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19/05/2022
Sentencia Penal Nº 438/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2447/2020 de 04 de Mayo de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Mayo de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 438/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100428
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1740
Núm. Roj: STS 1740:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 04/05/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2447/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 03/05/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2447/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
Excmos. Sres.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Vicente Magro Servet
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 4 de mayo de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'ÚNICO.- Expresamente se declaran como hechos probados que el acusado, Gustavo, nacido el NUM000 de 1947, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, se encontraba la noche del día 8 de septiembre de 2016 en su vivienda, sita en la AVENIDA000 nº NUM002, de Santa Coloma de Gramanet, junto a su esposa, Estrella, y su nieta de 12 años de edad, Felicidad. Sobre las 2:00 de la referida noche, el acusado acompañó a la menor a la habitación donde ésta iba a pernoctar, aprovechando la ocasión para tumbarse junto a ella en la cama y, guiado por la intención de atentar contra la indemnidad sexual de la niña para obtener una satisfacción propia, sin que mediase violencia ni intimidación pero tampoco consentimiento de aquélla, comenzó a tocarle los pechos por debajo de la camiseta de tirantes que llevaba, bajó sus manos hasta la vagina de la menor y le frotó la misma por encima de la ropa, al tiempo que le chupaba los pechos. Como consecuencia de ello, la menor le reprochó lo que hacía y comenzó a llorar, llegando a empujar al acusado, quien depuso su actitud. Los padres y legal representantes de la menor, Candelaria y Inocencio, reclaman la indemnización que pueda corresponderle a la menor por tales hechos'.
'Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a Felicidad, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1000 metros, por un tiempo superior en 2 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia, y de comunicarse con ella estableciendo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por igual tiempo que la anterior, cumpliéndose ambas prohibiciones de forma simultánea a la prisión. Igualmente, condenamos a Gustavo a indemnizar a Felicidad en la suma de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados, importe que devengará el interés legal previsto en el artículo 576LEC hasta su completo pago. Se impone a Gustavo el abono de las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días, desde la última notificación, por los motivos previstos en el artículo 846.bis.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
Contra indicada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado Gustavo ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 2 de marzo de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
'Fallamos, en atención a Io expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Asensio, en nombre y representación del Sr. Gustavo, contra la sentencia de 2 de abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) cuya resolución confirmamos, declarando las costas de oficio. Notifíquese la presente resolución a las partes y particípese a la menor I.P.V en los términos precisados en la parte expositiva de la presente resolución (parágrafo 24). Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
Primero.- Con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1CE y a la presunción de inocencia del artículo 24.2CE y, por una incorrecta aplicación de la doctrina de la valoración de la declaración de la víctima como única prueba de cargo.
Segundo.- Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por vulneración del artículo 183.1 del Código Penal, en relación con el motivo anteriormente articulado en cuanto a la valoración de la testifical de la supuesta víctima como única prueba de cargo.
Tercero.- Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por vulneración del artículo 183.4.d) del Código Penal, en relación con el agravamiento de la pena al aplicar el prevalimiento por parentesco con la víctima.
Fundamentos
Cuestiona el recurrente la declaración de la menor y que este es una persona mayor de conducta intachable y que siempre estaba presente la abuela de la menor y que todo era por la familiaridad que existe entre abuelos y nietos. En definitiva el recurrente realiza un nuevo examen de la valoración de la prueba que ya lo es después de haberlo sido por la Audiencia Provincial y por el TSJ.
Por ello, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.
En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.
Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.
A la hora de plantear ante esta Sala de casación postulando la vía de la presunción de inocencia no puede articularse el motivo en relación a una 'revaloración' de la prueba por tercera vez solicitando del Tribunal Supremo que lleve a cabo un reexamen nuevo de la valoración de la prueba que ya efectuaron tanto el tribunal de instancia, como el de apelación por el TSJ ante el planteamiento de este mismo motivo y el análisis por este de la racionalidad en la valoración de la prueba por el de instancia.
