la entidad PRODUCTOS MÉDICOS HOSPITALARIOS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Carmen Ortuño Muñoz y asistida por el Letrado Jordi Ponsà Serrano.

Han sido acusados:

- Leoncio , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 de 1948, hijo de Santos y de Remedios ; representado por la Procuradora de los Tribunales María Carmen Román Acosta y asistido por la Letrada Remedios Morneo-Palancas Liébana.

- Josefa , con DNI nº NUM002 , nacida en Murcia el día NUM003 de 1967, hija de Jose Ángel y de Vanesa ; representada por la Procuradora de los Tribunales María Carmen Román Acosta y asistida por la Letrada Remedios Morneo-Palancas Liébana.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de Molina de Segura incoó Diligencias Previas nº 1369/2012, por delitos continuados de falsedad y apropiación indebida y por delito de estafa impropia, en el que en su momento se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado. Tras los escritos de acusación, auto de apertura de juicio oral y escrito de defensa, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente, y se dictó auto de admisión de la prueba y señalamiento. El juicio ha tenido lugar en tres sesiones, celebradas el 4, 5 y 11 de diciembre de 2018. Se ha practicado la prueba, propuesta por las partes, que había sido admitida y que no ha sido renunciada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha mantenido sus conclusiones provisionales. Así, ha concluido que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2 º y 392 y 74 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del Código Penal con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 , 250.5 º y 74 del Código Penal , y un delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal . Se concluye por el Ministerio Fiscal que el acusado Leoncio es autor del delito continuado de falsedad en concurso medial con el delito de apropiación indebida, y se solicita una pena de 5 años de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de 11 meses, a razón de una cuota diaria de 100 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas); y como autor del delito de estafa se ha solicitado la imposición de la pena de 2 años de prisión (con la accesoria correspondiente).

Se concluye que la acusada Josefa es autora del delito continuado de apropiación indebida, y se solicita una pena de 3 años 7 meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de 9 meses y 1 día, con una cuota diaria de 100 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente); y como autor del delito de estafa se ha solicitado la imposición de la pena de 2 años de prisión (con la accesoria correspondiente).

En sede de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal ha solicitado que se condenara a los acusados a indemnizar solidariamente a la entidad PRODUCTOS MÉDICOS HOSPITALARIOS, S.L., en la cantidad de 1.276.631,97 euros, más intereses legales.

También ha solicitado que se imponga a los acusados el pago de las costas causadas.

El Letrado de la Acusación Particular ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas. Coincide con el Ministerio Fiscal en la calificación de los hechos narrados y también en su atribución a los acusados, a título de autoría. En la conclusión IV, solicita la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del Código Penal . Por el delito continuado de falsedad en concurso medial con el delito continuado de apropiación indebida, se solicita para el acusado Leoncio una pena de 7 años de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 100 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas); y como autor del delito de estafa impropia se ha solicitado la imposición de la pena de 3 años de prisión (con la accesoria correspondiente).

Por el delito continuado de apropiación indebida, se solicita para la acusada Josefa una pena de 4 años de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de 9 meses y 1 día, con una cuota diaria de 100 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente); y como autora del delito de estafa se ha solicitado la imposición de la pena de 3 años de prisión (con la accesoria correspondiente).

En sede de responsabilidad civil, se ha solicitado que se condene a los acusados a indemnizar a la entidad querellante la cantidad de 1.455.029,22 euros, más intereses legales de la cantidad 1.276.631,97 desde el día 15 de febrero de 2014.

La Defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha interesado la libre absolución de los acusados.

TERCERO.-Tras el trámite de informe y la última palabra a los acusados, el Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia. Posteriormente, se ha procedido a la deliberación.

Ha sido Magistrada-ponente, Josefa , quien expresa el parecer del Tribunal.

En el mes de diciembre de 2009, la sociedad CARDIOMÉDICAL DEL MEDITERRÁNEO, S.L. (con nueva denominación PRODUCTOS MÉDICOS HOSPITALARIOS, S.L. a partir del 27 de abril de 2012) tenía un capital social de 180.000 euros, en el que el acusado Leoncio tenía una participación del 33% y la sociedad portuguesa PRODUCTOS MÉDICOS HOSPITALARES S.A., (en adelante PMH), tenía el restante 66,66%. Alexis era el administrador de 'PMH'.

En esas fechas, CARDIOMEDICAL adeudaba a 'PMH' como consecuencia del suministro de productos, la cantidad de 5.000.000 de euros, y el acusado Leoncio , para equilibrar el balance de cierre del ejercicio 2009, propuso a 'PMH' capitalizar parte del crédito que ostentaba contra CARDIOMEDICAL, mediante una ampliación de capital. Así, el día 12 de enero de 2010 se otorgó escritura de Ampliación de capital de 2.000.161,28 euros que fueron suscritos íntegramente por 'PMH' mediante compensación con parte de la deuda que CARDIOMEDICAL tenía con la mercantil portuguesa reseñada.

Como consecuencia de esta operación el capital social quedó establecido en 2.180.464,28 euros, de los que el acusado Leoncio tenía un 2,76% (60.00 euros), y la compañía portuguesa 'PMH' tenía una participación del 97,24% (2.120.464,28 euros).

Desde la entrada en CARDIOMEDICAL de 'PMH' en fecha 16 de Julio de 2001, la administración de la mercantil estuvo encomendada a dos administradores solidarios: el acusado Leoncio y Alexis ; pero quien ejercía las funciones ejecutivas, al residir el señor Alexis en Portugal, era únicamente el acusado Leoncio . Por dichas funciones recibió una retribución mínima de 125.000 euros anuales, sin que el señor Alexis recibiese cantidad alguna.

Durante los años que median desde el 2001 hasta el 2010 la empresa CARDIOMEDICAL presentaba aparentemente unos resultados económicos positivos, siendo preparadas las cuentas únicamente por el acusado, y auditadas por la sociedad 'ÁREAS AUDITORES', al frente de la cual estaba el Auditor Cornelio .

La mecánica que se seguía era la siguiente: una vez auditadas las cuentas, el acusado Leoncio viajaba a Portugal para mostrar las cuentas al señor Alexis (administrador de la entidad socia mayoritaria), que no dudaba de la corrección de las mismas precisamente por estar auditadas. Los resultados de la empresa en los años 2006 a 2010 que constan en las cuentas, presentadas al Registro Mercantil, presentaban todas ellas beneficios que van desde los 38.599,21 euros del año 2008, hasta los 106.178,84 euros del año 2009.

