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Última revisión
18/07/2014
Sentencia Penal Nº 439/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2261/2013 de 10 de Julio de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Julio de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MONTERDE FERRER, FRANCISCO
Nº de sentencia: 439/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100516
Núm. Ecli: ES:TS:2014:2815
Núm. Roj: STS 2815/2014
Encabezamiento
Recurso Nº: 2261/2013
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Recurs o Nº: 2261/2013
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil catorce.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2261/2013, interpuesto por la representación procesal de los acusados D.
Florencio Sergio , D.
Basilio Benedicto , y por las acusaciones populares: Asociación de Víctimas del Terrorismo, Asociación Dignidad y Justicia y Partido Popular, contra la
sentencia dictada el 16 de octubre de 2013, por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, Sala Penal, en el Rollo de Sala Nº 11/2011 , correspondiente al Sumario nº 1/2011, del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que condenó a los acusados recurrentes, como autores responsables de los delitos de
Antecedentes
Tras un periodo de escuchas, vigilancias y seguimientos, se tuvo conocimiento, en la tarde del miércoles 3 de mayo de 2006, a través del dispositivo de balizamiento referido, de una reunión en una sidrería de la localidad de Oyarzun, entre Leon Roque y Santos Hernan , y el fallecido Marcelino Daniel , miembro del Partido Nacionalista Vasco. Tras escuchar los datos que el balizamiento del vehículo arrojaba, la policía sospechó que se iba a producir una entrega de dinero- nueve millones de pesetas, deducción sacada de la expresión recogida por el dato que el balizamiento del vehículo de Leon Roque , mostró, de 'nueve botellas de vino'-. Dicho dinero, según la Sección de Economía de la Comisaría General de Información, sería entregado al día siguiente (4 de mayo) a Isidro Octavio , otro de los investigados en la red de extorsión de ETA, residente en Francia, en el propio Bar de Leon Roque .
1. Que Isidro Octavio mantuviera una cita con Leon Roque .
En la mañana del día 4 de mayo, a primera hora, Florencio Sergio se dirigió a Irún, encontrándose en las inmediaciones del domicilio de Leon Roque a las 11:04 horas. Como quiera que Florencio Sergio no conocía la zona, abordó en las proximidades del domicilio de Leon Roque , a una persona que resultó ser, Natalia Casilda , esposa de Leon Roque , preguntándole por el EDIFICIO001 , lugar que le habían indicado que vivía Leon Roque , diciéndole Natalia Casilda donde estaba ubicado dicho edificio. Una vez situado en el portal del edificio, Florencio Sergio fue visto por Leon Roque , siendo que el acusado Florencio Sergio quisiera contactar con Leon Roque en su domicilio para transmitirle la operación policial en marcha contra el aparato de extorsión de ETA, no consiguiéndolo al salir Leon Roque con su vehículo directamente desde el garaje de su casa hacia el Bar Faisán, lo que motivó, que Florencio Sergio no pudiera contactar en ese momento con Leon Roque .
Seguidamente, a las 12:40 horas,
Leon Roque tras ver que no contactaba con
Isidro Octavio , le comentó a su yerno
Eloy Roman la conversación mantenida con
Basilio Benedicto , decidiendo desplazárse ambos para avisar a
Isidro Octavio a Francia, en el coche Ford Focus de
Leon Roque , deteniéndose en el trayecto a Bayona en una cabina situada cerca de la frontera, en Behobia, para llamar el teléfono
NUM004 de
Isidro Octavio , sin conseguir contactar con
Isidro Octavio . En el curso del viaje,
Leon Roque le narró a su yerno lo que le ha ocurrido, detallándole repetidamente la
A las 10:40 horas, del día 4 de mayo de 2006, Aurelio Jaime recogió en el aeropuerto de París este informe (dos copias), entregándole una al Comisario Gregorio David , quien ordenó el traslado inmediato de una copia a la Juez Bibiana Felisa .
Fundamentos
RECURSO DE D. Basilio Benedicto
El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la
Y, en todo caso queda extramuros del ámbito casacional, una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo la de instancia, en virtud de la inmediación de la que dispuso y de las facultades que le otorga el art 741 LECr , en cuanto que ese juicio valorativo no resulte contrario a la reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
Y también ha señalado
esta Sala (Cfr. STS 25-9-2012, nº 731/2012 ) que, cuando se trata de
La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:
1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Se pueda controlar la razonabilidad de la
Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias
La sentencia sale al paso de cada una de las objeciones a la prueba de cargo que ahora en el motivo expone el recurrente. Al mismo tiempo relaciona las pruebas de cargo entre si y enmarca tales objeciones de descargo de la defensa en ese entramado de indicios para, de una manera motivada y completa, concluir que tales objeciones no desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la Sala a quo.
En realidad, la lectura de los folios 15 a 42 de la sentencia (siendo los folios 15 a 21 dedicados a la prueba de cargo y los folios 21 a 42 dedicados a la de descargo) permite concluir en la ausencia de fundamento de la queja del recurrente.
No cabe sostener que no se ha valorado toda la prueba cuando toda está aludida y tratada en las partes citadas de la sentencia.
De otra parte, Florencio Sergio ha reconocido que estuvo en el Faisán, ese día y a esas horas, pese a las quejas igualmente de la defensa sobre la posibilidad de que las cámaras del Faisán no recojan todos los movimientos de personas al interponerse vehículos o sobre que no se reconoce a Florencio Sergio en las fotos o de que no se ha investigado a todas las personas que se asoman a tales cámaras.
Igualmente es de resaltar que Florencio Sergio , desmontada como lo ha sido en la sentencia la coartada de Basilio Benedicto para estar en el lugar, no tenía otro sentido que estuviera allí, primero en el domicilio y luego en el bar, en secuencia cronológica acorde con las llamadas registradas y acorde con el relato de Leon Roque a su yerno.
En
Nuevamente no estamos ante una prueba de descargo sino ante la queja de cómo se ha practicado la de cargo. La Sala explica la valoración de este informe pericial y también la valoración del informe pericial contrario de la defensa. Señala, folio 28, cuál ha sido el procedimiento técnico para identificar la llamada, con solicitud a las distintas compañías, la fijación de los criterios de selección de las llamadas (la franja horaria desde la hora que está acreditada la llegada al bar Faisán de Leon Roque para la que inicia a las 11,10 hasta las 11,40, porque según su propia declaración la persona que le aborda lo hace 10 o 15 minutos después de su llegada al bar, es decir, en torno a las 11,20-11,25, ampliándose incluso el margen del análisis hasta 15 minutos antes y después, de 11,10 a 11,40); se analizan las llamadas salientes ya que Florencio Sergio le pasa un teléfono desde el que previamente llamó, según declaró Leon Roque ; y se fija en 5 minutos la duración de la llamada ya que habiéndose practicado por los investigadores diversos ejercicios de simulación para cronometrar el tiempo que el policía pudo emplear en transmitir la información a Leon Roque en atención a los datos del contenido de la llamada que posteriormente éste relata, resulta un margen temporal superior a los 5 minutos, tiempo que, no obstante, se rebajó como criterio de selección hasta los 4 minutos para que el análisis comprendiera también un hipotético margen de error.
Con tales criterios, no caprichosos sino justificados por los peritos sobre la base de la declaración de Leon Roque y sobre las simulaciones, se identifica la totalidad de 63 líneas telefónicas, se procedió a recibir declaración a todas esas personas (60, porque de las 63, 2 llamadas salientes tienen el mismo titular y 1 es la llamada de interés) y se explica en la pericial cómo la llamada entre Florencio Sergio y Basilio Benedicto es la única que responde a tales criterios de la investigación.
En
Frente a la queja del recurrente de que la llamada debió fijarse en 1 minuto y no en 4 como se hizo, ya se ha señalado que la Sala admitió, a la luz de los datos que refirió sobre la llamada Leon Roque y sobre las simulaciones periciales para fijar su duración, que el tiempo debió ser no inferior a 5 minutos. No era un cálculo caprichoso sino sobre la base de elementos que fueron expuestos y contrastados en juicio.
En todo caso, la confirmación de la llamada señalada entre Florencio Sergio y Basilio Benedicto no solo es vista por la Sala como un hecho aislado, a confrontar solamente con otras posibles llamadas, sino que la localización de tal llamada se halla enmarcada en otra serie de datos entrelazados y explicativos de la situación que dotan a esa llamada de la importancia que la Sala le atribuye: Basilio Benedicto termina reconociendo que sabía del operativo la tarde anterior; su coartada de que iba a entrevistarse en la zona con un confidente es desmontada según la Sala por varios testimonios policiales que se explican en los folios 22 a 25 de la sentencia; siendo así carece de sentido que mientras Basilio Benedicto está en Vitoria, Florencio Sergio , que debía estar en un curso de conducción en Santander, esté en el Faisán (e incluso aun con la versión de Basilio Benedicto carecería de sentido que siguiera en el Faisán cuando la entrevista de Basilio Benedicto con el confidente se había cancelado); los movimientos de Florencio Sergio y las llamadas son elocuentes, pues pasa previamente por la casa de Leon Roque y llega a preguntar a su mujer en la calle por el edificio, como revela la declaración de ambos, el registro de una llamada de Florencio Sergio en el repetidor de la casa y, sobre todo, la conversación con su yerno camino de Bayona en la que señala Leon Roque que el del bar y el del domicilio eran la misma persona, y que era un policía. Corrobora además la declaración de la camarera la existencia de la dinámica de la llamada pasándole el teléfono Florencio Sergio a Leon Roque .
En
Y critica el recurrente que se diga que se investigaron 63 llamadas sospechosas dentro de la franja horaria acotada, cuando Jon Nazario que testificó en el Plenario, funcionario de la Diputación Foral de Guipúzcoa, negando haber realizado llamada a las 11'23 con duración superior a 4 minutos, y no se investigara tal llamada para saber quien la realizó; como tampoco se han investigado las realizadas con tarjeta prepago de un súbdito pakistaní, que testificó, o por Justo Patricio que no lo hizo, y otras atribuidas a los súbditos sudamericanos igualmente no investigadas.
También alega que si la filtración se da por buena a las 11'23, según fº 1485, 1486, a esa hora existieron 36 llamadas inferiores a cuatro minutos que no se han investigado
La sentencia, en todo caso no dice que llegara a las 11,10. Al folio 32 dice: 'La entrada de
Leon Roque en el Bar Faisán tuvo lugar
De todos modos, sobre ese punto, las mediciones difieren en escasos minutos en lo que no es sino una lógica consecuencia de la intervención de varios aparatos medidores y de un factor humano. Por ello: la llegada de Leon Roque al bar se dice en el acta de vigilancia que es a las 11.05, en el vídeo a igual hora, en la baliza a las 11,12 y en el cuadro de Excell levantado por los investigadores a las 11,10. La Sala, como se vio, señala que la entrada de Leon Roque en el Bar Faisán tuvo lugar 'poco tiempo después de las 11,10'. A ello debe añadírsele que se estableció como criterio de búsqueda de la llamada un margen de ampliación o error de 15 minutos.
