Sentencia Penal Nº 439/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 468/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Sección: JG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000468/2015

NIG: 3800643220130007635

Resolución:Sentencia 000439/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000292/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Guillerma Gonzalo Delgado Ferrera Elena Rodriguez De Azero Machado

Apelante Nazario Maria Teresa Ardines Sampedro Jose Alberto Ernesto Poggio Morata

Apelante Rs 101/2015

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide.

Dña. María Jesús García Sánchez.

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de Octubre de dos mil quince.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Apelación nº 468/15, del Procedimiento Abreviado nº 292/14, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, siendo partes, de la una y como apelante D. Nazario , representado por el Procurador de los Tribunales el Sr. Poggio Morata y asistido por el Letrado la Sra. Ardines Sampedro y de la otra el Ministerio Fiscal y Dña. Guillerma representada por la Procuradora de los Tribunales la Sra. Rodríguez de Azero Machado y asistido por el Letrado el Sr. Delgado Ferrera, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. José Luis González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, con fecha 11 de febrero de 2014, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nazario como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA-IMPAGO DE PENSIONES del artículo 227.1 y 3 del Código Penal debiendo imponerle la pena de SEIS MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como la obligación de indemnizar a Guillerma en la forma expuesta en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, intereses legales del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago y costas procesales.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

'QUE: Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue obligado en sentencia de fecha16 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona , a abonar a Guillerma , en concepto de pensión alimenticial a favor de sus dos hijas menores, la cantidad de 300 euros mensuales, 150 euros a favor de cada una de las hijas, así como el seguro médico privado.

Sin embargo, el acusado, con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no ha abonado desde el mes de febrero de 2012 hasta diciembre de 2013 la pension de alimentos a favor de su hija mayor, asi como el seguro médico privado de ambas.

Dª Guillerma interpuso denuncia por estos hechos el 13 de marzo de 2013.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Nazario la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, condenándole como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal , en su modalidad de impago de pensiones, por dos motivos fundamentales: por un lado, porque no procede su condena al faltar el requisito de procedibilidad al que alude el artículo 228 del Código Penal , por cuanto su ex-mujer, que fue quién lo denunció, carece de legitimación para hacerlo en nombre de sus hijas al ser aquellas a cuyo favor se establecieron las prestaciones que se dice ha dejado de abonar mayores de edad; y, por otro, por error en la valoración de las pruebas por la juzgadora de instancia y, en consecuencia, en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, por cuanto él nunca las ha dejado desatendidas.

SEGUNDO.- Centrada la problemática objeto de debate en la precedente fundamentación, comenzaremos por examinar la aludida falta de legitimación activa de la denunciante para ejercitar la acción penal que dio origen al presente procedimiento porque si fuese de estimar procedería, sin más, la absolución del acusado sin necesidad de entrar a examinar la otra cuestión planteada -error en la valoración de la prueba-

Sobre dicho tema diremos que el Sr. Nazario lleva razón en su planteamiento, al menos con relación a una de sus hijas - Almudena -, al ser esta mayor de edad cuando la denunciante interpuso la denuncia puesto que así lo reconoció en la misma al detallar que tenía 20 años de edad, sin embargo no sucede igual con relación a la otra al contar con 16 años en ese momento - Carmen -.

Efectivamente, el art. 228 del C.P exige como presupuesto de perseguibilidad del delito que nos ocupa ( art. 227 C.P ), denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, y también recoge la posibilidad que pueda denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea un menor de edad, incapaz o una persona desvalida.

Estamos en presencia de un delito de los denominados semipúblicos, o sea, que no es posible, a diferencia de lo que ocurre con los públicos, su persecución de oficio sino previa acción de la persona agraviada, su representante legal o incluso del Ministerio Fiscal en los supuestos antes especificados, y que conllevan que una vez formada correctamente la relación jurídico procesal el proceso deba avanzar por si sólo hasta su total terminación aún cuando los perjudicados renunciasen a la acción penal inicialmente entablada y fuese el Ministerio Fiscal el único que mantuviese la acusación; en otras palabras, aun cuando se diese el perdón del agraviado. De esta manera tampoco afecta a la legitimidad del proceso la circunstancia que si a su inicio alguno de los ofendidos era menor de edad o se hallaba incapacitado, habiéndose formulado la denuncia en su nombre por su representante legal, si durante el devenir del mismo el menor cumpliera la mayoría de edad o el incapacitado recuperara la capacidad no sería preciso que presentasen una nueva denuncia por si o ratificaran la previamente planteada en su nombre.