En el mes de septiembre de 2011, el acusado Leoncio viajó a Portugal para explicar a Alexis que, con carácter inmediato e inevitable, CARDIOMEDICAL debía de presentar CONCURSO DE ACREEDORES, y que esa medida era consecuencia de que las Administraciones Públicas, por las crisis económicas, no pagaban lo que debían a la empresa (más de 3.000.000 de euros), y por dicha razón no existía liquidez para atender el cumplimiento de las obligaciones inminentes con los Bancos. Si bien en un primer momento Alexis firmó la documentación que el acusado Leoncio le presentó, posteriormente envió a España a sus asesores a fin de que estudiaran la situación de la empresa. Y, finalmente, fue Alexis quien viajó a la sede social de la empresa, sita en la localidad de Molina de Segura, para tener conocimiento directo de los problemas. El 22 de septiembre de 2011 hubo una Junta de Socios, en Molina de Segura, en la que se discutió por los socios la posibilidad de no presentar concurso (pues de lo contrario, la Administración no volvería a contratar con la empresa) y obtener financiación a partir de que se prestaran avales personales. Alexis estaba de acuerdo, y Leoncio también, pero no quería que se exigiera dicha garantía a su esposa, la acusada Josefa , que era exigida por el Sr. Alexis . Por tal razón, el acusado Leoncio presentó su renuncia al cargo cesando en dicha Junta, pero continuando un breve periodo de tiempo como Director de Ventas.

El señor Alexis pasó a asumir las funciones de Administrador único de la empresa. Como estuvo un tiempo en la sede social de Molina de Segura, tuvo conocimiento de que el acusado Leoncio había creado, sin autorización previa de CARDIOMEDICAL y sin incluir el hecho en la Memoria explicativa de las cuentas de esta última, dos empresas competidoras ubicadas en el mismo polígono industrial donde estaba CARDIOMEDICAL. Una de tales sociedades se denominaba EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSA S.L., constituida el día 18 de septiembre de 2008 por el acusado Leoncio junto con otro socio, (que a los cuatro meses dejó de pertenecer a la sociedad), y el Administrador era el propio señor Leoncio ; y su domicilio social y sede se hallaba en la nave contigua a la de CARDIOMEDICAL. La otra mercantil se denominaba NACATUR 2 ESPAÑA S.L., constituida el 28 de febrero de 2008 y con domicilio social inicial en Canet d'en Berenguer de Valencia, que fue trasladado el 25-05-2009 al mismo Polígono Industrial de La Polvorista en Molina de Segura. La Administradora era la acusada Josefa hasta el mes de octubre de 2011; y, a la vez, la acusada trabajaba para CARDIOMEDICAL desde el año 1996.

Las empresas EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSA S.L. (en adelante EUROPEA) y NACATUR 2 ESPAÑA S.L. tenían el mismo o parecido objeto social que CARDIOMEDICAL, y podían estar operativas desde el año 2009 y vender los mismos productos médicos y hospitalarios. El acusado Leoncio , prevaliéndose de su posición al frente de CARDIOMEDICAL, utilizaba los medios materiales y humanos de CARDIOMEDICAL en interés de la su propia sociedad, siendo así que lo único que tenía vedado el acusado en los años 2009 y 2010 era el acceso a la contratación con la Administración Pública, al exigirse una solvencia económica y financiera de tres años, que se cumplieron en el 2011.

Dada la competencia desleal realizada por los acusados frente a CARDIOMEDICAL, ambos fueron despedidos en el mes de octubre de 2011. Y aunque interpusieron el correspondiente procedimiento ante la Jurisdicción Social (Autos de Despido 959/2011), la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2013 , en la que desestimó la demanda y consideró que ambos despidos eran procedentes.

Mientras el acusado Leoncio ostentó la administración de la entidad CARDIOMEDICAL, decidió que fuera la empresa quien abonara durante los veranos 2007 y 2008 dos viajes familiares a Punta Cana (República Dominicana), fingiendo que dichos viajes eran para la asistencia a Congresos Médicos relacionados con el trabajo en la sociedad. El perjuicio para la sociedad ascendió a 46.089,07 euros (36.842,32 euros de principal, más 9.246,75 euros de intereses, calculados hasta el 15 de febrero de 2014).

Igualmente, el acusado Leoncio , como administrador solidario de CARDIOMEDICAL, vendió a su hermano, Carlos Alberto , el turismo matrícula ....-YBS , propiedad de la empresa, cuyo precio fue de 16.564,80 euros, sin que conste que el precio fuera efectivamente ingresado en las cuentas de la sociedad. El perjuicio fue de 20.931,78 euros, al sumar la cantidad de 4.366,98 euros en concepto de intereses devengados hasta el 14 de septiembre de 2014.

El acusado Leoncio utilizó en beneficio propio la tarjeta de crédito de la mercantil CARDIOMEDICAL en CAIXA NOVA, donde se cargaron sus gastos particulares en el periodo de tiempo que va desde el 4 de marzo de 2010 al 17 de marzo de 2011, por un importe total de 6.740 euros. El perjuicio para la sociedad fue de 7.685,70 euros (sumados 945,70 euros de intereses a 14 de septiembre de 2014).

En fecha 7 de enero de 2009, el acusado Leoncio decidió que las obligaciones de pago que su empresa EUROPEA tuviera frente a PLÁSTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI S.L., (proveedora de la anterior) fueran avaladas por CARDIOMEDICAL.

Asimismo, el acusado Leoncio perjudicó a la mercantil cuando formalizó, en nombre de CARDIOMEDICAL, tres pólizas de afianzamiento por plazo indefinido en beneficio de 'EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL':

- El 3 de junio de 2009 formalizó póliza de afianzamiento nº 00969 suscrita con el Banco de Santander; para la cual el acusado Leoncio presentó ante el Notario autorizante un certificado emitido por él mismo en su condición de Administrador de CARDIOMEDICAL, en el que afirmaba que en el Libro de Actas de la sociedad reseñada, figuraba un acuerdo adoptado en Junta General Universal Extraordinaria celebrada el día 2 de Junio de 2009 por el que los socios de la mercantil acordaron unánimemente afianzar solidariamente a la sociedad EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS S.L. por plazo indefinido y por un importe de 100.000 euros, de los que, al no devolverse el préstamo, el Banco de Santander se dirigió en su momento a CARDIOMEDICAL exigiéndole como avalista el pago del saldo deudor de 50.983,59 euros.

- El 15 de julio de 2010 se formalizó el otorgamiento y autorización notarial de la Póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles nº 00227057, de la entidad Banco Pastor, oficina de Molina de Segura, entre el acusado Leoncio , en nombre de EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS S.L. como afianzada, y CARDIOMEDICAL como fiadora. El acusado presentó ante el Notario autorizante un certificado emitido por el mismo en su condición de Administrador de CARDIOMEDICAL, en el que faltando deliberadamente a la verdad, dijo que en el Libro de Actas de la sociedad reseñada figuraba un acuerdo adoptado en Junta General Universal Extraordinaria celebrada el día 4 de Julio de 2010 por el que los socios de la mercantil acordaron unánimemente afianzar solidariamente a la sociedad EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL, frente al Banco Pastor, por plazo indefinido y por un importe de 100.000 euros. Por esta operación, CARDIOMEDICAL tuvo que satisfacer la cantidad de 27.879,86 euros.