En
Resulta absurdo pretender que quien era Jefe Superior de Policía del País Vasco, como era Basilio Benedicto , no pudiera tener otro conocimiento añadido al de la baliza del día 3, cuando se trataba de una operación conjunta en la que participaban agentes del País Vasco. De hecho la sentencia, sobre la manifestación de Basilio Benedicto de que no se le había informado formalmente de la operación, señala 'lo cual es extraño siendo como era Jefe Superior de Policía del País Vasco, máxima autoridad policial en dicha comunidad, y por lo tanto siendo como ha puesto de relieve el miembro del C.N.P. con carnet profesional n° NUM001 , quien llevaba la gestión de los servicios de información del territorio'. Y más adelante señala tras resaltar la declaración del agente NUM008 que escuchaba la baliza el día 3 y la llevó a la Comisaría de San Sebastián: 'parece poco creíble, que el Comisario de la Brigada Provincial de Información de San Sebastián no comunicara a Basilio Benedicto las circunstancias de este hecho, así como aunque no tenga mayor relevancia, una circunstancia que el principio de inmediación ha puesto de relieve en el juicio oral, pero que entendemos que debe ponerse de relieve para situar el contexto de lo acontecido, es la discrepancia existente en la interpretación de los datos extraídos de la baliza sobre el momento en que Isidro Octavio iba a venir a España desde Francia, entre el Comisario de la Brigada Provincial de Información de San Sebastián y los miembros de la Sección de Economía de la UCI, llegando a decir en el juicio oral dicho Comisario de la Brigada de Información de San Sebastián, que era una operación policial ficticia lo que se iba a realizar. Lo cierto, es que fuera el día 4 de mayo por la mañana o por la tarde, o el día siguiente 5 de mayo cuando Isidro Octavio iba a ir al bar Faisán, el aviso de que no cruzara la frontera porque le iban a detener junto con el resto de los miembros del aparato de extorsión de E.T.A., queda invariable en cuanto a su significación'.
La sentencia establece la franja horaria a los folios 31 y ss. Cierto es que el acta de vigilancia levantada señala que sobre las 11,15h Leon Roque está en la perfumería. Pero no cabe sentar como definitiva y válida la apreciación horaria de quien levanta el acta.
La sala de instancia conoció de las pruebas sobre esa franja horaria y estableció como posible la secuencia de salida de Leon Roque de su casa, llegada al bar, saludo en la perfumería cercana a su hija y presencia en el bar a las 11,23 ya que indica -folio 31 de la sentencia- que valora correctos los informes de llamadas y análisis de horas de la Guardia Civil y CNP que establecen que Leon Roque sale del garaje de su domicilio, aproximadamente, entre las 11,04 y las 11,06, toda vez que el vehículo Ford Focus conducido por él llega a la rotonda situada frente al Bar Faisán, a las 11,08; que en respuesta a lo solicitado en el punto número 03 del Oficio de 05 de septiembre, el tiempo que regularmente se invierte en recorrer, en coche, la distancia existente entre el domicilio de Leon Roque y su bar, es de 3 a 4 minutos aproximadamente, conforme las diligencias de comprobación practicadas por los investigadores; que la baliza instalada en el vehículo marca la hora de puesta en marcha (movimiento) del coche, en el garaje de su domicilio, a las 11,00; que existe relación espacial y temporal entre la hora en la que Leon Roque sale de su domicilio y la llamada realizada a las 11,04,06 desde el número NUM002 del Inspector de Vitoria al número NUM003 del Jefe Superior. Esta llamada se registra de inicio en el repetidor 'Irún-San Sebastián, y de fin en el repetidor 'Irún-Urdaine'; que los repetidores 'Irún- San Marcial' e 'Irún- Urdaine' dan cobertura a la zona donde radica el domicilio familiar de Florentino Humberto ( EDIFICIO001 de Irún), evidenciando que el Inspector de Vitoria, titular del teléfono NUM002 , que es quien efectúa la llamada, se encuentra en ese momento en esa zona; que Basilio Benedicto , usuario del teléfono móvil de la D.G.P. N° NUM003 y receptor de la llamada, se encuentra en ese momento bajo la cobertura del repetidor 'Francia EB', en Vitoria, lo que evidencia que se encontraba físicamente en esta ciudad; que la entrada de Leon Roque en el Bar Faisán tuvo lugar poco tiempo después de las 11,10, una vez concluida la maniobra de aparcamiento y la entrada que hacía todos los días para saludar a su hija y a su yerno en la perfumería que regentan ambos, a escasísimos metros del Bar Faisán según el testimonio de Leon Roque y Eloy Roman . Además, la baliza instalada en el vehículo marca como hora de parada y estacionamiento del coche, las 11,10; que a las 11, 08,44 cuando el Jefe Superior ( Basilio Benedicto ) llama al Inspector ( Florencio Sergio ) y habla con él por espacio de 58 segundos, el Inspector ya se encuentra en la zona del repetidor de 'Zaisa', que es el que da cobertura al bar Faisán. Es decir, entre las 11,04,06 (cuando el inspector está en la zona del domicilio de Leon Roque ) y las 11,08,44 (cuando está en la zona del bar Faisán), transcurren 4 minutos y 38 segundos, tiempo suficiente para el desplazamiento desde el domicilio al bar, conforme se ha comprobado reiteradamente en el curso de la investigación (entre 3 y 4 minutos); que la persona que aborda a Leon Roque en el interior del bar lo hace entre 10 y 15 minutos más tarde de la llegada de Leon Roque al Bar Faisán (llega a las 11,10). Por lo tanto la comunicación de Florentino Humberto con el 'policía' a través del móvil se produce entre las 11,20 y las 11,25; que el tráfico de llamadas determina que entre esas horas, concretamente a las 11,23,31 se produce una llamada saliente, de duración superior a los 5 minutos, entre los funcionarios del C.N.P. (el Jefe Superior de Policía, Basilio Benedicto y el Inspector Florencio Sergio ), hallándose el funcionario que efectúa la llamada (el Inspector), en la zona que cubre el repetidor de Zaisa, es decir, el que da cobertura al Bar Faisán.
Ya hemos hecho referencia a ellos líneas atrás y la sentencia los señala - folios 27 y 35-: 'podemos concluir que quien estuvo en el portal de su casa, fue el que estaba en el bar y le entregó el teléfono móvil, y que además era policía, y que además estaba en el bar Faisán cuando Leon Roque llegó, tomándose un café, extremos éstos corroborados en gran medida por el testimonio de Natalia Casilda , esposa de Leon Roque , quien ha manifestado, que un hombre le llamó y abordó y le preguntó por EDIFICIO001 , lugar donde viven, así como por la declaración testifical de Raquel Leocadia , que trabajaba de camarera ese día en el Bar Faisán, quien ha narrado, como iniciaba su jornada laboral a las 11:00 horas y que 'a las 11 y poco' llegó una persona preguntando por Leon Roque , que llegó antes que este último y que hasta que llegó le sirvió un café, entregando esta persona a Leon Roque un teléfono móvil'.
Y sobre lo anterior la Sala de instancia insiste: 'Las personas que mantuvieron los contactos con Leon Roque en el interior del Bar Faisán eran policías, como lo son los dos acusados. En el viaje a Bayona, Leon Roque le dice a su yerno ( Eloy Roman ), testimonio de éste prestado en el juicio oral corroborando los datos arrojados por la baliza, que la persona que le entregó el móvil en el Bar Faisán, era la misma que le dijo que si, 'que era la que estaba en el portal de la casa de Leon Roque para darle el recado'. Luego si Leon Roque sale de su domicilio entre las 11,04 horas y 11,06 horas y a las 11, 04,06 y se registra una llamada desde el teléfono del acusado Florencio Sergio a Basilio Benedicto , razonablemente podemos concluir que esa persona era el policía Florencio Sergio ; y ese dato se corrobora además, cuando Leon Roque al hablar con el interlocutor telefónico dice que éste le dijo 'ya te habrá dicho mi compañero'. Además debemos tener en cuenta, que la llamada de las 11, 04,06 horas entre Florencio Sergio y Basilio Benedicto se registra de inicio en el repetidor 'Irún-San Marcial' y en su final en el repetidor 'Irún-Urdaine', que dan cobertura a la zona donde radica el domicilio familiar de Leon Roque , ( EDIFICIO001 de Irún). Si esa misma persona es la que le entrega el móvil en el bar Faisán, a Leon Roque , (dato de la baliza del vehículo Ford Focus que se recoge en el viaje tan aludido hacia Bayona), las reglas de la lógica nos llevan de nuevo a que esa persona (policía) que le dio el móvil a Leon Roque para hablar con otra persona, era Florencio Sergio . Y si la llegada de Leon Roque al Bar Faisán es sobre las 11,10 horas y el teléfono móvil, que la persona que no puede ser otro que el acusado Florencio Sergio , según lo expuesto, se lo entrega a Leon Roque a las 10 o 15 minutos de estar Leon Roque en el bar, si la llamada de teléfono de Florencio Sergio hacia Basilio Benedicto se registra a las 11,23 horas, 31 segundos, el interlocutor que comunicó a Leon Roque la operación policial en marcha para detener el aparato de extorsión de ETA no puede ser otro que el acusado Basilio Benedicto . Pensemos además, que esa llamada desde el teléfono de Florencio Sergio llamando al teléfono de Basilio Benedicto a las 11:23 horas y 31 segundos está registrada en el repetidor de Zaisa, que es el que da cobertura al Bar Faisán'.
A la vista de los señalados elementos de prueba, y sin dejar de reconocer como hizo el Tribunal a quo la existencia de otros elementos que no han dado resultado de cargo (tampoco de descargo directo), sin embargo, centrándonos ahora en la prueba indiciaria sobre la participación de los acusados, debe reiterarse que la sentencia lleva a cabo un análisis de la concurrencia de
Cada uno de los elementos de cargo ya señalados anteriormente tal vez por si solo no sería suficiente, pero la fuerza probatoria de los mismos procede precisamente de la
Y esos elementos de cargo eran múltiples como señala la sentencia por lo que el análisis aislado de cada indicio, fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esta Sala en la sentencia de 24 de octubre de 2000 .
Por todo, la Sala llegó a la convicción expresada en la sentencia, sin que ello tenga, en consecuencia, nada que ver ni con la presunción de inocencia que exigiría que se denunciase un vacío probatorio ni con una visión sesgada de la prueba.
Así, nada hay que no haya sido tomado en cuenta por el tribunal de instancia, llegando a las conclusiones que explicita, aunque sean distintas de las pretendidas por el recurrente.
