Sentencia Penal Nº 439/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 620/2007 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 620/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 FIGUERES

CAUSA 179/07

SENTENCIA Nº 439/07

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. Mª TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 8 de octubre de 2.007.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27/7/07 por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en el procedimiento Causa nº 179/07 seguido por delito de contra la salud pública, habiendo sido parte recurrente el Sr. D. Gaspar representado por el/la procurador/a D/Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y asistido por el letrado/a D/Dª. ANA Mª CARRETO DÍAZ, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: " Que debo condenar y condeno al acusado Gaspar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del Codigo penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisio multa de 800 euros, con aplicacio de la responsabilidad prevista en el apartado 3.2 del Codigo penal que se cifra en 10 dias, inhabilitacion para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales. Por aplicacion de lo dispuesto el art 89 del Codigo penal se sustituye la pena privativa de libertad impuesta por la de expulsion del territorio nacional con prohibicion de entrada en 10 años. En tanto se proceda a la expulsion se ordena proceder en conformidad con lo dispuesto en la Disposicion Adicional 17 de la Ley 19/2003 .

Se ordena, en el supuesto de no haberse ya realizado la destruccion de la droga intervenida en aplicacion de lo dispuesto por el art 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a Derecho, y en su defecto, acredítese la solvencia o insolvencia del condenado en ejecución de sentencia.

Abónese al condenado el tiempo que estuvo en prisión provisional".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación legal Sr. Gaspar , contra la sentencia de fecha 27/7/07 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: No se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes:

Sobre las 16,15 horas del día 7 de Febrero de 2007 los agentes de los Mossos d'Esquadra con nº de identificación NUM000 y NUM001 , que se encontraban realizando funciones de seguridad ciudadana por la zona de la Marca de l' Ham de la ciudad de Figueres, observaron como un individuo no identificado en la causa, entregaba algo al acusado Gaspar , acercándose los agentes a dichas personas e identificándose como policías, momento en que los dos individuos emprendieron la huida, consiguiendo los agentes detener al acusado ocupando en su poder dos trozos de hachís con un peso bruto de 106,942 gramos valor aproximado de 484,5 euros, sustancia que había sido librada al acusado por el individuo que no ha podido ser identificado, sin que se haya acreditado que el acusado tuviese la intención de proceder a su venta entre terceras personas.

El acusado en el momento de los hechos era consumidor habitual de hachís.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Gaspar como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud.

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por la representación procesal del acusado Sr. Gaspar , recurso de apelación que se articula a través de dos motivos de impugnación a los que denuncia, error en la apreciación de la prueba e indebida sustitución de la pena privativa de libertad, impuesta al hoy recurrente, por la expulsión del territorio nacional.

En el primer motivo de impugnación se denuncia error en la valoración de las pruebas que llevaron al Juzgador "a quo" considerar acreditado el ánimo del acusado de destinar la droga que le fue intervenida al ilícito comercio, entendiendo que no ha quedado acreditado ni durante la instrucción ni durante la vista, que el acusado fuera autor del delito de tráfico de sustancias estupefacientes ni que la droga que le fue ocupada tuviera otro destino que su propio auto consumo.

Utiliza el recurrente en defensa de su tesis una serie de argumentos que deben conducir a la estimación del recurso.

Cierto es que el juicio sobre la credibilidad de los declarantes compete en principio al Juez que ha percibido sus declaraciones con inmediación, pero ello no significa que el órgano de apelación no pueda revisar los razonamientos expuestos para fundamentar esa credibilidad y detectar alguna incongruencia o ausencia de lógica en esos razonamientos que permitan modificar la apreciación probatoria.

El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española) constituye un límite a la libre valoración de la actividad probatoria reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque apreciación en conciencia no quiere decir apreciación omnímoda o arbitraria (STS 11-10-1991 ) sino, en todo caso, ajustada a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, de forma que el órgano de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o "nemo tenetur". Es por ello que la prueba es inmune a la revisión en lo que dependen de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo (STS de 29-12-1997 ).

Íntimamente ligado a ello, debe de tenerse en cuenta que, como recuerda la STC 123/2002 de 20 de mayo , "la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, de modo que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de modo que pueda firmarse que la declaración de culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable.

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado debe llevar necesariamente a concluir que la valoración efectuada por el Juzgador de Instancia, de la prueba debe reputarse equivocada.

En efecto, el Juzgador "a quo" fundamenta su convicción acerca de intención del acusado de dedicar al ilícito comercio la sustancia que le fue intervenida, en la cantidad de la misma, 106,250 gramos, unida a la falta de acreditación por parte de Gaspar de una capacidad económica suficiente para costearse dicha sustancia.

Como viene afirmando reiteradamente este Tribunal: El art 368 CP , castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópidas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas descritas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido al a ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de los injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de se deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

El T.S en sentencia de 5-7-2002 afirma al respecto que: " Según se razona en la sentencia de esta Sala 1595/2000, de 16 de Octubre , es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia a cerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene, induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de la sustancia aprehendida unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor........................... Ahora bien, según se razona en las sentencias de esta Sala 411/1997 y 422/1999 de 26-3, y en la de 22-6-2001 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de lo que puede considerarse destinado a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión de estupefacientes cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LEC , ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimientos".

Por su parte la STS de 5-12-2001 establece que "....... Esta Sala , en su jurisprudencia más reciente, por todas STS 1262/2000 de 14 de julio , declara que la cantidad de droga poseída es un elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del tipo, pues si así fuera bastaría con la comprobación de que la cantidad detectada superaba al baremo legal que permite su acreditación. Ese elemento acreditador del destino al tráfico ha de ser reputado como un indicio que junto a otros permita acreditarlo".

En el supuesto enjuiciamiento no existe ningún otro elemento acreditador de ese destino y la mera detentación por quien es consumidor de una cantidad de sustancia, teniendo en cuenta las circunstancias en que se produce su adquisición, no permite por si solo, acreditar el elemento subjetivo del tipo penal, maxime si tenemos en cuenta que:

1º) Los agentes que procedieron a la detención del acusado afirmaron sin ninguna duda que a este le fue entregada la sustancia por un individuo que, ante la presencia policial, se dio a la fuga y no ha podido ser identificado.

Es decir que la sustancia que se le ocupó al hoy apelante, la acababa de recibir de un tercero, no resultando irracional la versión que mantiene Gaspar acerca de que no pretendía adquirir la totalidad de la sustancia que le fue ocupada y que fue el individuo que se dio a la fuga, ante la presencia policial, quien se la puso en las manos. No resulta ilógico que el individuo que portaba la droga, tratase de desprenderse de ella al verse sorprendido por la policía.

2º) El acusado es consumidor habitual de hachís (testifical de Eloy y Pericial médica forense Dra. Gloria , acta de juicio).

3º) No se encontró en poder del acusado, dinero, ni instrumentos o elementos empleados para la venta de drogas.

Procede por lo anteriormente expuesto estimar el primer motivo impugna torio y absolver a Gaspar del delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- Habiéndose estimado el primer motivo de impugnación resulta ocioso el examen del segundo, relativo a la indebida sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar contra la sentencia dictada en fecha 27-7-2007 que el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres en la causa nº 179/07 de la que este rollo dimana. REVOCAMOS la meritada resolución y ABSOLVEMOS a Gaspar del delito contra la salud pública por el que había sido condenado en la instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, el Secretario, de lo que doy fe.