Suele plantearse con frecuencia el alegato del motivo por la vía de la presunción de inocencia ante esta Sala postulando esta vía como 'una tercera ocasión' de suscitarle al tribunal cómo entiende la parte recurrente que se debió valorar a su juicio la prueba, y ofreciendo al Tribunal de casación su interpretación personal de cuál fue el resultado de la práctica de la prueba y cuál debió ser, también, la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.
Sin embargo, debemos hacer notar que esto es lo propio de la fase de informe del juicio oral en la que se lleva a cabo la exposición de la parte acerca de cuál es el enfoque debe darse a la práctica de la prueba que se ha llevado a cabo ante el tribunal que con inmediación observó el desarrollo de la prueba en el juicio.
Debemos recordar que la doctrina en este punto recuerda la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria (Production burdens on prosecution case) en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador (beyond reasonable doubt) y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa (I leave to my counsel).
En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:
1.- Por una parte, la carga de la persuasión (persuasive burden o legal burden), entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;
2.- Por otra parte, la carga de la evidencia (evidental burden), entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suficiente de un hecho controvertido ante el tribunal de los hechos.
Porque en este terreno de la presunción de inocencia sobre el que el recurrente formula ahora su motivo debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.
No es posible, por ello, llevar a cabo un planteamiento de 'tercera valoración de la prueba' ante el Tribunal Supremo cuando este motivo se ha sustentado y siendo objeto de revisión ante el TSJ, y dada respuesta al mismo rechazando la queja en apelación de la vulneración de la presunción de inocencia al constatar que existe prueba bastante para condenar, y admitiendo la contundencia de la declaración de la víctima.
Señala al respecto el TSJ que: 'Las informaciones ofrecidas por la menor, al igual que al tribunal de instancia, nos resultan altamente fiables. Su testimonio se nutrió de indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria con lo que manifestó en otros momentos del proceso. El relato, expresado en términos narrativos del todo compatibles con su grado de madurez y desarrollo personal y cultural, fue preciso en los aspectos más nucleares, descartándose elementos inductivos o impostados en las informaciones ofrecidas. Pero no solo. Su información fue, además, consecuente a un debate contradictorio plenario en el que se evitó la utilización de fórmulas de sugestibilidad en las preguntas que se lo formularon por todas las partes. Fueron respuestas directas y narrativas a preguntas directas ni sugestivas ni inductivas. Debe ponerse de relieve que la menor I.P.V prestó declaración en el acto del juicio y que las dos únicas modulaciones ex artículo 26 EV que se ordenaron fueron interponer una barrera visual con el acusado y que estuviera acompañada de una persona de su elección.
La actitud mostrada en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa en lo posible respecto al hecho justiciable nuclear. Aun con momentos de contenida labilidad emocional, de forma pausada, reflexiva, precisa, sin perjuicio de la singularidad de algunas de las expresiones utilizadas, indicó todas las circunstancias nucleares de producción -espaciales, actitudinales, contextuales e incuso temporales en los términos que pueden resultar exigibles- en las que se desarrolló la actuación abusiva de la que fue víctima. No eludió ninguna de las preguntas defensivas, no ocultó ni adaptó respuestas sobre circunstancias sobrevenidas a los hechos nucleares. Respecto al relato nuclear, la menor fue clara y contundente en narrar en qué consistió la conducta abusiva, dónde se produjo y cuánto se prolongó.
Relato que aparece, además, fuertemente corroborado. Primero, por el testimonio de sus progenitores, y muy en particular del padre, el Sr. Estrella, quien recibió la llamada directa de su hija a una hora intempestiva (sobre las 2.08 horas), narrándole de forma nuclear lo sucedido, pudiendo percibir el estado de notable impacto emocional que presentaba su hija.
Lo que pudo volver a comprobar minutos después cuando acudió a casa de los abuelos a recogerla. Sobre esta cuestión adquiere especial relevancia lo relativo al medio utilizado para ese primer contacto. En efecto, y como bien se destaca por el tribunal de instancia, la prueba documental advera de forma incontestable la propia versión de la menor de que llamó a su padre, a su teléfono móvil, desde el terminal fijo de la casa de sus abuelos. Lo que patentiza cómo la menor fue quien tomó la iniciativa no solo de marchar de inmediato de casa de sus abuelos pese a Io intempestivo de la hora, sino también de participar las razones a sus padres. Reacción, por otro lado, del todo coherente o consecuente a un episodio tan perturbador como el que sufrió.