Por lo tanto, en la medida en que el derecho constitucional de referencia queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, que no se aparta de unos estándares mínimos de 'razonabilidad', el motivo ha de ser
El motivo pretende que se acuerde la nulidad de todo el sumario y que se dicte sentencia absolutoria ya que señala:
A) En la intervención telefónica del día 2 de mayo de Leon Roque , una con ' Zurdo ', y otra con Isidro Octavio : no constan los autos de intervención dictados en la otra causa -Operación Urogallo-, y no se han escuchado las conversaciones sino que se han incorporado por lectura de su transcripción que consta a fº 7570 a 7573. Debieron ser aportadas del acerbo probatorio.
B) La baliza del coche Focus de Leon Roque del día 3: se ha incorporado mediante lectura de sus transcripciones, sin escucharse el audio, fº 3352 y ss. Se trata de conversación de Leon Roque y Marcelino Daniel , tras comer juntos. Nada se refiere sobre 9 botellas de vino. No se menciona a Isidro Octavio , ni el Bar Faisán. También debió ser aportada como prueba.
C) La cinta de vídeo 122 del bar Faisán tiene dos cortes, uno a las 10,52 de 2 minutos y medio y el otro de 15 segundos a las 11,11. No consta sea original, y no se ha adverado. No es predicable su exactitud. Estuvo bajo la custodia de un agente -nº NUM009 - dos años hasta que se presentó en el Juzgado, fº -5489- a su requerimiento. Ha sido manipulada intencionalmente, y falla la cadena de custodia.
D) La baliza del coche del 4 de mayo no tiene soporte original ya que se grabó, copió a pendrive y reseteó el original. Era una copia de una copia del original Fª 2 y ss y 3652, T.8. El balizamiento para ser considerado prueba directa, si está afecto de irregularidades en la incorporación de su resultado al proceso, no queda afectado el derecho a un proceso con todas las garantías, entrando en este grupo de irregularidades relativas a la entrega y selección de las cintas grabadas, custodia de los originales y transcripción de su contenido ( STS 1191/2004 de 21 de octubre ).
E) Se sostiene que la impugnación no es por las razones que dice la sala de instancia; y sólo contestan respecto de la baliza de 4 de Mayo. Las páginas. 43 a 48 de la sentencia al respecto, carecen de sentido. No se ha impugnado por ausencia de autorización judicial, pues consta en la pieza de 'Documental', sino por no haberse escuchado en el plenario con la aportación de los folios 7571 y ss y 3352, no existe acreditación directa o indirecta, del conocimiento de Basilio Benedicto de los detalles de la operación.
Sobre la baliza del día 4 (cuyo auto de intervención consta en autos) y sobre la cinta de vídeo 122, consta la práctica de periciales. Que existan cortes y se haya cuestionado su carácter de originales; que se haya procedido a su lectura o a escucharse en juicio, son elementos que inciden en la mayor o menor fiabilidad valorativa que la Sala estime que tienen, pero no las anula como medios de prueba, más aún cuando los intervinientes en las conversaciones y vídeo han reconocido la existencia de la misma (reconocen Leon Roque y su yerno la conversación de la baliza, y Eloy Roman la relató en el juicio) y reconoce Florencio Sergio que estuvo y entró y salió reiteradamente del Faisán y Leon Roque que llegó al mismo y estuvo en él esa mañana.
Las irregularidades que se dicen serían a lo sumo infracciones de legalidad ordinaria que no afectan al derecho fundamental invocado.
La sentencia señala al respecto: 'las cintas de videovigilancia, sobre las que hemos de insistir, que en todo caso los cortes que se observan, ni se ha probado que fueran intencionados, pues como ha narrado el policía Nacional n° NUM010 , había veces que fallaban, y lo que es más importante, los cortes no afectan a la franja horaria en que ocurrieron los hechos (entre las 11 horas y 12 horas) del día 4/05/2006; han determinado hecho alguno de los que han permitido llegar a inferir la autoría de los acusados en los hechos objeto de este proceso penal; como fácilmente y sin más explicación, se infiere de todas la pruebas analizadas'.
Aunque el corte de las 10,52, de 2 minutos y medio, efectivamente no afecta (lo que ya de por si habla de la nula intencionalidad de los mismos y de su carácter casual como explicó el agente), el otro de 15 segundos a las 11,11 si está en esa franja. En todo caso quedaron explicados en juicio por el agente policial NUM010 .
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
Con ser cierta la alegación de que el Fiscal es parte en aquella causa y no lo es la Defensa de este recurrente no se incide sin más en una desigualdad de armas. Solo cuando ello suponga la imposibilidad de practicar pruebas. No cuando la solicitada, por su generalidad y ausencia de relación directa con la causa, se estime por la Sala no necesaria.
Tal generalidad se da incluso en la relación que recoge el recurrente. (Fº 173 del recurso).
Sobre la
No obstante también debe significarse de nuevo que lo realmente esencial de los datos obtenidos de la baliza, es la conversación entre Leon Roque y su yerno donde el primero revela al segundo la llamada telefónica sobre la filtración, debiendo recordarse a tal fin, que el Tribunal como prueba propuesta por las partes ha escuchado en el juicio oral, el audio de la baliza'.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
Y se refiere a diversos momentos del juicio que comprenden intervenciones del Presidente al cortar o impedir que se formulen determinadas preguntas, decisiones de denegación de preguntas que se motivan en ocasiones acompañadas de
La STC núm. 60/2008, de 26 de mayo , recuerda que 'la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( STC 5/2004, de 16 de enero )'.
Continúa la sentencia: 'Ahora bien, según la misma doctrina, aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes ... no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo ; 140/2004, de 13 de septiembre ). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo ; 162/1999, de 27 de septiembre ) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas'.
Entrando en las diferentes quejas cabe concluir que, al margen de la mayor o menor
La queja de estos motivos se sitúa en la conducta o comportamiento en general del Tribunal, pero lo cierto es que la facultad de dirección de los debates y de 'policía de vistas' se halla encomendada al Presidente del Tribunal por la Ley procesal y que, en su ejercicio, las discrepancias han de hacerse valer no tanto en un sentido general sino en relación a cada acto o decisión concreta que haya podido de hecho provocar
Una queja de semejante naturaleza ha sido ya abordada por la STS 94/2006, de 10 de febrero , en la que se alegaba infracción del art. 24 CE (derecho al Juez imparcial) ante la actitud del Presidente de la Sala, cuya imparcialidad se vio comprometida con los comentarios vertidos en la sesión del juicio al formular determinadas preguntas a un perito, preguntas de 'si conocía o hablaba los idiomas faris, azeri, turco o kurdo', 'si había escuchado las conversaciones intervenidas a los procesados' y 'si había algún dato de los traductores y/o de los intérpretes que tradujeron las mentadas conversaciones que se imputan a nuestro defendido'. La sentencia consideró que el motivo carecía de cualquier fundamento.
Y es preciso tener presente en esta materia, según doctrina del propio Tribunal Constitucional y del T.E.D.H. (por ejemplo, S. 1996/27, caso Pullar, y con anterioridad caso De Cubber y caso Piersack,
SSTEDH, respectivamente, de 26/10/84 y
01/10/82 ), el principio según el cual debe presumirse que un Tribunal está exento de prejuicio o de
El derecho vigente ha objetivado, en un catálogo extenso, los supuestos en los que el Juez no reúne las condiciones que, en una sociedad democrática de Derecho, permiten considerarlo como Juzgador imparcial. Tal extensa enumeración de las causas de
Consecuentemente, los motivos han de ser desestimados
El
Tras un periodo de escuchas, vigilancias y seguimientos, se tuvo conocimiento, en la tarde del miércoles 3 de mayo de 2006, a través del dispositivo de balizamiento referido, de una reunión en una sidrería de la localidad de Oyarzun, entre Leon Roque y Santos Hernan , y el fallecido Marcelino Daniel , miembro del Partido Nacionalista Vasco. Tras escuchar los datos que el balizamiento del vehículo arrojaba, la policía sospechó que se iba a producir una entrega de dinero- nueve millones de pesetas, deducción sacada de la expresión recogida por el dato que el balizamiento del vehículo de Leon Roque , mostró, de 'nueve botellas de vino'-. Dicho dinero, según la Sección de Economía de la Comisaría General de Información, sería entregado al día siguiente (4 de mayo) a Isidro Octavio , otro de los investigados en la red de extorsión de ETA, residente en Francia, en el propio Bar de Leon Roque .
A raíz de la interceptación de esta conversación, se activó todo un dispositivo policial, por Cornelio Ignacio , Comisario del C.N.P.-Jefe accidental de la Unidad Central de Inteligencia de la Comisaría General de Información.
Los detalles operativos se coordinaron en España, entre el responsable del equipo conjunto y jefe de la Sección de Economía de la Comisaría General de Información, Inspector jefe con carnet profesional nº NUM001 , Gines German , y el Comisario Jefe de Información de San Sebastián.
En la madrugada del día 4 de mayo, a primera hora, se distribuyeron equipos y objetivos, viajando diversos miembros del C.N.P. desde Madrid a la zona del País Vasco en que se iba a desarrollar la operación, a fin de actuar en su momento, para proceder a las detenciones oportunas en cuanto se produjeran las condiciones antedichas.'
Y a partir de este momento
El elegido fue, el también acusado Florencio Sergio , en aquél momento Inspector destinado en la Brigada de Información de Vitoria.
En la mañana del día 4 de mayo, a primera hora, Florencio Sergio se dirigió a Irún, encontrándose en las inmediaciones del domicilio de Leon Roque a las 11:04 horas. Como quiera que Florencio Sergio no conocía la zona, abordó en las proximidades del domicilio de Leon Roque , a una persona que resultó ser, Natalia Casilda , esposa de Leon Roque , preguntándole por el EDIFICIO001 , lugar que le habían indicado que vivía Leon Roque , diciéndole Natalia Casilda donde estaba ubicado dicho edificio. Una vez situado en el portal del edificio, Florencio Sergio fue visto por Leon Roque , siendo que el acusado Florencio Sergio quisiera contactar con Leon Roque en su domicilio para transmitirle la operación policial en marcha contra el aparato de extorsión de ETA, no consiguiéndolo al salir Leon Roque con su vehículo directamente desde el garaje de su casa hacia el Bar Faisán, lo que motivó, que Florencio Sergio no pudiera contactar en ese momento con Leon Roque .
A raíz de lo acontecido, el acusado Basilio Benedicto , le indicó al acusado Florencio Sergio , mediante la llamada de las 11.04:06, que contactara con Leon Roque en el propio bar Faisán. A tal fin, el acusado Florencio Sergio se desplaza al bar Faisán, y estando ya en sus inmediaciones el acusado Basilio Benedicto llamó a Florencio Sergio a las 11:08:44 horas, entrando Florencio Sergio en el bar Faisán, pidiendo un café.
A través de esa llamada, el acusado Basilio Benedicto le dio a Leon Roque datos y detalles de la operación policial en marcha, para detener el aparato de extorsión de ETA. Para hacer creíble su mensaje, le indicó que bajo ningún concepto Isidro Octavio cruzara la frontera porque sería detenido.'