El perjuicio para la empresa en ambas operaciones es de 91.277,05 euros (78.863,45 euros de principal más 12.413,60 euros de intereses).

- El 6 de agosto de 2010 se formalizó Póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles nº 00228014, de la entidad Banco Pastor, oficina de Molina de Segura, entre el acusado en nombre de EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL como afianzada, y CARDIOMEDICAL como fiadora. El acusado presentó ante el Notario autorizante un certificado emitido por el mismo en su condición de Administrador de CARDIOMEDICAL, en el que faltando deliberadamente a la verdad, dijo que en el Libro de Actas de la sociedad reseñada, figuraba un acuerdo adoptado en Junta General Universal Extraordinaria celebrada el día 5 de Agosto de 2010 por el que los socios de la mercantil acordaron unánimemente, afianzar solidariamente a la sociedad EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL, frente al Banco Pastor, por plazo indefinido y por un importe de 100.000 euros.

Además, el acusado Leoncio decidió que CARDIOMEDICAL vendiera a EUROPEA productos con coste mínimo, sin coste o bajo coste, lo que causó a CARDIOMEDICAL un perjuicio cifrado en la cantidad de 127.220,78 euros (107.271 euros de principal, más 19.949,78 euros de intereses, calculados a 14 de septiembre de 2014).

Y dadas las relaciones comerciales entre CARDIOMEDICAL y EUROPEA, esta última debía a la primera, a fecha 5 de septiembre de 2011, la cantidad de 380.233,20 euros, más 37.169,10 euros de intereses, calculados a 14 de septiembre de 2014.

Igualmente, CARDIOMEDICAL sufrió perjuicio por las ventas que EUROPEA hizo a sus propios clientes. Dicho perjuicio se cifra en 136.110,42 euros (115.080 euros de principal, más 21.030,41 euros de intereses calculados a 14 de septiembre de 2014).

El 17 de julio de 1996, el acusado Leoncio decidió ceder a la empresa CARDIOMEDICAL su casa familiar, que es la vivienda sita en el número 34 de la calle Ludovisi, de La Alcayna, (Molina de Segura). Se estableció expresamente que el acusado recibía la cantidad de 1 millón de pesetas y el resto, otros 10.000.000 de pesetas, los reservaba CARDIOMEDICAL para el pago de la hipoteca, cancelándose la misma en 1999. Tal operación respondía a la necesidad de que CARDIOMEDICAL tuviera un patrimonio inmovilizado para poder obtener financiación. De hecho, la finca fue hipotecada el 2 de marzo de 1999 por un préstamo de 20.000.000 de pesetas a devolver en 12 años, pero se pagó en el año 2006. E, igualmente, fue hipotecada el 7 de octubre de 2002 para obtener una financiación de 90.000 euros, a devolver en 8 años, pero se canceló en el año 2005. Los acusados, por tanto, siguieron ocupando dicha vivienda e incluso realizaron obras de ampliación en la misma. Aunque Alexis era conocedor de que la vivienda pertenecía a los acusados, pues en ocasiones se había comentado, en las reuniones que ambos socios tenían, que se debía articular alguna manera para que la vivienda volviera a constar a nombre de los acusados.

Con el fin de recuperar dicho inmueble y sin conocimiento del socio mayoritario de CARDIOMEDICAL, en fecha 12 de marzo de 2010, el acusado Leoncio , en nombre de CARDIOMEDICAL, otorgó escritura de venta a favor de su esposa, la acusada Josefa , por un precio de 130.000 euros, cuyo pago se aplazaba en su integridad en diez años, a razón de 13.000 euros cada año a pagar en el mes de diciembre, sin pactarse ningún tipo de interés ni garantía. La acusada compraba el bien de forma privativa, pues ambos acusados habían realizado capitulaciones matrimoniales de separación de bienes apenas un mes antes.

El primer plazo, que venció el día 30-12-2010, no fue abonado. Para cancelar la deuda vencida que constaba en la contabilidad de la empresa, en abril de 2011 el acusado Leoncio decidió que CARDIOMEDICAL realizara una paga extraordinaria ficticia a su esposa de 19.306,28 euros; que suponía el exacto importe bruto para que, deducida la retención por IRPF, resultase una cantidad neta a cobrar de exactamente 14.500 euros. Se realizó entonces una transferencia a la acusada de estos 14.500 euros, que no eran sino la suma de los 1.500 euros que ganaba mensualmente y los 13.000 adeudados del primer plazo impagado. De forma inmediata, se procedió a abonar a CARDIOMEDICAL la cantidad de 13.000 euros, con la particularidad de que la sociedad cobraba de su propio dinero.

Pese a ser esta venta una operación con persona vinculada, el auditor no la incluyó en la Memoria de las Cuentas Anuales del año 2010 como tal, y una vez que en el mes de octubre de 2011 fueron despedidos los acusados, para teóricamente pagar el segundo plazo que vencía el 30-12-2011, enviaron un burofax a la empresa donde decían que consignaban el precio en la Notaría hasta que solucionasen su despido.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conjunto de las pruebas practicadas, conforme al art. 741 de la LECR .

Los delitos continuados de apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil vienen interrelacionados. Este último deriva de la expedición de varias certificaciones de Juntas de Socios que autorizaban la emisión de pólizas de afianzamiento, cuando tales Juntas eran inexistentes. Y ello se hacía, según las partes acusadoras, a fin de obtener una amplia y fácil financiación para la entidad que había creado el acusado y que realizaba competencia desleal con la entidad querellante; de tal manera que se concluye que el acusado Sr. Leoncio se apropió del dinero financiado (que benefició a su empresa), y a la vez, se describen varios otros hechos de apropiación individual de numerario de CARDIOMEDICAL, en beneficio propio.

De determinados actos no hay duda y no son controvertidos, aunque cada una de las partes, obviamente, da una explicación distinta. Así, no se impugna la forma en que la entidad portuguesa empezó a ser socia de CARDIOMEDICAL, ni la capitalización de parte de la deuda por una operación de ampliación de capital, ni tampoco las cuentas anuales presentadas ante el Registro Mercantil (folios 647 y ss.), ni tampoco la emisión de las certificaciones para la expedición de las pólizas de afianzamiento, ni las pólizas de afianzamiento en sí (folios 547 y ss. y 752). Tampoco se han puesto en entredicho los gastos derivados de los viajes (folios 497 y ss.), ni las compras efectuadas con las tarjetas de la empresa (folios 566 y ss.), ni la venta del vehículo de la empresa (folios 557 y ss.). Tampoco se ha puesto en duda la creación de las empresas EUROPEA y NACATUR 2, S.L. (folios 59 y ss), ni los cargos que los acusados ostentaban en las mismas, ni las relaciones comerciales entre la entidad EUROPEA y CARDIOMEDICAL, ni la existencia del proceso laboral y su resultado (folios 206 y ss. y 1060 y 1061).