Y aunque es cierto que existen Audiencias Provinciales que vienen sosteniendo que los progenitores están legitimados para denunciar en nombre de sus hijos el impago de las prestaciones alimenticias o de otra índole con las que debe de contribuir el otro en virtud de una resolución judicial aún cuando fuesen mayores de edad, eso si, siempre y cuando el menor viviese con él, entre otras las reseñadas por la Juzgadora de Instancia en su sentencia, no lo es menos que la mayoría se ha inclinado, entre otras esta Audiencia Provincial, Sección

Segunda, por considerar que el único legitimado activamente para ejercitar la acción penal una vez que el hijo beneficiario de la prestación económica asistencial ha alcanzado la mayoría de edad es él y no su madre, padre o representante ( SAP Murcia 26-10-09 , SAP Madrid 15-2-12 , SAP Lerida 23-1-13 , SAP Cantabria 22-10-13 , SA Valladolid 12-3-14 o SAP Santa Cruz de Tenerife 5-5-13 y 16-5-14 )

Trasladando lo expuesto al caso de autos, y aún siendo cierto que una de las hijas habidas en el matrimonio entre la denunciante y el acusado era mayor de edad cuando se interpuso la denuncia, no por ello procede su absolución como pretende por cuanto no se puede obviar, como asimismo referimos, que también fue denunciado por el incumplimiento con relación a su otra hija - Carmen -, que si era menor de edad a la fecha de la denuncia (16 años), y, en consecuencia, su madre, al ostentar por aquellas fechas su patria potestad, estaba perfectamente legitimada para denunciar en su nombre a tenor de lo estipulado en el artículo 228 del texto punitivo, por lo que cualquier pronunciamiento que en esta sentencia hagamos, de entenderse que la condena del recurrente fue ajustada a derecho, sólo podría afectar al ámbito de la responsabilidad civil pero no a la penal al deber circunscribirse el pronunciamiento indemnizatorio a una sola de sus descendientes.

TERCERO.- Solventado lo anterior, el siguiente tema a dilucidar es el posible error en la valoración de las pruebas por la juzgadora de instancia a la hora de llegar al pronunciamiento condenatorio con relación al Sr. Nazario por no abonar, según la resolución debatida, una de las prestaciones a las que tenía que hacer frente respecto a su hija Carmen , y, mas concretamente, el seguro médico privado cuyo abono se le impuso en sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de los de Arona, de fecha 16 de mayo de 2006 , en el marco del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 763/05.

Como muy bien refiere la sentencia cuestionada, el tipo delictivo por el que resultó condenado el recurrente requiere para su operatividad los siguientes elementos: A).- La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. B).- Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. C) Un elemento subjetivo, configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. Integrándose en este requisito la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación entonces se excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Requisitos todos ellos que en el caso sometido a nuestra consideración, como asimismo recoge la sentencia debatida, concurren plenamente pues ninguna discusión hay sobre la existencia de una resolución judicial imponiendo al apelante la obligación de contribuir con determinadas prestaciones en favor de su hija Carmen , entre ellas, el abono del seguro médico antes referido, al igual que su no abono durante el período de tiempo en ella especificado al haberlo así reconocido el propio acusado (desde febrero de 2012 a Diciembre de 2013); y aunque es cierto que igualmente argumentó que no lo satisfizo debido a que había llegado a un acuerdo con sus hijas para no hacerlo por cuanto no se usaba y sus ingresos económicos habían mermado considerablemente, comprometiéndose igualmente a abonarles directamente el médico al que pudiesen acudir en el supuesto de enfermar, que es lo que ha hecho hasta al fecha, no lo es menos que tal acuerdo no quedó adverado de ninguna forma, carga probatoria que sólo a él incumbía por corresponder la probanza de las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad criminal a quién las alega ( STS. 15-2-95 o 16-5-96 , entre otras muchas, por lo que su condena por el delito por el que lo fue la encontramos ajustada a derecho, mas aún, como también reflejó el órgano 'a quo' en su sentencia, al pago de dicha prestación se comprometió voluntariamente el apelante al derivar de una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

CUARTO .- En atención a lo descrito procede estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia, revocar también parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de declarar que la condena del acusado lo es exclusivamente por el impago de la PRESTACIÓN DEL SEGURO MÉDICO respecto a su hija Carmen , POR LO QUE LA RESPONSABILIDAD CIVIL objeto de condena queda limitada a las cantidades que el recurrente adeude por dicho concepto y con relación a dicha hija, y cuyos periodos de tiempo vienen reflejados en el relato fáctico de la misma, dejando sin efecto los pronunciamientos concernientes a su otra hija - Almudena -

QUINTO..- De conformidad con lo preceptuado en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia dictada en el presente procedimiento de 11 de febrero de 2014, y, en consecuencia, procede revocarla parcialmente en el sentido que la condena del Sr. Nazario lo es exclusivamente por el impago de la prestación del seguro médico con relación a su hija Carmen , y no por el impago de las prestaciones correspondientes a su otra hija - Almudena - .

Fruto de lo anterior, la responsabilidad civil que se impone al Sr. Nazario queda limitada a las cantidades que adeude por dicho seguro con relación a su hija Carmen y por el periodo de tiempo reflejado en el relato fáctico de la sentencia, todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con advertencia de su firmeza.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.