Por su parte, el art 5 de la LO. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dispone:
'Son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
5. Secreto profesional.
Deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones'.
Por tanto, la actuación de los dos acusados, trasladando a los sujetos investigados en una actuación policial y judicial conjunta española-francesa, con un dispositivo desplegado, información acerca de la propia operación y de las posibles detenciones, vulnera el deber específico de secreto que pesaba sobre ellos.
No es posible, como pretende el recurrente, trasladar a este tipo penal los argumentos establecidos en la sentencia para el delito de colaboración con banda armada.
Si los acusados en aras de no perjudicar el proceso de paz negociado hubieran acudido al estamento judicial o policial en cuyo seno se hubiera decidido posponer o suspender la operación, este delito de revelación de secretos no tendría vida. Ahora bien, al no haber actuado así, al
El bien jurídico, señalado en la STS 1249/2003, de 30 de septiembre , como 'el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas' se ve frontalmente atacado, pese a la queja del recurrente, en tanto que: en el marco de una operación antiterrorista, comprometidos sobre el terreno efectivos, con dispositivo judicial conjunto español y francés en el marco de la cooperación, se produce por vía de hecho una información que procede de la propia Policía hacia los implicados, con la consiguiente sorpresa de éstos y la posibilidad de movimientos de ocultación de elementos de cargo.
Esa Sala ha enjuiciado y estimado delito de esta naturaleza en situaciones de revelación por agentes policiales de datos conocidos en el ejercicio profesional.
La STS 1249/2003, de 30 de septiembre , enjuició la conducta de un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que prestaba sus servicios en la Delegación de Informática de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, y que suministró información, a cambio de dinero, sobre los vehículos de que eran titulares determinadas personas así como antecedentes policiales de ciudadanos tanto nacionales como extranjeros (se enjuiciaba también en tal causa a un Funcionario del Cuerpo de Gestión de la Hacienda Pública que se sirvió de su puesto de Jefe de Sección de Gestión Tributaria para conseguir declaraciones de unas empresas por los conceptos de 'operaciones a terceros' y 'operaciones intracomunitarias' que facilitó a la empresa de la que recibía determinadas sumas de dinero).
En la STS 1027/2002 de 3 de junio , además de por el delito de cohecho, se condenó por el delito de revelación de secretos - acogiendo de ese modo el recurso del Ministerio Fiscal- a quien en su condición de funcionario de Policía y por las competencias que tenía en el Grupo de Extranjeros conocía las redadas e intervenciones que se iban a realizar en los clubes de alterne de los coacusados y para impedir la detención y posterior expulsión de las extranjeras que ilegalmente trabajaban en esos clubes, informaba a esos otros acusados de las redadas e intervenciones policiales que se iban a realizar.
La STS 68/2013, de 27 de enero , analiza un supuesto de delito continuado de revelación de secretos por guardia civil de profesión, que era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos, que alertó al vendedor que le suministraba la cocaína sobre la presencia de agentes de Policía en las inmediaciones de su domicilio y también le dijo que tenía el teléfono intervenido porque era objeto de una investigación policial. El vendedor de la cocaína era un sujeto que se dedicaba a ventas a pequeña escala. El penado recurrente considera que la infracción en que incurrió es de índole administrativa y no penal, por lo que debió quedar fuera del marco punitivo, especialmente si se atiende a la escasa trascendencia que pudo tener en la causa por tráfico de drogas.
El delito se consuma en el momento de la revelación del dato, sin que por ello las consideraciones acerca de que los advertidos indebidamente serían detenidos tiempo después, de que hoy están pendientes de juicio, o de que no se consideró posible la detención en Francia, sean relevantes para la comisión o no de este delito, al tratarse de circunstancias posteriores a la consumación delictiva y ajenas.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
Señala el recurrente que no se recoge en los hechos de la sentencia ninguna circunstancia que permita evidenciar ese grave daño, que 'solo se refiere la sentencia para justificarlo, a que se trataba de una causa antiterrorista.'
La sentencia de instancia aplica este subtipo al señalar -folio 46-: 'el Tribunal estima que tratándose de una acción de los acusados realizada en el ámbito de la lucha antiterrorista contra el aparato de extorsión de E.T.A., debe considerarse que su acción causó un grave daño a la causa pública, tal y como pide el Ministerio Fiscal y las acusaciones populares, independientemente de que dicho aparato de extorsión de ETA fuera detenido el 22 de junio de 2006'.
Cierto que se justifica solo el grave daño a la causa pública aludiendo a que se trataba de una información revelada en el marco de esa operación; pero ése es un dato por si solo transcendente para estimar que se produce con ello grave daño a la causa pública.
La advertencia a Leon Roque pudo lógica y racionalmente haber supuesto la desaparición de elementos de prueba. De hecho en los antecedentes del factum se señala que tras recibir la llamada efectúa avisos al menos a Isidro Octavio , uno de los que se citan como integrantes de la red.
Igualmente se declara probado que estaba en marcha la operación conjunta hispano-francesa para la investigación de los hechos y detención de los implicados en la red de extorsión de ETA denominada GEZI, en el marco de las
En los precedentes jurisprudenciales citados en relación con el motivo anterior se aplicó en todas el tipo básico. Ahora bien, los criterios allí establecidos no son aquí trasladables pues determinadas circunstancias deben tenerse en consideración. En la STS 1249/2003 , se trataba de informaciones de carácter comercial o de antecedentes y datos de vehículos. En la STS 1027/2002, de 3 de junio , en la que se revelaban posibles redadas en clubes de alterne, no fue solicitado por el Fiscal en su recurso el subtipo agravado del art. 367 párrafo 2 del CP 1973 entonces vigente, por lo que la Sala al acoger el recurso impuso pena por el tipo básico (cuatro años de suspensión y una multa de 150.000 pesetas con arresto sustitutorio), siendo así que la prisión y la pérdida definitiva del empleo de policía ya se imponía por el concurrente delito de cohecho. Finalmente, en la STS 68/2013, de 27 de enero , en cierto modo se viene entre líneas a señalar que la aplicación del tipo básico se debe a que esa es la calificación con la que el recurso ha llegado en casación, pues dice que la conducta del acusado 'obstaculiza y entorpece sin duda la investigación y desde luego genera un daño o perjuicio específico en el servicio de investigación al debilitar y desactivar en mayor o menor medida las averiguaciones policiales. Si bien la Sala de instancia no consideró grave a efectos punitivos el daño ocasionado al servicio público, ya que no apreció el subtipo agravado del art.417.2 del C. Penal '.
Pues bien, frente a la revelación de datos comerciales o la ayuda a clubes de alterne o a un traficante del último escalón, el caso que ahora se enjuicia, de mucha mayor dimensión, supone dar a conocer a los miembros de una red de extorsión terrorista las pesquisas y futuras acciones policiales en marcha, por lo que el daño derivado fácilmente se comprende que es grave por afectar no a una actividad aislada sino a un entramado organizativo de más difícil investigación ante una posible desaparición de pruebas o adopción de medidas precautorias, y ello al margen del intento de favorecer el proceso de negociación, dado que la vía subrepticia elegida suponía una clara quiebra de principios de actuación policial y judicial, con asombro de los propios informados, y que implicaba un menoscabo y entorpecimiento del servicio público y un grave descrédito del funcionamiento institucional de la Administración.
Al respecto, los propios hechos probados relatan en sus últimos párrafos las consecuencias que, para las relaciones policiales y judiciales hispano- francesas, tuvo la detención fallida en España de Isidro Octavio y Leon Roque .
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
Se invocan como documentos los listados -fº 209 del recurrente- de teléfonos, acta de vigilancia, informes periciales sobre duración de la llamada, cinta de vídeo 122, transcripción de la baliza, pericial sobre simulación de la llamada. En definitiva, se citan los indicados documentos para señalar que el Tribunal ha errado en varias cuestiones en la fijación o secuencia horaria y en la cronología de movimientos de Leon Roque . Dice el recurrente que tales errores son los siguientes: el Tribunal se equivoca al decir que Leon Roque sale de casa a las 11.04 ya que la llamada de arranque de la baliza es a las 11.05; yerra también al decir que llega al bar un poco después de las 11,10 ya que el balizamiento apaga la llamada a las 11,12; yerra el Tribunal al afirmar que Florencio Sergio es la persona que Leon Roque y su mujer ven al salir de casa ya que Florencio Sergio no puede estar a la salida a las 11.04 y en el Faisán a las 11.08; yerra cuando dice que la llamada del chivatazo es la de las 11.23 ya que a esa hora Florentino Humberto no podía estar en el bar cuando se produce la llamada entre los acusados pues el acta de vigilancia le sitúa en la perfumería.
Para ello, el recurrente señala que la pericial del Equipo investigador, que ha seguido la sentencia, es errónea.
Establece cinco datos horarios el recurrente: el acta de vigilancia, la cinta de vídeo del bar Faisán, el audio del vehículo, listado de llamada de telefónica de arranque y apagado del balizamiento y el cuadro Excell de movimientos de Florentino Humberto establecido por los peritos.
Sostiene con apoyo en el acta de vigilancia, en el arranque y apagado del vehículo, también en la a su juicio incorrección de la simulación de la llamada que estableció por los peritos que debía ser de al menos 4 minutos, en fin, de datos que en modo alguno son literosuficientes, sino que vienen contradichos por otros, unas conclusiones diferentes a las alcanzadas por la pericial del equipo investigador.
Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo
Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy 'documentada' que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero 'documento' a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).
La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).
Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este
art. 849.2º LECr , a la
Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.
En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe
Y, en relación con la prueba
Sobre la imposibilidad de que Florencio Sergio fuera quien estaba en el domicilio y en el bar, frente a las alegaciones del recurrente, es de señalar que de la conversación entre Leon Roque y su yerno cuando van en coche hacia Bayona quedó claro para el Tribunal a quo que la persona que le dio el teléfono en el Bar era el mismo que estaba previamente en su domicilio, a quien vio su mujer. Además, queda reflejada en los respectivos repetidores del domicilio y del bar llamadas del móvil de Florencio Sergio .
Se investigan las llamadas entre las 11,10 a 11,40. Ello a tenor de los datos aportados por las testificales (según la declaración de Leon Roque la persona que le aborda lo hace 10 o 15 minutos después de su llegada al bar, es decir, en torno a las 11,20-11,25; concuerda con la testifical de la camarera), tiempo al que por el equipo de investigación se sumó un margen de error de 15 minutos, para llegar a las 11.40, lo que en todo caso absorbe la discordancia de varios minutos de diferencia entre la llegada al bar (la sentencia dice un poco más tarde de las 11,10) y el apagado de la baliza del coche a las 11,12, margen de 2 minutos intrascendente o para también absorber la diferencia que se dice de contrario de entre 3 y 6 minutos de retraso del vídeo.