A ello hemos de sumar los otros datos corroborativos que se derivan de las propias manifestaciones del acusado y de su esposa, abuela también de la menor. El Sr. Inocencio reconoce que se introdujo el cuarto de la niña, que permaneció en el interior de la habitación varios minutos y que, incluso, llegó a dispensarle un masaje en la espalda a instancia de aquella. La Sra. Estrella confirma nuclearmente dichos extremos si bien niega que escuchara a su nieta gritar.
No tenemos dudas de que el testimonio de la menor es consistente, veraz y válido para probar la existencia del hecho que se declara probado. Sin que identifiquemos ningún elemento que distorsione ni su capacidad narrativa ni desde luego una finalidad distinta a la narración de lo verdaderamente acontecido. La sugerencia relativa a que pueden concurrir fines espurios relacionados con el trato dispensado por el abuelo a otros nietos que la menor interpretara como injusto o discriminatorio carece del más mínimo apoyo probatorio.
Los síntomas de evidente madurez que ofreció la niña en el plenario convierten en inverosímil que la denuncia responda a una causa espuria.'
Con ello, el Tribunal entiende que la prueba es sólida y la declaración de la menor es creíble respecto a lo relatado y la gravedad de unos hechos que son de difícil invención por un menor que no conoce estas sistemáticas sexuales, y resulta difícil que las invente si es que no lo ha visto y sufrido.
Recordemos que los hechos probados relatan que:
'El acusado, Gustavo, nacido el NUM000 de 1947, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, se encontraba la noche del día 8 de septiembre de 2016 en su vivienda, sita en la AVENIDA000 nº NUM002, de Santa Coloma de Gramanet, junto a su esposa, Estrella, y su nieta de 12 años de edad, Felicidad.
Sobre las 2:00 de la referida noche, el acusado acompañó a la menor a la habitación donde ésta iba a pernoctar, aprovechando la ocasión para tumbarse junto a ella en la cama y, guiado por la intención de atentar contra la indemnidad sexual de la niña para obtener una satisfacción propia, sin que mediase violencia ni intimidación pero tampoco consentimiento de aquélla, comenzó a tocarle los pechos por debajo de la camiseta de tirantes que llevaba, bajó sus manos hasta la vagina de la menor y le frotó la misma por encima de la ropa, al tiempo que le chupaba los pechos. Como consecuencia de ello, la menor le reprochó lo que hacía y comenzó a llorar, llegando a empujar al acusado, quien depuso su actitud.'
El tribunal de la Audiencia Provincial valoró la contundente declaración de la víctima señalando que 'ya tenía 14 años cuando depuso en el plenario, habiendo alcanzado pues madurez suficiente para serle recibida declaración juramentada ante el tribunal ( artículo 706, en relación con el 434 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).'
Y el Tribunal añade que existe corroboración en tanto en cuanto concluye que:
'A mayor abundamiento, el informe de peritaje psicológico de fecha 24 de abril de 2017, emitido por Ángeles, psicóloga del Equip Tècnic Penal de Barcelona, del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, en virtud de oficio judicial destinado a determinar la credibilidad del testimonio de la menor (folios 101 aI 103), concluye que ésta no presenta déficits en sus competencias cognitivas (lenguaje, memoria, inteligencia, percepción, diferenciación fantasía/realidad) que le impidan relatar las situaciones vividas de forma válida y comprensible'.