La versión de las partes acusadoras es clara: el acusado Leoncio , que ostentaba la administración solidaria de CARDIOMEDICAL, pero en realidad tomaba todas las decisiones de la empresa porque el otro administrador se hallaba en Portugal, hizo y deshizo a su antojo en la sociedad, de tal manera que le causó un perjuicio, más cuando decidió crear una empresa competidora. Así, el testigo Alexis recuerda que, si bien era administrador solidario de CARDIMEDICAL, no llevaba la gestión diaria, sino que lo hacía el acusado, quien una vez al año se desplazaba a Portugal para rendirle las cuentas. Añade que él nunca desconfió porque las cuentas estaban auditadas y porque la empresa daba beneficios, aunque en poca cuantía. Reconoce que nunca se hacían Juntas (salvo las ordinarias de aprobación de las cuentas) y que el acusado tardaba en remitirle la Certificación de la Junta de aprobación de las cuentas, que necesitaba para unir a la documentación de la entidad portuguesa PMH, que era la socia. En el mes de septiembre de 2011 recibió en Portugal la visita del acusado, quien le dijo que CARDIOMEDICAL debía presentar concurso por falta de liquidez. Reconoce que al principio estuvo de acuerdo, pero que luego sus asesores le dijeron que, si lo hacían, no podrían contratar más con la Administración, y entonces se negó. Fue entonces cuando se celebró la Junta del 22 de septiembre de 2011, y dado que el acusado no quiso avalar a la empresa, intentó buscar financiación, pero cuando acudió al Banco Pastor, se enteró de la existencia de las pólizas de afianzamiento y, en consecuencia, de la existencia de la entidad EUROPEA y, posteriormente, NACATUR 2, S.L. También fue cuando se enteró de que CARDIMEDICAL vendía a EUROPEA a precio de coste, de que las cuentas no reflejaban la situación de la empresa y de que el acusado había cargado gastos particulares a CARDIOMEDICAL.

El acusado, por el contrario, ha intentado explicar tales actos: indica que los gastos de los viajes, sin negar que fueron personales o familiares, se financiaron porque ordenó que se lo fueran descontando de su salario, y que en la factura consta la mención de un congreso para que la empresa se pudiera desgravar dichas facturas. Niega que los gastos de las tarjetas se debieran a gastos particulares. Y, por otro lado, afirma que la creación de la entidad EUROPEA fue con el acuerdo del Sr. Alexis , pues a pesar de que éste no consta en la documentación oficial de la misma, formaba parte de ella. Añade que este señor era conocedor desde el primer momento de que ambas empresas, EUROPEA Y CARDIOMEDICAL estaban vinculadas, y por tal razón sus sedes estaban en naves contiguas y tenían traspaso de existencias y trabajadores. La razón de crear EUROPEA fue porque había un mercado importante en celulosas y bolsas de plástico que CARDIOMEDICAL no comercializaba. También alega que el Sr. Alexis se desplazó en multitud de ocasiones a dichas sedes sociales, y que todos los días hablaba con él, ya fuera por teléfono o por correo electrónico, para ponerle al día de las actuaciones que había que tomar sobre la marcha de las empresas. Por tal razón, nunca hacían Juntas de la entidad. También manifiesta que CARDIOMEDICAL avaló las operaciones de EUROPEA con el consentimiento del Sr. Alexis ; y que CARDIOMEDICAL siempre dio beneficios hasta que no hubo liquidez por falta de pago del principal deudor, que era la Administración. Añade que la entidad NACATUR 2, S.L. nunca tuvo actividad y que es una empresa de unos amigos suyos italianos que pidieron que alguien de confianza constara como administrador, y por ello consta su esposa, la acusada Josefa . Y, finalmente, añade que la razón del concurso de acreedores era la situación de falta de liquidez de la empresa, y si bien el Sr. Alexis estuvo de acuerdo en un primer momento, luego envió a sus asesores a España y decidieron no presentarlo. Entonces, el Sr. Alexis le exigía avales personales de él y su esposa, y si bien a lo primero no se negó, sí al de su esposa (así consta también en el Acta de la Junta, a los folios 206 y 207). De este hecho, según el acusado, vienen las desavenencias y la causa del despido.

La acusada Josefa ratifica la versión de su marido en lo que se refiere a la empresa NACATUR, 2 S.L., pero añade que nunca ha ejercido tal cargo de administradora y que únicamente era trabajadora de CARDIOMEDICAL desde el año 1996. Alega que no sabe nada de las decisiones que tomó su marido con respecto a la dirección de CARDIOMEDICAL, salvo que le comentó que los viajes que hicieron a la República Dominicana se pagarían descontándole parte del salario.

Un examen del resto de la prueba practicada corroborará parcialmente la versión de las partes acusadoras. Iniciando la exposición por la creación de las empresas competidoras, no hay documento alguno que avale que el Sr. Alexis tenía conocimiento de su existencia. De hecho, se considera plenamente probado que el único gestor y director de la empresa CARDIOMEDICAL era el acusado, que era quien tomaba todas las decisiones, al margen de la aprobación de las cuentas por ambos socios y de determinadas decisiones sobre ventas o productos que podían decidir ambos. El testigo Sr. Roque recuerda que el acusado Leoncio tenía plena autonomía para la gestión del día a día, que era quien le daba las órdenes y que al Sr. Alexis solamente lo vio una vez en Molina de Segura (al principio de todo); y después, cuando ocurrieron los problemas. Por otro lado, consta en las cuentas anuales y en el informe pericial del Sr. Belarmino la remuneración que el acusado recibió durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011 por ejercer el cargo de administrador solidario (en cantidades importantes); y, en contraste, el Sr. Alexis , que también había sido nombrado administrador solidario, no recibió emolumento alguno.

Por tanto, si el Sr. Alexis hubiera formado parte de dichas empresas competidoras, no hay razón para entender que no se hubieran redactado los contratos y documentos correspondientes. Y si la creación se hizo a partir de las conversaciones del acusado con el Sr. Alexis , no existe en la causa un solo correo electrónico de los que se dice que se enviaron. Por otro lado, EUROPEA sí tuvo actividad comercial importante; y aunque NACATUR 2, S.L. no la tuviera, su simple creación evidencia la voluntad de perjudicar a CARDIOMEDICAL. Cabe reseñar que no se ha aportado la testifical de los italianos a los que se refieren los acusados, y que la acusada Josefa ostentó la condición de administradora durante más de dos años. Por otro lado, el testigo Roque (Director financiero de CARDIOMEDICAL) recuerda que el Sr. Alexis se enfadó y sorprendió cuando descubrió la existencia de EUROPEA.