Lo que resulta de la comparación de esos cinco elementos es que ni los aparatos coinciden en su horario ni tampoco las anotaciones de momentos por personas. No cabe dar por válido unos frente a otros. De ahí el margen de error en la duración de la llamada y en la hora de rastreo que se ha introducido y que explica el equipo de peritos.
No cabe reputar de literosuficiente el acta de vigilancia, para señalar que estaba en la perfumería y no en el bar, al tratarse de una anotación a posteriori con el posible margen humano de error. Además no coincide con las declaraciones de Leon Roque o de la camarera.
La duración de la llamada de interés se fijó en virtud de las simulaciones periciales en 5 minutos y se concedió un margen de error de 1 minuto, fijando así en 4 el criterio de búsqueda. A juicio del recurrente se debió haber investigado acotando las llamadas desde 1 minuto de duración, pero ello carece nuevamente de soporte alguno literosuficiente.
La sentencia dice: 'La entrada de Leon Roque en el Bar Faisán tuvo lugar poco tiempo después de las 11,10, una vez concluida la maniobra de aparcamiento y la entrada que hacía todos los días para saludar a su hija y a su yerno en la perfumería que regentan ambos, a escasísimos metros del Bar Faisán según el testimonio de Leon Roque y Eloy Roman . Además, la baliza instalada en el vehículo marca como hora de parada y estacionamiento del coche, las 11,10'. La llegada al bar es un dato aproximado: para el acta de vigilancia y para la cinta de vídeo es a las 11.05. La baliza se apaga a las 11.12 según el listado de telefónica. No cabe, a tenor de todo ello, sino la valoración que hizo la Sala partiendo del margen de error antes señalado y en valoración conjunta de tales datos con las testificales.
En todo caso, si la baliza, como se queja el recurrente, se paró a las 11,12 la diferencia de dos minutos no incide en las conclusiones que en las páginas siguientes de la sentencia desarrolla la valoración probatoria de la Sala, más aún cuando la Sala indica que entró al bar 'poco tiempo después de las 11,10'.
Con apoyo en el acta de vigilancia, el recurrente señala que cuando se produce la llamada -entre Florencio Sergio y Basilio Benedicto - Leon Roque no está en el bar sino en la perfumería de su hija, por lo que la llamada no pudo ser la del chivatazo. Apoya esta afirmación en el acta de vigilancia que sitúa a Leon Roque en torno a las 11,15 en la perfumería de su hija, lo que, a su juicio, no permite dar por válida que la llamada del chivatazo fuera la de los acusados. Señala que la baliza del coche se apagó a las 11,12, no a las 11,10, y que estuvo primero en la perfumería, por lo que no tuvo tiempo de ser él quien recibiera de Florencio Sergio la llamada a las 11,23 recogiendo el teléfono en el bar. El acta de vigilancia no es documento literosuficiente, no cabe sentar como definitiva y válida la apreciación horaria de quien levanta el acta.
Por el contrario son varios los elementos indiciarios que inciden en la autoría de Florencio Sergio como la persona que entrega el móvil a Leon Roque .
En definitiva, los datos invocados se tratan de utilizar para descalificar otros medios de prueba personal -pericial de fijación horaria y cronología de movimientos del equipo investigador o declaraciones testificales de Leon Roque y de su esposa, o pericial sobre simulación de la duración de la llamada- valorados por la sentencia. Con ello se está por el recurrente desnaturalizando el art. 849.2º y, además, se infringen sus propios requisitos expresos: que lo deducido de la prueba documental no esté contradicho por otros elementos de prueba.
En consecuencia no se cumple el requisito exigido por el art. 849.2 de que tales documentos no sean contradichos por otras pruebas. Los documentos citados por el recurrente en este motivo no pueden valorarse aisladamente sino en contraste con otras pruebas o elementos probatorios existentes que pueden acreditar que no ha existido el error denunciado por la parte recurrente.
No hubo pues tal error sino libre valoración ( art. 741 LECrim ) de las diversas pruebas que de signo contrario incidían sobre el aspecto fáctico controvertido.
Por todo ello, el motivo ha de ser destimado.
A) Respecto de la solicitud de que se incorporara todo el sumario de la operación Urogallo a esta causa la queja es coincidente con la articulada a través del motivo cuarto. Son trasladables ahora los argumentos de impugnación que allí se ofrecían. En cualquier caso se transcribió en tal motivo la contestación dada por la Sala a quo.
B) Sobre la ilegalidad de las intervenciones telefónicas de Basilio Benedicto , sobre la baliza y sobre la cinta 122, sin ninguna garantía y con manipulaciones acreditadas, la sentencia da contestación a los folios 36 y ss. y remarca la Sala que las partes han escuchado en el juicio el audio de la baliza e interrogado sobre ello a los interlocutores y señala 'Extremo éste de la conversación entre Leon Roque y su yerno en el vehículo del primero camino de Bayona (Francia), que es el único determinante, por muchos esfuerzos que las defensas con sus correspondientes pruebas, lógicamente en uso de su derecho a defenderse, hayan empleado para derivar hacia otro lado lo esencial del objeto de las pruebas sobre el que se debe centrar lo acontecido que es lo que aborda este proceso penal, toda vez que los datos obtenidos del balizamiento del vehículo de Leon Roque en sus conversaciones camino de Bayona con su yerno Eloy Roman es lo que permite conocer la filtración y su contenido'.
C) Sobre la inidoneidad del equipo investigador, ya en otro de los motivos se aludió a la consideración por el Presidente del Tribunal de impertinencia de la pregunta dirigida a los peritos sobre cómo se habían autodescartado como sospechosos, lo que unido a la valoración por la Sala de dicha pericial y a tratarse de una cuestión valorativa de la prueba, deje ver a las claras la contestación y consideración por la Sala de instancia de esta alegación.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
Primero, no es posible admitir por la vía procesal del art. 849.1 más que la invocación de la infracción de normas sustantivas, pero no de normas procesales como son las invocadas de la LECivil sobre la fuerza probatoria de los documentos. Ello conduce a la inadmisión a trámite del motivo.
No cabe convertir la cuestión probatoria acerca de la veracidad de la conversación entre Leon Roque y su yerno en el vehículo en una mera formalidad del modo en que se han de valorar los documentos con arreglo a una suerte de principio tasado de la prueba que se muestra contrario al art. 741 LEcrim sobre libre valoración de la prueba cuando ésta es conjunta sobre varios elementos probatorios.
- La baliza estaba autorizada por el juez, se practicó en un dispositivo de audio que se incorporó en soporte a un ordenador que fue presentado en el Juzgado y respecto del cual la secretaria judicial extendió acta de copia del mismo a un disco externo.
La duda que pretende introducir el recurrente acerca de que la audición no es la original y de que presenta manipulaciones, ha sido objeto de prueba a lo largo de la causa. En el juicio no solo informaron los agentes que seguían la baliza, llegando a explicar el modo en que se hacía. Recoge la sentencia al folio 18: '
Es decir, cuando el contenido de la conversación del día 4 recogido en la baliza ha sido, además del audio de la baliza de ese día en el juicio oral, relatado también en juicio oral por Eloy Roman y por Leon Roque dándolo como una conversación cierta que efectivamente tuvieron, ello ha conducido a que la fiabilidad de la grabación sea un dato respecto del que la Sala de instancia no ha albergado duda alguna.
Por ello, la queja afecta en exclusiva al valor probatorio que la Sala a quo ha dado a la referida conversación, de la que tiene conocimiento no solo por la existencia de la cinta sino por varios testimonios; sin que la existencia de las irregularidades que denuncia el recurrente vengan a cuestionar la veracidad y fiabilidad de la misma.
Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.
Señala que las preguntas tenían la intención de poner de relieve la nula credibilidad subjetiva del funcionario. El Presidente demostró un tremendo
Son por ello trasladables aquí las argumentaciones vertidas en relación de tales motivos, que se dan ahora por reproducidas, remitiéndonos a lo allá dicho.
Resta añadir que en la presente queja se da la circunstancia de que el interrogatorio de los testigos por el recurrente, la Defensa de Florencio Sergio , se produce cuando ya han sido efectuadas en sus respectivos interrogatorios las preguntas por el Fiscal y las acusaciones y por la otra Defensa, luego, por tanto, las cuestiones o preguntas que impide el Presidente del Tribunal ya habían sido contestadas.
Es en eso, y no en la alegada parcialidad, donde reside la explicación a la postura del Tribunal cuando señala, entre otras frases, 'que ya lo explicó', 'que ya lo dijo ayer', 'Si, pero han interrogado todas las partes', 'no se le exhibe'.
Asimismo, la queja de que no se permitiera por el Presidente la exhibición al testigo de los folios 9315 y 9316, en lo que el recurrente quiere ver la toma de decisión parcial del Tribunal y una inadmisible contestación a la pregunta por el propio Tribunal, sin embargo es una mera muestra de la consideración de que la pregunta es impertinente en tanto que ya ha sido contestada, de ahí que el Presidente deniegue la prueba diciendo 'ya lo ha dicho se trata de un efecto óptico'. No es que conteste el tribunal a la pregunta sino que dice que el testigo ya ha dado antes la respuesta.
Consecuentemente, no apreciándose la violación constitucional, ni el vicio
El recurrente señala una serie de extremos que, a su juicio, vienen a hacer no posible la versión de los hechos recogida en el factum.
Señala que se ve aparecer a las 12, tras la llamada que se dice del chivatazo, a Leon Roque en la puerta del bar en actitud tranquila como se aprecia en el visionado de la cinta 122. Que el acta de vigilancia levantada dice 'sobre las doce horas se puede ver a Leon Roque en actitud de espera y charlando con las camareras y el vigilante del parking ... durante los siguientes minutos permanece entrando y saliendo del bar hasta que a las 12,35 se dirige a las cabinas de teléfono que están instaladas frente a la puerta de la cocina de su establecimiento y realiza sendas llamadas...'.
Resalta que Leon Roque en todas sus declaraciones y en rueda de reconocimiento ha señalado que quien le pasó el teléfono no era Florencio Sergio .
Indica que existen otras posibles hipótesis y de hecho señala que entre las 12,20 y 12,30 de esa mañana existen llamadas entre otros miembros del CNP, del jefe del equipo de investigación y un miembro del mismo.
Deben, por ello, ser trasladados aquí los argumentos allí expuestos, y los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales citados.
El motivo no puede ser acogido. Lo que pretende el recurren-te es una nueva valoración plena de la prueba en el marco de la casación, algo que está vedado totalmente por los principios que rigen nuestro recurso de casación, con la salvedad de lo establecido en el art. 849.2º.
El derecho a la presunción de inocencia impide condenar sin la existencia de prueba de cargo, pero no obliga a dar mayor valor a los elementos de descargo que puedan obrar en la causa o puedan derivarse de la actividad probatoria.
Tiene razón el recurrente cuando afirma que no se ha atendido por la Sala a su versión de los hechos, que ha sido estimada no creíble, pero no la tiene cuando de ello pretende extraer la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.
Y en este punto debe concluirse que la actividad probatoria de carácter indiciario sobre la que la Sala basa su convicción, según razona expresamente la sentencia en el fundamento de derecho primero, reúne los requisitos de suficiencia y racionalidad que impiden que un motivo como el presente sea viable.
Es cierto que Leon Roque no ha reconocido a Florencio Sergio . Pero también es cierto que se recibió en juicio el testimonio del agente NUM001 -quien tomó declaración a Leon Roque - que señaló que todas las veces éste dijo que no iba a reconocer a nadie. También es cierto que Eloy Roman relató en juicio la conversación cuando van en coche hacia Bayona, escuchada además en audio, en la que Leon Roque indicó que la persona que le dio el teléfono en el Bar era la misma que había estado anteriormente esa mañana en su domicilio, que llegó a preguntar a su mujer por el edificio. Y consta que el teléfono de Florencio Sergio efectúa una llamada a Basilio Benedicto justo tras salir Leon Roque del garaje de la vivienda que ha sido registrada en el repetidor del domicilio.
Es cierto que el acta de vigilancia dice que 'sobre las doce horas se puede ver a Leon Roque en actitud de espera y charlando con las camareras y el vigilante del parking', pero de ello no cabe establecer una prueba determinante de que en ese momento no hubiera recibido ya la llamada. Primero porque la actitud de espera no es incompatible con una situación interna de intranquilidad por la llamada, como de hecho recoge el propio acta al decir que 'durante los siguientes minutos permanece entrando y saliendo del bar hasta que a las 12,35 se dirige a las cabinas'. Es más, él mismo señaló que estuvo intentando contactar con Isidro Octavio a través del móvil de su hijo Florentino Humberto , no acertando a marcar el número por su estado de nerviosismo, por lo que decide llamar desde las cabinas. No es ese tiempo, desde la recepción de la llamada hasta que intenta contactar con Isidro Octavio incompatible con un tiempo de agitada reflexión sobre qué hacer seguida a la sorpresa de la llamada. Pero, sobre todo, el propio Leon Roque declaró que la persona que le aborda lo hace 10 o 15 minutos después de su llegada al bar y con ese dato, que confirmó la declaración de la camarera, no se sitúa la hora en las 12, 20 o 12,30 horas, sino que con tal dato se estableció un criterio de búsqueda de llamadas -ampliándose incluso el margen del análisis hasta 15 minutos antes y después- que determinó que apareciera la llamada entre Florencio Sergio y Basilio Benedicto .
La parte recurrente en sus argumentos critica la fuerza de convicción de alguno de los indicios en que se ha basado la Sala de instancia utilizando el socorrido método del análisis desagregado de cada indicio. Ahora bien, tal forma de razonar supone aislar indebidamente cada uno de los indicios racionalmente valorados por el Tribunal sentenciador. La fuerza probatoria de tales indicios procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente.
Los elementos indiciarios han de ser examinados de modo interrelacionado, para constatar como las diversas piezas encajan perfectamente, y ratifican la plena racionalidad del análisis y la conclusión extraída por el Tribunal sentenciador.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
Se defiende que no hay coautoría, ni desde la teoría del objetivo formal ni desde la del dominio del hecho, que supone actuación en la fase ejecutiva, esencialidad en la contribución, y plan conjunto con coincidencia de voluntades.
El
Como quiera que Florencio Sergio no conocía la zona, abordó en las proximidades del domicilio de Leon Roque , a una persona que resultó ser, Natalia Casilda , esposa de Leon Roque , preguntándole por el EDIFICIO001 , lugar que le habían indicado que vivía Leon Roque , diciéndole Natalia Casilda donde estaba ubicado dicho edificio. Una vez situado en el portal del edificio, Florencio Sergio fue visto por Leon Roque , siendo que el acusado Florencio Sergio quisiera contactar con Leon Roque en su domicilio para transmitirle la operación policial en marcha contra el aparato de extorsión de ETA, no consiguiéndolo al salir Leon Roque con su vehículo directamente desde el garaje de su casa hacia el Bar Faisán, lo que motivó, que Florencio Sergio no pudiera contactar en ese momento con Leon Roque .
A raíz de lo acontecido, el acusado Basilio Benedicto , le indicó al acusado Florencio Sergio , mediante la llamada de las 11.04:06, que contactara con Leon Roque en el propio bar Faisán. A tal fin, el acusado Florencio Sergio se desplaza al bar Faisán, y estando ya en sus inmediaciones el acusado Basilio Benedicto llamó a Florencio Sergio a las 11:08:44 horas, entrando Florencio Sergio en el bar Faisán, pidiendo un café.
Ya dentro del bar Florencio Sergio ; Leon Roque llegó un poco después de las 11:10 horas, y Florencio Sergio preguntó a Leon Roque por el propio Leon Roque , a lo que éste le contesta si el padre o el hijo; en este momento, una vez identificada la persona de Leon Roque , el acusado Florencio Sergio le extendió un terminal telefónico, con la tarjeta correspondiente al número NUM002 desde donde previamente había llamado al número NUM003 del acusado Basilio Benedicto , diciéndole a Leon Roque que alguien le iba a hablar. La llamada comenzó a las 11:23.31 y duró 8 minutos y 11 segundos, o 491 segundos, hasta las 11:30:42 horas, estando localizada de inicio y finalización en el poste Irún-Urdaine, que es el que da cobertura a la zona del bar Faisán.
A través de esa llamada, el acusado Basilio Benedicto le dio a Leon Roque datos y detalles de la operación policial en marcha, para detener el aparato de extorsión de ETA. Para hacer creíble su mensaje, le indicó que bajo ningún concepto Isidro Octavio cruzara la frontera porque sería detenido. Concretamente, le dijo:
' Ya te habrá dicho mi compañero, ya te habrá explicado por qué te llamamos, comentándole a continuación 'ya sabes como nos encontramos, diciéndole a continuación que sus teléfonos estaban intervenidos, y que estaba al tanto de la reunión que el día 3 de mayo había tenido con Perico (apodo de Isidro Octavio ), manifestándole que sabía que el día 4 o 5 de mayo iba a tener una cita con él para darle 9 botellas de vino (en el argot se correspondía con 9 millones de pesetas), según le habría manifestado a Leon Roque a Isidro Octavio , manifestándole a continuación que no dijera a nadie que le había llamado para no fastidiar todo el proceso, pues se podría armar un zipizape si dices que te he llamado yo, para continuar diciendo que escuchara lo que le estaba diciendo, pues aquí hay gente que quiere que esto se rompa, pues ya sabes cuál es la situación política actual. Asimismo le manifestó que había policías en la frontera para coger a Isidro Octavio , que si pasaba le iban a detener, ...'
Ahora bien, tal interpretación es muy distinta de la ofrecida por la Sala de instancia tras analizar la prueba practicada. En particular la sentencia no alberga duda alguna acerca de la participación consciente de Florencio Sergio . Existe un dato esencial que así lo avala directamente en la medida en que la conversación de Basilio Benedicto con Leon Roque , tras recibir el terminal del Florencio Sergio , se inició con un 'Ya te habrá dicho mi compañero, ya te habrá explicado por qué te llamamos...'. Dato éste en modo alguno único sino que coincide con otros muchos: la llamada a Florencio Sergio a las 6 de la madrugada; su elección al no ser conocido en la zona; su ausencia del curso al que debía asistir; sus movimientos en la puerta del domicilio de Leon Roque y sus llamadas a Basilio Benedicto coincidentes con la salida de Florentino Humberto del mismo y con la llegada de Florencio Sergio al bar Faisán.
Por ello, el juicio de inferencia de la Sala acerca de la consciente participación sobre el terreno de Florencio Sergio se apoya en elementos que dotan de racionalidad y lógica al mismo. Establecida esa consciencia no ofrece duda la consideración como cooperación necesaria de su conducta a la vista del relato del factum.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
1º) Declaración de Natalia Casilda . Folio 1271.
2º) F. 1225.- Declaración detenido Leon Roque .
3º) F. 1232.- Declaración con asistencia Letrada Leon Roque .
4º) F. 1422.- Declaración con asistencia Letrada Leon Roque .
5º) F. 1710.- Declaración de Leon Roque .
6º) F. 3750.- Declaración Natalia Casilda
7º) F. 5850.- Declaración en calidad de imputado de Funcionario del CNP con CP NUM012 : Florencio Sergio .
8º) F. 5771.- Diligencia de reconocimiento en rueda de funcionario por parte de Leon Roque . Formación de la rueda: el funcionario imputado con CP NUM012 , CPJ NUM013 , CP NUM016 , NUM012 , CP NUM014 , CP NUM015 .
9º) F. 5916.- Declaración del funcionario del CNP con CP NUM017 Basilio Benedicto .
10º) F. 5973.- Declaración testifical del funcionario del CNP con CP NUM018
11º) F. 5992.- Declaración testifical del funcionario del CNP con CP NUM019 Victorino Placido .
12º) F. 6042.- Declaración testifical de funcionario CNP con CP NUM001
13º) F. 6949.- Transcripción declaración Gines German NUM020
14º) F. 7032.- Transcripción CNP con CP NUM021
15º) F. 7048.- Transcripción CNP con CP NUM022
16º) F. 7062.- Transcripción declaración CNP con CP NUM009
17º) F. 7077.- Transcripción declaración CNP con CP NUM023
18º) F. 7646.- Acta Equipo Investigador Cadena de Custodia cinta de vídeo 122
19º) F. 7749.- Declaración del Sr. Cornelio Ignacio
20º) F. 8227 y siguientes. Declaraciones de Leon Roque
21º) F. 8667.- Declaración Florencio Sergio
22º) F. 9355.- Funcionario NUM024
23º) F. 9406.- Funcionario NUM025
24º) F. 9439.- Declaración funcionario NUM026
25º) F.9509.- Declaración funcionario NUM027
26º) F. 9539.- Declaración funcionario NUM028
27º) F. 9819.- Declaración Gines German
28º) F. 10018.- Declaración Nazario Eloy
29º) F. 78882.- Declaración NUM023
30º) F. 10337.- Declaración Leon Roque
31º) F. 9169.- Precisiones enviadas por el Director Adjunto Operativo en fecha 12 de Abril con el fin de coadyuvar a la instrucción en relación con el Informe Final de Conclusiones.
32º) F. 7662.- F. 7959.- Informe Guardia Civil sobre cortes en la cinta de vídeo 122. vídeo.
33º) F. 8277.- Ratificación peritos Guardia Civil f. 7662 sobre cinta
34º) F. 8818.- Informe Ampliatorio Guardia Civil sobre otras cintas de vídeo. Informe 11/01268/061
35)º F. 8277.- Ratificación peritos Guardia Civil f. 7662 sobre cinta vídeo.
36º) F. 3668.- Acta de vigilancia 122
37º) F. 3532 y 3540. Análisis de llamadas entre los números NUM029 y NUM030 la mañana del 4 de Mayo de 2006.