Dado que se alegó que los celos de la menor hacia sus primas ante su abuelo han sido la causa de su declaración, y, así, señala que:
'No aprecia el tribunal sustento suficiente para señalar la celopatía como motor de un espurio actuar en la menor. Así, la escasez y nimiedad de los sucesos relatados, la ausencia de indicadores que señalen a los celos como necesario causante de los mismos, la subjetividad de las apreciaciones de los testigos que los relatan, la inexistencia en la noche de autos que ninguna interferencia de las primas que pudiera percutir un resorte celópata en la menor, y la realización de un estudio científico y objetivo de la credibilidad de la menor que concluyó con el dictamen antes valorado, en el que no se aprecia tal injerencia motivacional, no permiten sustentar el alegato de espuridad presentado.'
Con ello, existe credibilidad en su declaración y verosimilitud de lo reseñado, sin ánimo espurio detectado que pudiera comprometer que lo declarado pudiera no ser cierto o inventado. El Tribunal concluye que el hecho es concreto, puntual y detallado, no apreciándose al respecto exageraciones de ningún tipo.
Respecto al alegato de que la abuela estaba allí y no vio nada, señala el Tribunal que:
'Debe recordarse que la menor indicó que los tocamientos duraron unos minutos, siendo éstos los que transcurrieron entre el momento en el, que ella entró en la habitación con el acusado y la abuela reclamó al mismo que dejara ya a la niña. Pues bien, según la propia declaración plenaria de la referida abuela, ésta estuvo durante 3 o 4 minutos sola en la salita sin oír nada, mientras el abuelo estaba con la niña en la habitación, no acercándose a la puerta de la misma hasta que, saliendo del baño al que fue posteriormente, le dijo a su marido que dejara ya a la niña y se fuera a hacer las infusiones, lo que confirma la existencia de un espacio temporal de varios minutos en el que ambos, acusado y menor, estuvieron juntos en la habitación ajenos a la percepción de la abuela.'
Resulta evidente que se cohonesta con lo narrado por la menor respecto de lo que señala que le hizo su abuelo, dada la duración de los hechos y la secuencia descrita respecto de la declaración de la abuela.
Con todo ello, la sentencia de la Audiencia Provincial ya ha sido objeto de valoración por el TSJ en cuanto a la prueba rechazando la vulneración de la presunción de inocencia y revisada su racionalidad.
El motivo se desestima.
Utiliza el recurrente por la vía del art. 849.1LECRIM por infracción de ley un motivo de valoración de la prueba idéntico al anterior, cuando esta vía exige el respeto a los hechos probados, por lo que ya se han expuesto y permiten la subsunción de los hechos en el tipo penal que es objeto de condena.
No puede plantearse por esta vía un motivo centrado en valoración de prueba que, además, ya ha sido objeto de tratamiento anteriormente.
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que 'se ha aplicado incorrectamente la Ley penal contenida en un precepto sustantivo, cual es el artículo 183.4.d) del Código Penal.' Ello se refiere a que señala que: 'Ese vínculo entre la supuesta víctima y agresor, no supone un plus de antijuridicidad, puesto que la víctima, presumiblemente, parece ser que reacciona exactamente igual que lo hubiera hecho ante cualquier otra persona que hubiera intentado ejecutar actos semejantes, es decir, negando su ejecución e intentando detenerlos de inmediato.' Y que 'no existe ese prevalimiento para la ejecución de los hechos enjuiciados, puesto que se rechazan de forma automática y mi mandante, supuestamente, se habría detenido de inmediato en su ejecución.'
Apunta con acierto el Fiscal de Sala que es necesario comenzar destacando la novedad de tal alegación, alegación que no se planteó en el recurso de apelación ante el TSJ y sobre cuyas consecuencias nos hemos pronunciado muy recientemente en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 389/2022 de 21 de Abril.
Sobre la casación ''per saltum' hemos señalado en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 684/2021, de 15 de Septiembre y 547/2020, de 26 de Octubre que:
'Se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso.
Explica al respecto la STS 41/2020, de 6 de febrero: 'En efecto, el recurso por infracción de ley contra sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales y que se regula en el artículo 849.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, debe ser objeto de interpretación estricta, para que este Tribunal Supremo cumpla su función primordial de unificación de doctrina. La sobrecarga de recursos impediría el cumplimiento de esa función y la propia ley, al limitar el recurso al motivo del artículo 849.1 de la LECrim o al establecer la posibilidad de inadmisibilidad por falta de interés casacional, expresa de forma patente la exigencia de estos límites.