Se ha intentado probar la vinculación que el Sr. Alexis pudiera tener con la entidad EUROPEA a partir de la declaración testifical de Amadeo , quien ha declarado que era transportista de CARDIOMEDICAL y viajaba a Portugal a entregar pedidos a la empresa portuguesa PMH, provenientes tanto de CARDIOMEDICAL como de EUROPEA. Dicha declaración ni convence, ni es mínimamente creíble, y ello por dos razones. En primer lugar, porque se ha puesto de manifiesto en su declaración su falta de objetividad (según él, le dejaron de contratar cuando se hizo autónomo y tuvo que poner una reclamación judicial); y, en segundo lugar, porque no existe documento contable alguno que acredite que PMH comprara a CARDIOMEDICAL O EUROPEA (sí al revés, pues PMH era la proveedora de CARDIOMEDICAL). El propio testigo ha dicho que no llevaba ningún albarán, y el perito Belarmino ha declarado (con total credibilidad y objetividad) que no existía tal documentación.

Tal hecho, la creación de empresas competidoras, fue considerado por la Jurisdicción Social como competencia desleal, y de ahí que se desestimara la demanda presentada por los acusados y se declarara como procedentes ambos despidos (ello tras el dictado de la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ a la que se ha hecho referencia anteriormente). Si bien las resoluciones dictadas en otra jurisdicción no tienen efecto positivo de cosa juzgada en la Jurisdicción penal ( SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembre , y 608/2012, de 20 de junio ); la Sala, en este caso, llega a la misma conclusión: la creación de ambas entidades por los acusados no era otra que obtener beneficios en detrimento de CARDIOMEDICAL.

Y a partir de lo anterior, el acusado decidió proteger a su empresa (EUROPEA), desde el mismo momento de su creación, de tal manera que no dudó en afianzar sus compras por medio del aval de CARDIOMEDICAL. El documento que consta en el folio 556 es tan ilustrativo que no deja lugar a dudas; e igualmente se ha reconocido por el acusado y por el perito Sr. Belarmino que la transferencia de mercancía y trabajadores entre ambas empresas (CARDIOMEDICAL Y EUROPEA) era constante.

No consta en las cuentas anuales de los años 2009, 2010 y 2011, expresión alguna con respecto a estas empresas vinculadas, a pesar de que según el perito Sr. Belarmino , las ventas de CARDIOMEDICAL a EUROPEA se hacía sobre precio de coste, en detrimento económico, por tanto, de la entidad vendedora.

También se ha declarado por el testigo Sr. Cornelio , (auditor de las cuentas de CARDIOMEDICAL) que no tenían constancia de que EUROPEA fuera una empresa vinculada a CARDIOMEDICAL; y que, de saberlo, no hay duda de que debía haberse reflejado en la Memoria explicativa de las cuentas. En su descargo (dado que se ha acreditado que los datos de las cuentas que él auditó eran erróneos), ha explicado que solicitaron a los Bancos si había alguna póliza que vinculara a CARDIOMEDICAL, y no obtuvieron informe de su existencia; y que, además, hicieron firmar al acusado Leoncio (que presentaba las cuentas) un documento en el que se hacía constar expresamente que todas las operaciones vinculadas aparecían reflejadas.

La relevancia penal de la actuación viene a continuación, con la creación de determinadas certificaciones (folios 545 vuelto, 550 vuelto y 554 vuelto) que no responden un acto jurídico veraz (la celebración de la Junta de Socios), a fin de obtener pólizas de afianzamiento a favor de EUROPEA, y en detrimento de CARDIOMEDICAL (porque era la entidad avalista de la primera). Tales certificaciones se expidieron unilateralmente por el acusado Leoncio , sin que exista constancia alguna de que se celebrara la Junta de Socios correspondiente. Se dice por el acusado que nunca se hacían Actas de las Juntas, y tiene razón: el libro de actas presentado está en blanco y solamente se han podido presentar por la Acusación Particular unas pocas actas de Juntas (folios 172 y ss. del Rollo de Sala). Es posible que lo anterior sea una irregularidad contable, pero en el presente caso traspasa al ámbito penal desde el momento en que se construye dicho documento de la Certificación y pasa a formar parte del tráfico mercantil, sin apoyo veraz en el acto societario correspondiente. O sea, se ha probado que, como mínimo, existían las Juntas de aprobación de las cuentas anuales, que igualmente no han sido documentadas (salvo algunas). El propio Sr. Alexis ha reconocido que el acusado tardaba en remitirle la Certificación de dicha Junta que necesitaba para incorporarla a la documentación de la entidad portuguesa que era la socia (PMH). Pero lo típicamente penal es la emisión de las Certificaciones para obtener las pólizas de afianzamiento, cuando los socios no habían acordado nada, al no haberse celebrado la Junta correspondiente; y dichas Certificaciones las realizaba el acusado en su propio beneficio, ya que la entidad avalada era suya.

Tales actos agotan el contenido del art. 390.1.2º del Código Penal , en relación con el art. 392 del Código Penal . No hay duda de la condición de documento mercantil de tales certificaciones.

Como se dice, con dichas certificaciones, el acusado Leoncio consiguió pólizas de afianzamiento para su empresa EUROPEA de PLÁSTICOS y CELULOSA, S.L., y aquí es donde debe analizarse el delito de apropiación indebida por el que se ha formulado acusación.

Dada la fecha de los hechos, debe acudirse al antiguo art. 252 del Código Penal (anterior a la LO 1/2015), que establecía: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'

Lo que hay que estudiar, por tanto, es si los actos del acusado le han llevado a obtener un beneficio a su favor, en detrimento de la entidad cuyo patrimonio administraba; y si dicho beneficio, obviamente, sea ilícito.

En referencia, en principio, al tipo penal básico, la STS 2.6.10 , con cita de las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio , señala como 'en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas-expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto (...) la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP - y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'. En parecidos términos se expresa, respecto de la modalidad de distracción, la STS 16.7.10 , con cita de STS. 271/2010 de 30.3 .

En el presente caso, las conductas del acusado pueden circunscribirse a la segunda, como distracción de numerario. Iniciando la exposición por las más fáciles, no hay duda alguna de que los viajes disfrutados por su familia en República Dominicana, la venta del vehículo de la empresa a su hermano y los gastos con las tarjetas de crédito referentes a DUNIA y MEJORA DE MERCADOS (todos ellos referenciados en folios 497 y ss., 516 y ss., 557 y ss., y 566 y ss.) produjeron un perjuicio a CARDIOMEDICAL, que fue, en última instancia, quien realizó dichos pagos y quien se vio privada del coche sin recibir el precio a cambio. No existe anotación contable de que los viajes se hayan abonado reduciendo el salario del acusado, y tampoco se contabilizaron el resto de gastos. Así lo concluyó el perito Sr. Belarmino , que estableció los perjuicios concretos en su informe de los folios 1077 y ss.: 36.842,32 euros por los viajes, 16.564,80 euros por el coche, y 6.740 y 1.307,20 euros por el uso indebido de las tarjetas de la empresa. Se incluye en este último apartado los conceptos DUNIA y MEJORA DE MERCADOS porque no se comprende que una empresa de productos médicos necesite tal cantidad de dinero en cosmética y, principalmente, porque los gastos se produjeron a horas en que los establecimientos no están abiertos. Por tanto, son conceptos de actividades personales cargados a la tarjeta empresarial. Con la misma argumentación, perosensu contrario, se excluye el gasto cargado por Leroy Merlin, ya que la compra de productos de este establecimiento sí podía responder a necesidades dela empresa.

Pero, además de lo anterior, el acusado pudo causar un grave perjuicio a CARDIOMEDICAL, a partir de la ejecución de las pólizas de afianzamiento, en cuantía de 300.000 euros.

Si bien el Sr. Alexis ha manifestado que dichas pólizas de afianzamiento fueron finalmente ejecutadas, no hay constancia documental que así lo acredite (cosa que hubiera sido fácilmente de realizar). El perito Sr. Belarmino ha indicado que, en el momento de la emisión de su informe, no habían sido ejecutadas; y únicamente consta la exigencia de pago por parte del Banco Santander por importe de 50.983,59 euros (folio 547); que finalmente fue saldado por un préstamo concedido a la entidad querellante por importe 51.020 euros, (folios 756 y ss.). Igualmente, consta en el folio 752 la exigencia del Banco Pastor a la entidad querellante, a fin de que satisfagan parte de la deuda que ostenta la entidad EUROPEA con consecuencia de las operaciones efectuadas por el acusado. Dicha exigencia de pago asciende al importe de 27.879,86 euros. Por tanto, únicamente en estas cantidades pueden acreditarse la distracción de numerario por parte del acusado, en perjuicio de CARDIOMEDICAL y en beneficio de su empresa EUROPEA.

El perito Sr. Belarmino cifra en la cantidad de 380.233,20 euros la cantidad que, a 5 de septiembre de 2011, debía EUROPEA a CARDIMEDICAL, una vez efectuada la correspondiente resta entre los recíprocos saldos deudores. Tal cantidad debe incluirse también como parte del dinero apropiado por el acusado, excediendo entonces de un simple saldo deudor entre operaciones mercantiles recíprocas. Y ello es así porque las ventas a EUROPEA fueron muy importantes, a sabiendas de que la deuda generada no era satisfecha. Nótese que las ventas totales de CARDIOMEDICAL a EUROPEA son cifradas por el perito en la cantidad de 802.413,47, y el saldo deudor a 5 de septiembre de 2011 era de 425.588,39 euros; mientras que las ventas de EUROPEA a CARDIOMEDICAL ascendieron al importe de 178.962,18, y el saldo deudor a 5 de septiembre de 2011 era de 45.355,19 euros. O sea, el acusado proveía a su empresa EUROPEA con productos de CARDIOMEDICAL, a sabiendas de que no había prisa en pagar la deuda o no iba a pagarla, cuando conocía perfectamente que CARDIOMEDICAL tenía problemas de liquidez. Pero, contrariamente a lo anterior, EUROPEA compraba pocos productos a CARDIOMEDICAL y sí se le exigía el pago de forma más rigurosa.

También debe tenerse en cuenta, tal y como hace el perito Sr. Belarmino , el perjuicio que tuvo CARDIOMEDICAL por vender a EUROPEA los productos a precio de coste o incluso menor. En este apartado, dicha pericial se considera mucho más creíble que las declaraciones de los testigos Sr. Roque y Cornelio . El primero indicó que el precio de venta permitía mantener un 5% de bonificación a favor de la entidad vendedora; y el Sr. Cornelio manifestó que, al auditar las cuentas, no apreció nada extraño en la determinación de los precios. No obstante, la pericial valorada aporta un anexo de examen de documentación donde se puede apreciar claramente los previos de venta a EUROPEA, en relación con los precios a otros clientes. Si ello no fuera cierto, hubiera sido fácil aportar por el acusado facturas de venta de productos que tuviera que pagar su empresa EUROPEA. Por tanto, por medio de esta venta bajo coste, el perito cifra el perjuicio a CARDIOMEDICAL en la cantidad de 107.271 euros.

Y la distracción de dinero a favor de la empresa del acusado también provino de la venta que EUROPEA hacía a los clientes de CARDIOMEDICAL, de tal manera que esta última perdía ingresos. Tal cantidad ha sido cifrada por el perito 115.080,01 euros.

La anterior argumentación lleva a considerar que el acusado distrajo en beneficio propio, y en perjuicio de la entidad querellante, todos y cada uno de los importes explicados.

Se ha discutido doctrinalmente sobre la distinción entre el delito de apropiación indebida y el delito de administración desleal, que en el momento de los hechos era el art. 295 del Código Penal :'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.'

Los criterios de distinción entre apropiación indebida y administración desleal fueron objeto de discusión doctrinal, terminando por predominar el criterio que se expresa en la sentencia número 433/2015, de 2 de julio , que evocando las previas número 517/2013, de 17 de junio y 656/2013, de 22 de julio , establecía que'la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador'.Igualmente, la STS 476/2015, de 13 de julio estableció:'no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado Samuel , con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que 'el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito.'

Dada la explicación sobre la forma en que el dinero benefició personalmente al acusado o a su empresa EUROPEA, no hay duda de que la calificación de los hechos es correcta, como un delito de apropiación indebida.

También debe aplicarse el tipo agravatorio del art. 250 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos, que establece la penalidad de un año y seis años de prisión y de seis a doce meses de multa, cuando: '5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.'

Conforme al artículo 74 del Código Penal , el acusado realizó una pluralidad de acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión que lograron infringir el mismo precepto penal; es decir, concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para catalogar la apropiación indebida y la falsedad como continuadas: 1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales, 2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos, 3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, 4) Unidad de sujeto activo y, 5) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( SSTS de 1 de marzo y 6 de noviembre de 1996 , y 2 de octubre de 1998 , entre otras).

Y, a la vez, eran precisamente los documentos falsificados (las certificaciones de Juntas) los que permitieron al acusado obtener las pólizas de afianzamiento a favor de su empresa, por lo que existe un concurso medial entre ambos delitos del artículo 77 del Código Penal , que considera como tal, cuando una infracción sea medio necesario para cometer la otra.

En el ámbito de la autoría, no hay duda de que el acusado Leoncio es autor de tales ilícitos penales. Fueron precisamente sus decisiones, como gestor único de hecho de la empresa CARDIOMEDICAL, las que produjeron los documentos falsos y causaron los perjuicios a la entidad.

La acusada Josefa es considerada por las partes acusadoras como autora del delito continuado de apropiación indebida. No existe prueba alguna que acredite que ella sabía las decisiones que tomaba su marido en CARDIOMEDICAL; y no consta tampoco acreditación alguna de que ella tuviera vinculación con la entidad EUROPEA. Y si bien sí era la administradora de la entidad NACATUR 2, S.L. (cosa que le costó el despido), no existe evidencia de que dicha entidad tuviera actividad que perjudicara a CARDIOMEDICAL. Tampoco puede ser responsable de la falta de ingreso en las cuentas de la sociedad del precio por la venta del vehículo a su cuñado, ni tampoco de los gastos de la tarjeta de crédito efectuados por su marido y referidos a 'Dunia' y 'Mejoras de Mercado', dada la falta de precisión. Quedaría únicamente la distracción del dinero de la empresa para los viajes familiares a República Dominicana. Si bien no hay duda de que ella obtuvo un beneficio, no hay prueba alguna que acredite que participara en la toma de decisión de cómo se efectuaría el pago de dichos gastos. Lo cual lleva a la conclusión que para la acusada y por este ilícito penal, deberá dictarse un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.-Se ha formulado también acusación para ambos acusados por un delito de estafa impropia del art. 251.1 del Código Penal , que tipifica el hecho de:'1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.'

Como dice la Sentencia del TS de 3 de noviembre del 2010 'el elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio. Por tanto, como la STS de 16 de febrero del 2006 el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva, el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece'.

La STS 3 Abr. 2000 establece que'en el artículo 251 CP se incluyen las modalidades de estafa que la doctrina ha denominado estafas específicas o impropias, si bien la prevista en el primer párrafo de la norma ha sido considerada por la jurisprudencia un supuesto plenamente asimilable al tipo genérico, de suerte que, para apreciar su existencia, se debe exigir que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentada; sigue señalando la sentencia citada que para que alcance realidad el tipo delictivo cuestionado es, pues, necesario que el sujeto activo finja ser propietario de un inmueble, que mediante esta simulación consiga que el sujeto pasivo acepte una enajenación que cree le es propuesta por quien tiene titularidad bastante para ello y que, como consecuencia del engaño provocado, el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero.'

El sustrato fáctico en el presente caso viene referido a la venta de la casa realizada por el acusado Leoncio , en representación de CARDIOMEDICAL, a su mujer, la también acusada Josefa .

No se discute dicho negocio jurídico, y queda claramente documentado en los folios 356 y ss. de las actuaciones. Las partes acusadoras manifiestan que este bien inmueble era el principal activo de la empresa CARDIOMEDICAL, y que el acusado se la adjudicó por medio de la venta a su mujer, más teniendo en cuenta que días antes ambos esposos habían suscrito capitulaciones a fin de someter su unión matrimonial al régimen de separación de bienes. Esta fue la fórmula jurídica elegida para evitar la autocontratación, ya que el acusado no podía actuar como parte vendedora (en representación de CARDIOMEDICAL); y compradora a la vez, ni podía realizar una simple donación, sin consentimiento del otro socio. También se indica que el precio elegido (130.000 euros) era muy inferior al valor del inmueble (que según pericial que consta en los folios 449 y ss., era muy superior en el año 2012); y, además, que la fórmula de pago era únicamente ficticia, pues CARDIOMEDICAL nunca recibió precio alguno.

Los acusados indican que la vivienda siempre fue suya, y que antes de que el Sr. Alexis entrara en la empresa, la cedieron a ésta para que figurara como activo para obtener financiación. El hecho de la venta responde a devolver la casa a su patrimonio, y se hicieron las capitulaciones para evitar que la acusada se quedara sin nada, para el caso de que al acusado le pasara algo, pues había sufrido un ictus.

La Sala considera que, efectivamente, la venta de la casa se realizó por los acusados para devolverla a su patrimonio, antes de que CARDIOMEDICAL se viera avocada al fracaso económico o a concurso, evitando así que ellos la perdieran.

Sorprenden, no obstante, dos cuestiones. En primer lugar, consta acreditado documentalmente (folios 1029 y ss.), que el acusado sufrió una patología importante el 19 de octubre de 2008, pero no se decidió la venta de la casa hasta el año 2010 (cuando es inevitable pensar que el acusado ya conocía la situación real de CARDIOMEDICAL y también había realizado la mayoría de los actos ilícitos que se han descrito en el anterior fundamento de derecho). Difícilmente puede entenderse que se pensara el 19 de octubre de 2008 que el acusado tenía riesgo vital, teniendo en cuenta la reciente constitución de EUROPEA (el 18 de septiembre de 2008,) y la posterior de NACATUR 2, S.L. Y, en segundo lugar, no hay duda alguna de que el negocio jurídico utilizado para la transmisión es extravagante (en palabras del perito Sr. Belarmino , unachapuzajurídica). Consta claramente la forma en que se estableció el pago del precio; y no es creíble la versión dada por los acusados de que nada se debía devolver desde el momento en que la casa había sido cedida únicamente para obtener financiación. Si fuera cierta tal afirmación, nunca se hubiera perpetrado los actos posteriores: fue el acusado quien decidió que su esposa recibiera una gratificación en el mes de marzo de 2011, precisamente para obtener los 13.000 euros que ya debían del año anterior. Así lo ha narrado el director financiero Roque , y por tal razón, se expidió la nómina que consta en el folio 367, y las transferencias bancarias que constan en los folios siguientes. No se discute que la firma que consta en la orden de transferencia a favor de CARDIOMEDICAL no sea de la acusada (según pericial que consta en los folios 1030 y ss.); pero de tal hecho únicamente pueden dar razón los acusados, pues no debe olvidarse que se trata de una transferencia realizada desde la cuenta bancaria de la acusada. Y como colofón a lo anterior, los acusados decidieron, posteriormente, depositar notarialmente la parte del precio que venció en diciembre de 2011 (folios 373 y ss.)

Lo que se pretendía, como se dice, es devolver al patrimonio de ambos acusados su casa, pues consideraban que era suya. Las pruebas practicadas ilustran que dicha afirmación puede ser verdad. Si bien el testigo Sr. Alexis ha negado tal hecho, el resto de testificales, mucho más objetivas en este punto, así lo han corroborado. En primer lugar, el testigo Cesareo , delegado de ventas de CARDIOMEDICAL, ha explicado que antes de que el Sr. Alexis entrara en la empresa, el Sr. Leoncio le explicó que había tenido que poner la casa en la empresa para obtener financiación; y ha añadido que el Sr. Alexis sabía que la casa era del Sr. Leoncio , porque así lo entendió en una conversión que oyó entre ambos en Portugal, donde el acusado instaba al Sr. Alexis a realizar los actos necesarios para devolver la vivienda a su patrimonio.

El testigo Roque (director financiero de la empresa) recuerda que la vivienda estuvo garantizando pólizas de crédito, y que el Sr. Alexis sabía que había que dar una solución al tema, pero debía ser una solución consensuada entre ambos.

Igual de creíble o más es la declaración del testigo Jeronimo , que fue quien preparó toda la documentación para poder presentar el concurso de acreedores. Recuerda este testigo que hubo varias reuniones en Murcia donde se habló, y mucho, de la casa. Se indicó que la operación en cuestión no servía para nada si el concurso no se aprobaba por convenio, ya que el acto jurídico quedaba dentro del período de retroacción del concurso. Y nadie ponía en duda que la casa era del acusado Leoncio , pues él no estaba dispuesto a poner más avales, desde el momento en que ya había puesto la casa durante los últimos años. Da igual que en dichas reuniones estuviera o no el Sr. Alexis , pues de lo que no hay duda es de que estaban sus asesores, quienes, obviamente, le darían cuenta.

Tales testificales vienen corroboradas con el historial registral de la finca (folios 347 y ss.) Es cierto que, en el año 1996, la finca fue vendida a CARDIOMEDICAL, que retuvo la cantidad de 10.000.000 de pesetas para el pago de la hipoteca. Y, como mínimo, podría pensarse que la contraprestación obtenida por dicha entidad fuera, precisamente, poder hipotecar el bien inmueble para obtener financiación. Así, constan dos operaciones de este tipo, pues en el año 1999 se constituyó hipoteca que garantizaba la cantidad de 20.000.000 de pesetas, a satisfacer en 12 años, pero se canceló en 2006. Igualmente, consta que en el año 2002 se constituyó hipoteca para garantizar la cantidad de 90.000 euros, a satisfacer en 8 años, pero se canceló en 2005.

Por tanto, se llega a la conclusión de que las personas intervinientes en todos estos hechos eran conscientes de que la vivienda pertenecía al acusado Leoncio , lo cual concluye que, técnicamente sí tenía poder de disposición sobre la misma, al margen de la información facilitada por el Registro de la Propiedad. Lo que ocurre es que el negocio jurídico para la recuperación del inmueble se realizó a espaldas del socio mayoritario, sin darle cuenta y sin estar de acuerdo. Incluso se documentó de forma anómala en las cuentas del año 2010. Pero el estudio y análisis de este negoció jurídico concreto, dada la atipicidad penal del mismo, corresponde a otra jurisdicción.

TERCERO.-Ha solicitado la acusación particular la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del Código Penal .

Como señala la STS de 19-6-08 , la agravante del art. 22.6ª C.P tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito. De este modo se adquiere por el agente un plus de culpabilidad. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (véase STS de 14 de octubre de 1991 ).

Por otro lado, la STS 53/2017, de 3 de febrero , destaca el carácter extraordinario con que admite la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo la aplicación de la agravante de abuso de confianza en el delito de apropiación indebida, al considerar la confianza como un elemento inherente al tipo penal que impregna toda su estructura. Tanto es así que son reiteradas las negativas a que se opere con la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del C. Penal , cuando se castiga por ese delito ( SSTS 1864/2000, de 3-1 ; 951/2002, de 20-5 ; 552/2003, de 8-4 ; y 599/2014, de 18-7 ). Siguiendo tal doctrina, no procede la aplicación de dicha agravante, por considerar que el abuso de confianza es elemento nuclear del delito de apropiación indebida.

CUARTO.- Procede entrar, a continuación, en el análisis penológico que corresponde a los delitos por los cuales se va a dictar un pronunciamiento condenatorio.

El art. 392 del Código Penal establece una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 meses a 12 meses, y el art. 250 del Código Penal establece una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Al aplicar el art. 77 del Código Penal , la pena de prisión iría de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión; y la pena de multa de 9 meses y 1 día a 12 meses, al aplicarse en su mitad superior.

A la vez, es necesaria la aplicación del art. 74 del Código Penal , al tratarse de un delito continuado y ser necesaria la aplicación en su mitad superior, lo que significa que la pena de prisión se iniciaría en 4 años, 9 meses y 1 día hasta 6 años de prisión y la pena de multa desde 10 meses y 16 días a 12 meses.

Y en el presente caso se aplica tanto el art. 250.1.5, como el art. 74 del Código Penal , pues una sola de las infracciones causadas ya supera los 50.000 euros de perjuicio (Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1998,sensu contrario).

La Sala estima proporcionada imponer al acusado la pena de prisión de 5 años, a tenor de que el perjuicio causado excede en mucho del límite de 50.000 euros establecido legalmente.

Igualmente, la pena de multa se establece en 11 meses, con una cuota diaria de 6 euros. sin necesidad de especial motivación al establecerse en la franja mínima:'No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de Octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento'( STS de 26 de Octubre de 2001 ).

La pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ); y la pena de multa llevará prevista la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago ( art. 53 del Código Penal ).

Los delitos se han penado conjuntamente, conforme al art. 74 y 77 del Código Penal , porque de penarse separadamente, la Sala hubiera optado por imponer las penas en su mitad superior (y no en su grado mínimo), precisamente por el perjuicio total causado.

QUINTO.-En el ámbito de la responsabilidad civil, se determinada en 36.842,32 euros por los viajes a República Dominicana, 16.564,80 euros por la venta del vehículo, 6.740 euros por los gastos personales cargados a las tarjetas de la empresa, 107.271 euros por el deprecio de los productos que se vendieron a EUROPEA, 50.983,59 euros por abonar el resto de la póliza de afianzamiento suscrita con el Banco de Santander, 27.879,86 euros por el abono del resto de una de las pólizas suscritas con el Banco Pastor, y 380.233,20 euros por la deuda que EUROPEA mantenía frente a CARDIOMEDICAL.

Al importe anterior hay que sumar el lucro cesante determinado por el perito Sr. Belarmino , como consecuencia de las ventas que EUROPEA realizó a los clientes de CARDIOMEDICAL (115.080 euros), lo que hace un total de 741.594,77 euros.

Y a dicha cantidad se va a sumar los intereses descritos y devengados según el perito Sr. Belarmino a fecha de su informe (14 de septiembre de 2014), pues no hay duda de que el dinero es un bien fungible que puede dar productividad.

Así, la cifra total de los perjuicios causados es de 846.717,1 euros; más los intereses del art. 576 de la LEC .

SEXTO.-Conforme al art. 240 de la LECR y el art. 123 y 124 del Código Penal , procede imponer al acusado Œ de las costas causadas (incluidas las de la acusación particular), declarando Ÿ de oficio. Ello teniendo en cuenta que la acusada va a ser absuelta de todos los delitos y el acusado va a ser absuelto del delito de estafa impropia.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Josefa del delito continuado de apropiación indebida y del delito de estafa impropia por los que venía acusada, con declaración de oficio de la œ de las costas causadas.

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Leoncio del delito de estafa impropia por el que venía acusado, con declaración de oficio de la Œ de las costas causadas.

QueDEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Leoncio como autor de un delito continuado de falsedad documental del art. 392, en relación con el art. 390.1.2ª del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 250.15ª del Código penal (en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010), y le imponemos la pena de5 AÑOSde PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; yMULTA de 11 MESES, con cuota diaria de 6 euros (total 1.980 euros),con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas; y al abono de Œ de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Igualmente, condenamos a Leoncio a que satisfaga a la entidadPRODUCTOS MEDICOS HOSPITALARIOS, S.L.la cantidad de846.717,1 euros, más intereses legales.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.