38º) F. 12300. Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 3 de Noviembre de 2011 .
Ponen el acento, con abundante cita jurisprudencial, en que el móvil que guía la conducta es indiferente a la hora de apreciar el delito del art. 576 CP .
A tenor de los mismos: '
Basilio Benedicto fue conocedor la tarde del 3 de mayo de 2006 de un operativo policial, iniciado en 1998, archivado en 2003 y reabierto en 2004, en el que se había constituido un equipo conjunto de investigación entre el Juzgado Central 5 y el Tribunal de Gran Instancia de París, que pretendía detener al día siguiente 4 de mayo de 2006 a varias personas dentro de la red de extorsión de ETA con centro neurálgico en el bar Faisán; entre éstas se hallaba
Marcelino Daniel miembro del PNV; el Congreso de los Diputados había aprobado en mayo de 2005 el diálogo del Gobierno español con la banda ETA para el cese de la actividad de ésta; el acusado
Basilio Benedicto
Y ciertamente, según reiterada jurisprudencia, que viene a constituir doctrina jurisprudencial pacífica (
SSTS 540/2010, 8 de junio y
659/2012, de 26 de julio , entre otras muchas): '... lo relevante es la puesta a disposición de la banda, de informaciones, vigilancias de personas, medios económicos, alojamientos u ocultación de personas, etc. en definitiva
Por ello, son notas distintivas del delito de colaboración -entre otras,
STS 29 de noviembre de 1997 -,
La acción o conducta del colaborador es, pues, prestar una ayuda a la organización terrorista. Se trata de una conducta que
Ciertamente, en este punto resaltan las Acusaciones populares que, sentada esa conducta de ayuda, es indiferente cuál sea el móvil que mueve al agente a realizarla.
Y recuerdan que la indiferencia hacía el móvil que se halla detrás de la conducta de ayuda a la banda ha sido también expresada en la jurisprudencia.
Así:
- en referencia a las acciones de colaboración o ayuda que facilitan cualquiera de las actividades de la organización, dice la STS 540/2010, de 8 de junio , 'Y ello prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona no es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada determinadas aportaciones ... En derecho penal, los móviles que guían la conducta de las personas imputadas en procesos penales son irrelevantes en la construcción dogmática del elemento subjetivo de los tipos penales. En otras palabras, carece de relevancia si el imputado realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, lo relevante es si cuando realiza la acción comprendía el alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensión...'.
- 'basta la conciencia de que el acto o la conducta de que se trate sirva o favorezca a la banda u organización terrorista, y la voluntad de llevarla a cabo, sin necesidad de ningún otro requisito' ( STS 797/2005, de 21 de junio ).
- La
STS 659/2012, de 26 de julio , insiste: '
800/2006, de 13 de julio) aunque no se compartan ni sus fines, ni sus métodos, ni sus componentes ideológicos. Ni siquiera la presencia de móviles no egoístas o de compasión o de unas mal entendidas finalidades supuestamente altruistas permiten escapar del ámbito del art. 576'.
Según ello, quien aporta dinero a la banda comete delito ya lo haga por afinidad ideológica o movido por un miedo superable; o que quien acoge a un terrorista huido comete este delito ya lo haga para facilitar que siga en el comando o por razones humanitarias o religiosas.
En todos esos casos, no existe duda de que, cualquiera que haya sido el móvil, la conducta desplegada (prestar dinero u ocultar a un terrorista) es objetivamente facilitadora de la actividad de la banda. Se trata de una conducta que objetivamente es de ayuda a la banda. Se trata de '
En efecto,
esta Sala (Cfr .
STS 32/2012, de 25 de enero
;
STS 670/2012, de 19 de julio
;
STS 462/2013, de 30 de mayo
;
STS 278/2014, de 2 de abril
)
En este sentido,
La
STEDH de
20 de marzo de 2012,caso Serrano Contreras contra España
, indica que el TS para llegar a una interpretación jurídica del comportamiento del acusado se pronunció
Por su parte
La STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio. Retenemos el siguiente párrafo:
Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:
Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una
No puede olvidarse que el
La
STC 214/2009, de 30 de noviembre
señaló que en el caso en el que el tribunal de apelación llegó a la conclusión de que la
Y la
STC (Pleno) 88/2013, de 11 de abril
Y concluía esta sentencia, señalando que además de entender producida una vulneración del derecho de los recurrentes a un
A la vista de todo ello, ha dicho
esta Sala (Cfr,
STS 309/2014, de 15 de abril
) que en definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, son claros, al menos, mientras no se produzcan nuevas disgresiones jurisprudenciales que modifiquen el criterio establecido. Estos márgenes se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados,
Es decir,
No estamos, pues, solamente ante la posible discusión sobre si la acción era o no objetivamente de ayuda a la banda.
Existe un segundo plano, el del dolo, en el que la Sala de instancia ha sentado que los acusados actuaron al
Por ello, un entendimiento distinto del conocimiento y voluntad de los acusados exigiría, cuando menos, dar a éstos la oportunidad de expresarse sobre esa cuestión.
Estamos ante un juicio de inferencia, racional y lógico, efectuado en la sede de instancia en la que debió ser efectuado.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
Denuncia para ello que la conversación entre Leon Roque y su yerno, cuando se dirigen en el coche balizado a Bayona, ha sido tomada solo en parte. Añade que se aportó a Leon Roque un cúmulo tal de información que no cabe reputar de racional la conclusión de la sentencia.
El motivo carece de fundamento para ser estimado.
La conversación entre
Leon Roque y
Eloy Roman en el vehículo aporta datos muy claros que así lo revelan. Dice sobre este punto la sentencia recurrida:
Al margen de la interpretación que se quiera dar a la conversación, si a los datos contenidos en la misma se añade: que se trata de un chivatazo emitido por un miembro de la Policía, con trayectoria de años en la lucha antiterrorista; que no existe un solo dato de relación o interés con la red de extorsión o de que con ello pretendiera favorecer por relación personal a alguno de los miembros de la red ya que, de haber sido así, la conversación entre Leon Roque y su yerno no expresaría las dudas sobre la llamada que dejan ver entre ellos; si a ello igualmente se le añade, como señala la sentencia, que en la declaración en el juicio el agente policial que llevaba la operación conjunta con la policía francesa señaló que el que la operación policial se frustrara fue una cuestión política; resulta acorde con la lógica y reglas de experiencia valorativas de la prueba la conclusión que se alcanzó por la sentencia recurrida.
En cualquier caso, tal conclusión no es nueva sino que ha planeado a lo largo de la instrucción y fase intermedia de la causa, y la discrepancia de los recurrentes es cuestión distinta de la irrazonabilidad de la misma.
La conclusión está asentada en datos y testimonios, se halla explicada en sentencia y no es irracional. La tutela judicial no se vulnera por el hecho de que se discrepe de esa valoración.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
Fallo
Debemos desestimar y
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Voto
A través del presente Voto particular expreso mi disensión a la Sentencia sobre dos aspectos. De una parte, por entender que, la Sentencia debió incorporar una argumentación sobre la falta de tipicidad subjetiva del delito de colaboración con banda armada que interesan las acusaciones populares. Este primer apartado del Voto es, por lo tanto, concurrente con la decisión de la Sala y apoya la decisión de desestimación del recurso de casación formalizado por las acusaciones populares. De otra parte, porque entiendo que no ha sido correctamente enervado el derecho a la presunción de inocencia del condenado, y recurrente, Florencio Sergio para quien debió dictarse sentencia absolutoria. En este apartado el Voto es disidente. Separaré las argumentaciones.
Mi disensión radica en que considero que la sentencia debió argumentar sobre la falta de concurrencia de la tipicidad subjetiva en el delito de colaboración con banda armada que interesaron las acusaciones populares.
Quienes ejercieron la acusación popular, una de ellas un partido político, actúan penalmente contra funcionarios públicos condenados por un delito de revelación de secretos para quienes instan, además, una condena por un delito de colaboración con banda armada. Sostienen que los acusados, son, además, colaboradores con banda armada porque para la realización de este delito es indiferente el móvil que guía su conducta, de manera que todo acto delictivo, en el caso revelación de secretos, que suponga un beneficio a la banda armada, merece una doble subsunción, en el delito de revelación y en el de colaboración con banda armada.
Este planteamiento es, en el caso concreto, erróneo y debió ser desestimado no sólo por la razón que se desarrolla en la Sentencia, sino también porque el hecho probado no permite la subsunción en el delito de colaboración por faltar el elemento subjetivo del tipo penal.
Recordamos los hechos probados: los acusados 'con el designio de no entorpecer la situación política abierta con el diálogo, para acabar con la actividad de ETA, desarrollan una actuación tendente a tal fin ..' advierten a un investigado en una operación de la red de extorsión de la banda armada el operativo policial existente, impidiendo su detención prevista para el día siguiente, hecho que es subsumido en el delito de revelación de secretos.
A mi juicio esa conducta es subsumida correctamente en el delito de revelación de secretos pero no en el de colaboración con banda armada, pues la realización de un hecho delictivo, la revelación de secretos, no implica realizar el tipo penal de la colaboración con banda armada por mas que, en el sentido vulgar del término colaborar, la conducta realizada pueda ser tenida como favorecedora para la banda armada. El argumento nuclear de la absolución es que los acusados perseguían 'acabar con la banda' por lo que no realizaron la acción para colaborar dolosamente 'con las actividades o con las finalidades de una organización o grupo terrorista' que prevé la tipicidad del delito objeto de la acusación, el art. 576 del Código penal .
Las acusaciones particulares entienden, por el contrario, que la realización de un hecho que suponga favorecer a la banda rellena la tipicidad del delito de colaboración con banda armada.
Así planteada el objeto de la casación ha de recordarse que en reiterados precedentes jurisprudenciales hemos exigido la concurrencia de una finalidad para configurar una acción de colaboración como típica del delito del art. 576 Cp . El delito de colaboración con organización terrorista es un delito terrorista, lo que es obvio por su inclusión bajo la rúbrica 'de los delitos de terrorismo', que se caracteriza por una participación en una organización terrorista, con sus actividades y finalidades, a través de actos de colaboración. El Código relaciona varias conductas de colaboración, en un catálogo que ha sido considerado como ejemplificativo de conductas posibles ( art. 576 Cp ). Lo relevante es la consideración de actos de colaboración con las actividades o finalidades de una organización o grupo terrorista.
No es precisa la pertenencia al grupo armado, ya previsto en otras figuras de terrorismo, sino que se trata de una persona ajena a la banda o grupo terrorista que realiza actos de colaboración con las finalidades y actividad de banda. Como tal forma de participación en un grupo, el tipo de la colaboración con banda armada tiene la naturaleza de delito de participación en una actividad ajena, la de la banda. Presenta, desde la perspectiva expuesta, una estructura típica similar a las formas de participación, complicidad o cooperación necesaria, en un delito cometido por un autor. La doctrina y jurisprudencia han conformado a las formas de participación bajo una exigencia en la tipicidad subjetiva denominada, plásticamente, doble dolo. Esta construcción doctrinal, recogida también en antecedentes jurisprudenciales, no supone una especial intensidad del dolo, sino que indica una doble proyección de la tipicidad subjetiva. De una parte, dirigida a conocer el propósito del autor y querer colaborar en el mismo, y de otra conocer y querer la realización de su aportación al hecho.
Así, la STS núm. 258/2007, de 19 de julio , se argumenta que: 'En la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. La opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo, el llamado 'doble dolo', de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso por el que el partícipe no está obligado a responder'.
Y en la sentencia 503/2008, de 17 de julio, se afirma que 'la doctrina y la jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo. Debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza o que va a realizar el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce'.
En el delito de colaboración con banda armada, como delito de participación en una actividad ajena, el dolo del autor debe ir dirigido a la aportación del acto de colaboración, esto es, realizar el acto concreto que objetivamente sirva a la banda, y de otra, que su aporte a la banda sea dirigido a colaborar con la actividad o finalidades de la banda, organización o grupo terrorista. Esta doble proyección del dolo del colaborador aparece normalmente, ínsito en la conducta realizada, de manera que quien realiza un depósito, u otra actividad de las relacionadas como ejemplo en el art. 576.2 CP . colabora con las finalidades de la banda, pero no es obstáculo a que, en algunos supuestos, esa finalidad de colaborar no puede declararse pese a que objetivamente sea favorecedora en la organización. En el caso de la casación los autores han realizado un hecho delictivo, avisar a los miembros de la organización de la existencia de un operativo policial de investigación de sus personas, y lo hacen para acabar con la banda, como dice el hecho probado, luego no lo hacen para colaborar con las finalidades de la banda.
En definitiva, el tipo de la colaboración con banda armada requiere un acto de colaboración en lo ajeno con intención de ayudar a las actividades y finalidades de la banda y en el hecho probado esa finalidad está expresamente excluida. Los acusados al realizar su hecho, la revelación de secreto lo hacen 'para acabar con la banda' no para colaborar,
Destacan los recurrentes que la jurisprudencia en interpretación del tipo penal de la colaboración con banda armada ha declarado que es indiferente cuál sea el móvil que mueve el agente a realizar la colaboración y apoya su aserto con cita de SSTS 540/2010, de 8 de junio 'aquí no se sanciona la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda determinadas aportaciones...'; la STS 797/2005 de 21 de junio , 'basta con que el acto o la conducta de que se trate sirva o favorezca a la banda u organización terrorista y la voluntad de llevarla a cabo, sin necesidad de otro requisito'; o la STS 695/2012, de 26 de julio 'No es necesaria afinidad ideológica. Colaborar con una organización terrorista por móviles de lucro (venta de armamento); o de afecto a determinados integrantes; o incluso una relación amorosa ( STS 800/2006, de 13 de julio ) o cualquier otra motivación, no excluye el delito del art. 576. El dolo exige exclusivamente conocer y querer una acción que supone una colaboración con la organización terrorista, ( STS 800/2006, de 13 de julio ) aunque no se compartan ni sus fines, ni sus métodos, ni sus componentes ideológicos. Ni siquiera la presencia de móviles no egoístas o de compasión o de unas mal entendidas finalidades supuestamente altruistas permiten escapar del ámbito del art. 576'.
Esta jurisprudencia no contradice la posición que expongo en este Voto particular. En primer lugar, porque el hecho probado expresamente excluye la intención de colaborar con la banda, afirmando que el hecho pretendía acabar con la banda terrorista. No se trata de un móvil, sino la expresión de negación del dolo de colaborar. Además, en nuestra jurisprudencia, hemos exigido también 'una cierta adhesión ideológica' como elemento típico que fundamenta la acción objetiva realizada ( STS 54/2007, de 14 de junio ), pues no en vano se trata de un delito terrorista.
En todo caso, lo lógico es considerar que todo acto de colaboración objetiva con una banda a través de las distintas conductas que se relacionan en el apartado 2º del art. 576, el acto de informar, vigilar personas, bienes o instalaciones, construcción, acondicionar... depósitos o alojamientos; ocultar o trasladar a personas vinculadas a la organización... etc., lleva ínsito la tipicidad subjetiva, pues quien realiza esa conducta que objetivamente favorece a la banda, persigue con su conducta la finalidad de apoyar las actividades de la banda. Sin embargo en el hecho probado de esta Sentencia esta finalidad no aparece insita en la acción, sino que, expresamente, se declara no concurrente.
Es por ello que considero que la impugnación debió ser desestimada, no solo por cuanto se argumenta en la Sentencia mayoritaria, a la que me sumo, sino también porque no cabe declarar ningún error en la subsunción siendo correcta la absolución por el delito de colaboración con banda armada al no concurrir en el hecho el tipo subjetivo preciso para la subsunción en el delito de colaboración con banda armadas que las acusaciones populares instan en esta revisión.
Recordamos la participación en el hecho de este recurrente. El imputado Basilio Benedicto decide, con la finalidad que se expresa en el hecho, comunicar a un investigado, Leon Roque , la existencia de un dispositivo policial para su detención. Encarga al coimputado Florencio Sergio , funcionario policial destinado a la investigación del terrorismo 'yihadista' acudir a la vivienda de Leon Roque , con el que no llegó a contactar, por lo que le indica que vaya al bar Faisán donde localiza a Leon Roque (hora 11:04). A las 1108 el coimputado Basilio Benedicto vuelve a llamar a Florencio Sergio y, seguidamente, éste entra en el bar, 'pide un café ... y le extiende el terminal telefónico y dice a Leon Roque que le iban a hablar...' La conversación dura 8 minutos y, dice el hecho, comienza con la siguiente frase 'Ya te habrá dicho mi compañero, ya te habrá explicado porqué te llamamos', comentándole a continuación los hechos de la investigación que se cernían sobre su persona.
Del hecho resulta que este recurrente es ajeno a la lucha antiterrorista que dirigía el otro acusado en el territorio de su competencia; que es llamado a intervenir el mismo día de los hechos, precisamente a las seis de la mañana recibe la orden; su intervención consiste en localizar en su domicilio a Leon Roque , lo que no consigue, y en el bar Faisán; cuando contacta con él le transmite un teléfono indicándole que le hablan. Esos hechos aparecen acreditados y no son discutidos. El propio recurrente los admitió a través de su letrado en la vista de la casación. El núcleo de la disensión radica en sí conocía que con su conducta colaboraba en la revelación de secretos y si llegó a conocer el alcance de su conducta, esto es, si contribuyó a revelar un secreto. La sentencia lo afirma desde la expresión de la conversación telefónica entre el imputado Basilio Benedicto y Leon Roque que se inicia con 'Ya te habrá dicho mi compañero...'.
No cabe cuestionar en el caso ni el contenido secreto de la información revelada, ni el hecho de la revelación y la eficacia de la conducta en el menoscabo del servicio público. Lo que cuestiona es si el aporte de este recurrente se realiza con conocimiento del secreto y de si realizó, o cooperó, al acto de revelación. El recurrente lo niega, al limitar su conducta a cumplir una orden de contactar con Leon Roque y transmitirle un terminal telefónico a través del que se realiza la revelación. La sentencia de instancia y la de la mayoría afirman ese conocimiento con apoyo en la frase destacada. Esta frase 'Ya te habrá dicho mi compañero...', es la frase central que incorpora un cabal conocimiento de la conducta realizada, pues supone estar al tanto del secreto y de la colaboración en su revelación. La cuestión discutida es la existencia, o no de prueba, sobre so concurrencia.
En mi opinión no aparece sustentada en la precisa actividad probatoria pues sobre ese concreto contenido no se ha practicado prueba bastante.
El recurrente reconoce lo que el hecho probado declara: estuvo presente en la casa de Leon Roque y en el bar Faisán a requerimiento de su superior para entregar un teléfono, y lo realizó desconociendo el alcance y contenido ilícito de la conducta. La mayoría estima que ese conocimiento aparece acreditado porque en una conversación grabada entre Leon Roque y su yerno, momentos después de la revelación, el primero narra lo que acababa de suceder y que quien le dio el terminal era también policía porque su interlocutor telefónica ( Basilio Benedicto ) le dijo 'Ya te habrá dicho mi compañero, ya te habrá explicado porqué te llamamos...'.
Para la sentencia mayoritaria esa frase resulta acreditada por venir de uno de los intervinientes en la conversación que narra su contenido y aparece corroborada por la presencia del recurrente en las inmediaciones del domicilio y la entrada en el bar y la transmisión del teléfono, hechos estos últimos que resultan de la prueba practicada en el juicio oral y es resultancia prueba testifical y de las localizaciones que por las torres de telefonía móvil. Sin embargo, no es preciso acudir a tales fuentes probatorias, pues el hecho es admitido por el recurrente en la vista de la casación y el mismo no cuestiona su presencia en el lugar que obedece, según afirma, a la ejecución de una orden de un superior jerárquico en el ejercicio de su función y que, en principio, no resulta ni ilegal ni contrario a la praxis policial.
La reiterada frase 'Ya te habrá informado mi compañero...' puede obedecer a una forma de iniciar una conversación, precisamente para confirmar la condición de policía de quien le suministra la información y de quien le entrega el móvil pero no supone que quien se limita a transmitir un teléfono esté al corriente del contenido de la ilicitud que se realiza con esa conversación. El recurrente lo niega y no hay actividad probatoria suficiente para afirmar el conocimiento preciso de la ilicitud. Las corroboraciones que se emplean no son tales, pues no inciden sobre el concreto aspecto discutido, el conocimiento de la ilicitud y de la antijuricidad del aporte realizado. Además, en un sentido contrario a la afirmación de una conversación previa a la entrega del teléfono la testifical de quienes estaban en el bar que en el juicio oral han referido que una persona -el hoy recurrente- entró en el bar, pidió un café preguntó por Leon Roque y entregó un teléfono, lo que es indicativo de una conducta de ejecución de una orden sin referir una exteriorización del conocimiento de la ilicitud, pues nadie, ningún testigo presencial de la llegada del funcionario refiere una conversación entre ambos indicativa de la revelación de un secreto, sino la localización de Leon Roque y la entrega del teléfono para una conversación entre el otro condenado y el destinatario de la información secreta. En definitiva, si no hubo conversación entre Florencio Sergio y Leon Roque no hubo oportunidad para transmitir un 'secreto', limitándose a entregar el terminal.
Consecuentemente, una frase, equívoca en su significado, y expresada en un contexto para identificar a cada interviniente no es suficiente para declarar probado que este recurrente participó con conocimiento del contenido antijurídico en el hecho típico de la revelación de una información secreta y lesiva al servicio público. En consecuencia, considero que su impugnación debió ser estimada y el recurrente absuelto.
Andrés Martínez Arrieta