(...)
Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002 , en la que se puede leer: 'Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas'.
Esa doctrina, clásica pero que adquiere nuevos perfiles y renovada aplicación ante la implantación de la segunda instancia en el orden penal, es reiterada, con más extensión y ciertas modulaciones, aquí no apreciables, en la STS 67/2020 de 24 de febrero:
'... la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que 'la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).
La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).
Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.
De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.
No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.
Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.
Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso.
Así, en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020, se decía que esta doctrina general que limita las alegaciones en casación, 'no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero'.
Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.
Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa 'debió aplicarse de oficio' por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) 'cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes'].
También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.
A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.
En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo'.
CUARTO.- No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.
Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.
Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.
El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.
Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.'
En cualquier caso, señaló la Audiencia Provincial al respecto en relación a este subtipo agravado del art. 183.4 d) CP que:
'En el presente caso el resultado de la prueba practicada evidencia la concurrencia de todos los elementos configuradores del expresado tipo agravado. Así, este tribunal ha declarado probado que el acusado, como sujeto activo, realizó una serie de tocamientos en los pechos y los genitales de la víctima, tanto por encima como por debajo de la ropa que los cubría, constituyendo ello intromisiones indudablemente rechazables a Ia razón adulta y en zonas erógenas que evidencian un ánimo libidinoso y de satisfacer su deseo sexual, máxime cuando el acusado no ha aportado ninguna otra motivación o explicación que justificara tan indebida actuación, realizada en condiciones de ocultación al conocimiento de terceras personas que señalan su conciencia sobre la ilicitud del acto.
Dichas intromisiones resultan, además, a todas luces ilegítimas al haberse producido cuando el sujeto pasivo tenía 12 años, provocando con ello una conturbación en el ánimo de dicha menor que, por su edad, nunca podía consentir este tipo de conductas. La actuación del acusado vulneró así su indemnidad sexual, como manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en su esfera íntima que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo. Esa conducta superó la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, agrediendo el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual, que finalmente afloró en forma de los gritos, lloros y afectaciones emocionales descritos por los testigos.
Para ello, el acusado se valió de su ascendente sobre la menor en virtud de la confianza y afectividad que ella le tenía gracias a su relación familiar, hasta conseguir perpetrar sus ataques en su propio seno, amparándose en un ambiente entrañable y aparentemente seguro que le dotaba de una autoridad frente a la menor reforzada por su condición de abuelo de la misma'.
Nos encontramos aquí en este caso con una agravación por la mayor facilidad que le provocó el lazo de familia de ser el abuelo de la menor. No se trata de una superioridad del autor sobre la menor en razón a la edad. Es cierto que se ha apreciado el subtipo agravado previsto en el apartado 4.d) del art. 183.1, que sanciona con mayor pena '...cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco...'. Pero conviene destacar que la agravación de prevalimiento no se deriva de una reduplicada consideración de la edad. En el presente caso, no se ha valorado la edad para tipificar el hecho y para agravar la respuesta. El prevalimiento de la relación de superioridad se ha aplicado atendiendo a la relación parental del recurrente con la menor, ya que era su abuelo, lo que no hubiera ocurrido, al menos, con tanta facilidad, de lo que se aprovecha el autor, para perpetrar el delito. Es la relación familiar la que 'facilita' el hecho y la confianza inicial que le supone a la menor que entre a la habitación su abuelo, lo que no hubiera ocurrido con otra persona, o, al menos, con más dificultad y mucha menos confianza si no hubiera sido su abuelo; sin embargo, siendo él lo facilitó y de ello se aprovechó, primero para acceder a la habitación y luego para llevar a cabo la conducta. Resultó evidente en este caso el aprovechamiento de la relación de parentesco que existía entre menor y autor, siendo este su abuelo, para cometer el delito. Consta en los hechos probados que el autor era el abuelo de la menor (de 12 años) y que
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Vicente Magro Servet
Ángel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura