Sentencia Penal Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 28/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 28/2016

PREVIAS 845/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 DIRECCION000

S E N T E N C I A NUM. 439/16

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

Francisco Segura Sancho

Magistradas:

Merce Juan Agustin

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 845/2013, del Juzgado Instrucción 1 DIRECCION000 , por delito Robo con violencia o intimidación, Robo con fuerza en casa habitada, Lesiones, Detención ilegal, Amenaza y Usurpación de funciones públicas, en las que son acusados: Casiano , español, con DNI nº NUM000 nacido en Mataró el día NUM001 /84, hijo de Nazario y de Guadalupe ; con domicilio en Mataró (Barcelona), CALLE000 , NUM002 NUM003 - NUM003 , insolvente y privado de libertad por esta causa los días 4 a 23 de diciembre de 2013, representado por el Procurador D. DAMIAN CUCURULL HANSEN y defendido por el Letrado D. ELOI CASTELLARNAU FORT; Sagrario ,española, con DNI nº NUM004 , nacida en Barcelona el día NUM005 /84, hija de Anselmo y de Benita ; con domicilio en Preixens (Lleida), CALLE001 , NUM003 , de insolvente y privado de libertad por esta causa el dia 4/12/2013, representado por la Procuradora Dª . MONICA ARENAS MOR y defendido por el Letrado D. Hug Sierra; Feliciano , español, con DNI nº NUM006 nacido en Mataró el día NUM007 /72, hijo de Lorenzo y de Melisa ; con domicilio en Canet de Mar (Barcelona), CALLE002 , NUM008 - NUM009 bloc NUM010 NUM003 - NUM011 ,insolvente y privado de libertad por esta causa los días 4 al 23 de diciembre de 2013, representado por el Procurador D. DAMIAN CUCURULL HANSEN y defendido por la Letrada Dª . Elisa Vilalta; Andrés , español, con DNI nº NUM012 nacido en Navas el día NUM013 /73, hijo de Domingo y de Felisa ; con domicilio en Mataró (Barcelona), CALLE003 , NUM014 NUM015 , insolvente y privado de libertad por esta causa los días 4 a 23 de diciembre de 2013, representado por la Procuradora Dª . EVA SAPENA SOLER y defendido por el Letrado D. OSCAR VILAPINYO TERUEL y Leopoldo , marroquí, con NIE nº NUM016 nacido en Marruecos el día NUM017 /80, hijo de Saturnino y de Trinidad ; con domicilio en Mataró (Barcelona), CALLE000 , NUM018 - NUM019 NUM011 - NUM020 , de insolvente y privado de libertad por esta causa el dia 18/12/2013, representado por la Procuradora Dª . PATRICIA AYNETO VIDAL y defendido por el Letrado D. WENCESLAO TARRAGO MONCHO.

Son partes acusadoras elMinisterio Fiscaly Ezequiel , representado por el procurador D. ANTONIO TRILLA OROMI y dirigido por el letrado D. CARLOS MATUTE SANCHEZ. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Segura Sancho

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones, entendió que los hechos constituían los delitos de: a) un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 del CP en concurso medial con un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del CP ; b) un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 del CP . en concurso medial con un delito de robo en casa habitada del 242.2 del CP y c) un delito de detención ilegal del 163.1 del CP. De los hechos responden criminalmente los acusados Andrés , Casiano y Leopoldo en concepto de autores, art. 27 y 28 inciso 1º del CP . También responden criminalmente como cooperador necesario Feliciano y como cómplice Sagrario , conforme al art. 28.3 del mismo CP . No concurre en los acusados ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados Andrés , Casiano y Leopoldo : por el delito del art. 242.1 del CP en concurso medial con el delito de usurpación de funciones públicas la pena de 4 años de prisión y como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del art. 242.2 del CP en concurso medial con el delito de usurpación de funciones públicas, la pena de 4 años de prisión, y como accesoria la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito del 163.1 del CP, la pena de 5 años de prisión, y como accesoria la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al acusado Feliciano procede imponerle las penas siguientes: por el delito del art. 242.1 del CP , la pena de 2 años de prisión y como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito del 242.2 del CP, la pena de 2 años de prisión, y como accesoria la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A la acusada Sagrario procede imponer las siguientes penas: por el delito del 242.1 del CP, la pena de 2 años de prisión y como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito del 242.2 del CP, la pena de 2 años de prisión y como accesoria la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condena en costas conforme al art. 123 del CP . Como responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a las víctimas en la cuantía de 3000 euros por los objetos sustraidos (el dinero en metálico y las joyas con valor sentimental no se pueden valorar), además de en 2000 euros a cada uno por los daños morales que padecieron a raíz del asalto, y todo ello con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Por su parte la acusación particular se adhirió a la calificación y a las penas solicitadas por el ministerio fiscal respecto a Andrés , Casiano y Leopoldo . Respecto a Feliciano y Sagrario formuló acusación en su condición de autores por inducción de los delitos de robo con violencia del artl 242.1 del CP y del delito de robo con violencia en casa habitada del art. 242.2 del CP e interesó la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión por cada uno de aquellos delitos respecto de cada uno de los acusados y como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

TERCERA.-En el mismo tramite, la defensa de Andrés entendió que los hechos imputables a su defendido sólo constituían un delito de robo con violencia del art. 242.1 del CP en concurso medial con un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP en el que concurre la circunstancia atenuante de reparación parcial del art. 21.5 del CP por lo que procede imponerle la pena de 3 años y seis meses de prisión.

Por su parte la defensa de Casiano solicitó la aplicación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 y de drogadicción del art. 21.2 del CP .

La defensa de Feliciano solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP y se conformó con la pena de 2 años de prisión interesada por el ministerio fiscal.

La defensas de Leopoldo y Sagrario elevarón sus conclusiones a definitivas solicitando la libre absolución de sus representados.

PRIMERA.-Resulta probado y así se declara que en fechas no determinadas pero en todo caso en el periodo de tiempo comprendido entre el mes de junio y finales del mes de agosto de 2013, el ahora acusado Andrés , también conocido como ' Flequi ', mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró en Mataró con el también acusado, Feliciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le comentó que el propietario de un establecimiento dedicado al cultivo de marihuana situado en Tárrega, podía tener dinero y sustancia estupefaciente tanto en el propio comercio como en su domicilio particular situado en Agramunt. Esta información la tenía debido a que aquel propietario había sido pareja de la que por aquel entonces era su compañera sentimental, la también acusada Sagrario , mayor de edad y sin antecedentes penales.

A partir de aquel encuentro, Andrés contactó con otro acusado, Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien le propuso tomar parte en el asalto a aquel comercio, para lo cual debía encontrar a otras dos personas que también estuvieran dispuestas a hacerlo. De este modo contactó con Casiano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y con otra persona que no ha sido juzgada en este momento.

Posteriormente, pocos días antes del 28 de agosto de 2013, Andrés , Feliciano y otras tres personas, se desplazaron desde la zona de Mataró hasta la localidad de Tárrega donde Feliciano les indició el lugar exacto en el que se encontraba el establecimiento comercial llamado 'Grow Shop', regentado por Ezequiel , sito en la Plaza Elíptica de aquella población, así como su domicilio particular en la localidad de Agramunt.

SEGUNDO.- La tarde del día 28 de agosto de 2013, Andrés , Leopoldo , Casiano y una cuarta persona que no ha sido juzgada, puestos de común acuerdo y con el propósito de llevar a cabo el plan que habían preparado, viajaron desde la localidad de Mataró hasta Tárrega en un vehículo marca Opel modelo Vectra.

Sobre las 18'30 horas Andrés , Leopoldo y una tercera persona entraron en el establecimiento Grow Shop y se dirigieron a su propietario, Ezequiel diciéndole que eran de la 'secreta', al tiempo que le inmovilizaban, colocando sus manos por la espalda y sujetándoselas con unas bridas, exigiéndole que les dijera donde tenía el dinero y las sustancias estupefacientes mientras registraban el comercio. Cuando Ezequiel les pidió que se identificaran, uno de ellos le propinó un golpe en la cabeza al tiempo que le decía 'toma placa y no me mires'. Seguidamente le condujeron hasta el cuarto de baño, donde le pusieron una toalla alrededor de la cabeza, le ataron los pies con una cinta de embalar y le advirtieron que no saliera de allí o 'le pegarían un tiro'. A continuación los acusados salieron del local, dejando las luces apagadas y la tienda cerrada, reuniéndose con Casiano que hasta ese momento se había quedado vigilando en el exterior.

Los acusados se apoderaron en ese momento de un total de 2500 euros en metálico y de las llaves del domicilio particular de la víctima, al tiempo que desde el teléfono móvil de Ezequiel enviaban un mensaje a su compañera sentimental, Enriqueta , preguntándole donde estaba, a lo que ella respondió que se encontraba en casa.

TERCERO.- A continuación todos ellos se dirigieron a Agramunt, donde Ezequiel y su pareja tenían su domicilio particular, a cuyo interior accedieron Casiano y otro miembro del grupo utilizando las llaves que le habían sustraído a Ezequiel , mientras que Andrés y Leopoldo se quedaron a la espera en el vehículo marca Opel Vectra con el que se habían desplazado hasta allí.

En el interior del domicilio encontraron a Enriqueta , a quien le dijeron que eran de la policía y le exigieron que les entregara todo el dinero y toda la sustancia estupefaciente que tuviera, mostrándole entretanto uno de ellos la empuñadura de lo que podía ser un arma de fuego. Seguidamente se dirigieron hacia el dormitorio principal de donde cogieron una caja de caudales que se encontraba en el armario, exigiéndole que les diera la combinación, a lo que ella les contestó que no la conocía. A continuación la condujeron al lugar en el que se encontraba el garaje y una vez allí la introdujeron en una habitación, advirtiéndola que no saliera de allí pero diciéndole que su pareja se encontraba en el interior del establecimiento de su propiedad situado en Tárrega.

Tras dejarla allí, Casiano y la persona que iba con él se apoderaron del vehículo marca Audi, modelo TT propiedad de Ezequiel , que estaba estacionado en el garaje de su domicilio, con el que se dirigieron hasta el lugar en el que se encontraban los otros dos miembros del grupo, Andrés y Leopoldo , saliendo todo ellos de la población de Agramunt en cuyas inmediaciones abandonaron el vehículo marca Audi.

Una vez que Enriqueta se dio cuenta que los asaltantes habían abandonado su domicilio, salió rápidamente de allí hasta encontrar a una vecina a la que le pidió el teléfono con el que contactó con la policía a la que comunicó lo ocurrido y que su pareja se encontraba retenido en el establecimiento de Tárrega, de donde fue liberado sobre las 20'20 por parte de los agentes de los Mossos d'Esquadra y de los bomberos que fueron avisados para forzar la puerta de acceso a aquel establecimiento.

Con posterioridad al 28 de agosto de 2013, Sagrario tuvo conocimiento de lo que había ocurrido en el establecimiento y en el domicilio de la que había sido su pareja sentimental.

CUARTO.- Con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral Andrés consignó la cantidad de 2000 euros; Feliciano la suma de 400 euros y Casiano un total de 3000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al examen de los hechos enjuiciados y su relevancia penal se hace preciso resolver las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados al inicio de la sesión del juicio oral cuando, por un lado, la dirección letrada de Baltasar solicitó la suspensión del acto de juicio, mientras que, por otro lado, las defensas de Casiano y de Leopoldo impugnaron e interesaron la nulidad de los autos de fecha 30 de agosto y 28 de octubre de 2013 en cuya virtud se acordó recabar de las compañías telefónicas la inscripción y los registros de llamadas de voz y SMS entrantes y salientes de los repetidores (BTS) situados en el lugar en el que se cometieron los hechos.

En cuanto a la primera cuestión, ya anticipamos en la misma sesión del juicio oral la denegación de la petición de suspensión que había sido interesada por la dirección letrada de uno de los acusados, Baltasar , y a la que se adhirieron las direcciones letradas de Casiano y de Leopoldo . En efecto, ya entonces anticipamos nuestra denegación con fundamento en la ausencia de motivo legal para acceder a la suspensión interesada por cuanto que la justificación alegada (imposibilidad de tomar un vuelo desde Sofia hasta Barcelona por la supuesta perdida de su documento de identidad) no era motivo suficiente para acordar la suspensión puesto que se trataba de una incidencia que dependía únicamente de su voluntad, con lo que no podía considerarse motivo legítimo a los efectos previstos en el artículo 786.1 de la LECr , de manera que su incomparecencia no debía impedir la normal celebración del juicio oral respecto a los restantes acusados comparecidos.

La segunda de las cuestiones planteadas se halla dirigida a cuestionar la validez de las resoluciones judiciales en cuya virtud se acordó solicitar a las compañías telefónicas la información relativa a los registros de llamadas de voz y SMS, entrantes y salientes, así como aquellas otras comunicaciones tarificables que se hubieran realizado a través de los repetidores (BTS) que dieran cobertura a unos lugares en concreto y en unas franjas horarias determinadas que se correspondían con lugar y el momento en los que se produjeron los hechos denunciados. Sostienen así las defensas de los acusados que aquellas resoluciones se encuentran insuficientemente motivadas y además encubrían una investigación meramente prospectiva. Asimismo, la defensa de Casiano cuestiona el modo en que los agentes de policía obtuvieron la información necesaria que permitió concluir que él era el usuario del número de teléfono del que era titular su pareja sentimental. Los motivos alegados, sin embargo, no pueden prosperar.

En cuanto al primer motivo de impugnación, es constante y reiterada la doctrina jurisprudencial que viene recordando la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga, pues forma parte del contenido esencial del art. 18.3 CE (entre otras muchas, STC 25/2011 de 14 de marzo ). Así, en el momento de la adopción de la medida se deben exponer todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, y todo ello en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida. De este modo, la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2, 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 ; 70/2010, de 18 de octubre , FJ 2). No obstante, y aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; y 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4).

1.- Pues bien, en el presente caso los autos de 30 de agosto y de 28 de octubre de 2013, en cuya virtud se acordó recabar de las compañías telefónicas la información relativa a los teléfonos adscritos a los repetidores próximos al lugar de los hechos, aparecen cumplida y debidamente motivados en los términos exigidos por la doctrina constitucional antes expuesta. En efecto, en el primero de ellos, fechado dos días después al momento en que se cometieron los hechos, la Juez de Instrucción tan solo disponía - como suele ser frecuente que en los momento iniciales de la investigación - de los datos y de la información contenida en la propia solicitud policial, a la que inexorablemente debía referirse a la hora de evaluar y valorar los datos fácticos que permitieran la adopción de una medida altamente intrusiva al secreto de las comunicaciones, de manera que en aquel momento la tarea jurisdiccional necesariamente debía consistir en la valoración de la proporcionalidad, la idoneidad y la necesidad de la medida interesada, y todo ello en orden a la averiguación y comprobación de los graves delitos que se habían denunciado. Y este fue precisamente el contenido expresado en aquella resolución, en la que se hace expresa referencia a la gravedad de los delitos (robo con violencia y detención ilegal), a la ausencia de cualquier otro indicio que permitiera identificar a sus autores y a la necesidad de comprobar el posicionamiento de las comunicaciones telefónicas registradas en los repetidores que daban cobertura a la zona, pues aquel era el único medio que podía permitir la identificación de los partícipes en los delitos denunciados.

Precisamente el resultado de aquella primera línea de investigación permitió corroborar la identificación de Andrés pues su teléfono fue localizado en los lugares y a las horas en las que se cometieron los hechos. Además, y a partir de las llamadas entrantes y salientes, también pudo identificarse el teléfono del que era usuario Casiano , de manera que a partir de estas investigaciones fue posible la intervención de las comunicaciones telefónicas, lo que se acordó mediante auto de 28 de octubre de 2013, cuya simple lectura permite constatar el control judicial de la medida de observación telefónica previamente acordada y la cumplida valoración de las razones justificativas de la nueva medida de intervención, pues a través de ella pudo identificarse al resto de los acusados y el papel que cada uno de ellos pudo tener en la preparación y en la ejecución de los hechos. Por consiguiente, los autos cuestionados por la defensas aparecen debidamente motivados desde el momento en que contienen una cumplida valoración de las exigencias necesarias para la adopción de la medida de observación e intervención telefónica acordada.

2.- Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha abordado la problemática relativa a la invasión de la intimidad en la utlización del rastreo de datos y ha concluido que 'ninguna vulneración puede predicarse de la utilización de un método que lo único que pretende es conseguir, en un radio de acción prefijado, la activación de unos mecanismos de comunicación, traducidos en números, de donde pueda inferirse la localización de unos terminales de donde inducir la presencia de unos pocos sospechosos que respondan a la utilización más certera de un material que se ha conseguido por otros medios probatorios y que, como hemos visto, se han obtenido a través de informaciones directas, comprobables y legítimas' ( STS 1060/2013, de 29 de septiembre ). Y en este sentido también ha declarado que cuando 'esa ubicación sólo puede concretarse con una aproximación de varios cientos de metros, que es la zona cubierta por la BTS o estación repetidora que capta la señal, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la práctica de la diligencia' ( STS 906/2008, de 19 de diciembre , STS 706/2006, de 14 de junio ).

Además, como dice la STS 314/2015, de 4 de mayo , 'esta materia se encuentra regulada en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Los datos que utilizó la policía judicial con autorización judicial fueron los relacionados en su art. 4º, y ello con las restricciones y con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo, según se regula expresamente en el art. 8º de la Ley 25/2007 . Del propio modo, esta ley modifica el art. 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , cuando su finalidad precisamente es la de posibilitar investigaciones como la presente, utilizando datos conservados que pueden arrojar indicios relevantes para la identificación de un terminal telefónico, aun sin titularidad nominal, que permita extraer elementos de localización o de conectividad, es decir, sin afectar al contenido de la conversación, y que ayuden a dirigir inicialmente una investigación delictiva. Como dice el Fiscal, este cruce de datos será extremadamente útil en la investigación de una serie de delitos, de importante impacto social, y que pueden verse facilitados en su esclarecimiento a través de esta nuevas técnicas en el cruce de conectividades, ya que no se trata de contenidos concretos y accesibles, ni titularidades nominales, que obviamente por ello no se ven afectados, ni han de incidir, ni en el invocado derecho constitucional a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones ( apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna )'.

Por lo tanto, la medida adoptada era acorde con la necesidad de investigar los delitos denunciados y plenamente ajustada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo antes citada.

3.- Por último, tampoco se observa defecto alguno en la obtención de los datos que permitieron a los Mossos d'Esquadra identificar a Casiano como usuario del número de teléfono del que era titular su compañera sentimental. En efecto, como dice la STS 250/2014, de 14 de marzo , la posibilidad de obtención del número de teléfono utilizando la información facilitada por terceros -sean confidentes o no- o mediante el acopio de información obtenida por la policía en otros servicios, 'en nada erosiona los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías ( arts. 18.3 y 24 de la CE ). Quien razona en contrario olvida que la LO 15/1999, 15 EDL 1999/1963731 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, autoriza a los agentes integrados en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a acceder a los datos personales que consten en ficheros automatizados y que hayan sido recogidos para fines administrativos, siempre que '... resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad' (art. 22.1 y 2). En consecuencia, que los agentes se valgan de los datos personales ofrecidos por quien acude a las dependencias policiales con el fin de formular una denuncia y que, como tales, se incorporan a un fichero automatizado, forma parte de la más absoluta normalidad jurídica. Nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional'. Así, la obtención de los números de teléfono utilizados por los investigados pueden ser obtenidos de modo muy distinto, y no por ello han de tratarse de procedimientos ilícitos. Es por ello por lo que al igual que 'no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 751/2012, 28 de septiembre ; 596/2012, 6 de julio ; 412/2011, 11 de mayo ; 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).'

Y por lo que al presente caso se refiere, no existe ningún indicio del que pueda deducirse la inobservancia de las reglas para el acopio de los datos correspondientes a la identificación del verdadero usuario del número de teléfono del que era titular la compañera sentimental del acusado, por lo que ninguna infracción se observa y por lo tanto ha de desestimarse el motivo de nulidad invocado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son el resultado de la plena convicción a la que ha llegado a la Sala a partir de la valoración de la extensa y amplia prueba desplegada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y en particular de la minuciosa investigación policial que permitió identificar a cada uno de los usuarios de las terminales telefónicas que pudieron ser localizadas en el lugar y en el momento en los que se produjeron los hechos. De este modo, y a partir de esta información, pudieron establecerse los contactos previos que habían mantenido entre ellos o incluso los que continuaron manteniendo con posterioridad a los hechos. Así, la investigación policial vino a corroborar circunstancialmente la declaración incriminatoria que prestaron algunos de los coacusados.

A este respecto, la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo las declaraciones de los coacusados como pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia 'pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad' ( SSTS 60/2012 de 8 de febrero ; 84/2010 de 18 de febrero ; 1290/2009 de 23 de diciembre ). Ello no obstante, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. Por este motivo, como dice la STS812/2016, de 28 de octubre , con cita de otras resoluciones, 'la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de auto exculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.' y al mismo tiempo indica la exigencia de corroboración periférica de aquella declaración incriminatoria mediante otras pruebas.

1.-Pues bien, en el presente caso resulta que uno de los acusados, Andrés , explicó en su declaración en el plenario el modo en que se planificó aquel asalto y las personas que participaron en él, ratificando y complementando así la declaración que ya había hecho en fase de instrucción. Hay que decir, no obstante, que el acusado fue identificado prácticamente desde los primeros momentos como uno de los asaltantes. Esta identificación la hizo el propio denunciante, Ezequiel , a través del perfil de 'facebook' de la que había sido su ex pareja, Sagrario , pues era la única persona con la que había tenido últimamente conflictos por el pago de las pensiones alimenticias de sus hijos menores de edad. Desde este perfil accedió al que en aquella época era su compañero sentimental, Feliciano , y allí identificó a Andrés como uno de los asaltantes de su establecimiento, ratificando posteriormente esta identificación en la rueda de reconocimiento (f. 714) y en el mismo acto de juicio oral.

En su declaración incriminatoria, Andrés no solo reconoció su participación en los hechos sino que además también indicó la que tuvo Casiano , Leopoldo y Feliciano . De este modo explicó el modo en que surgió la decisión de cometer el robo, pues en un encuentro con Feliciano en Mataró, éste le explicó que sabia de una persona que podía tener dinero y droga en su establecimiento, de manera que a partir de esta información se encargó de contactar con Leopoldo para que, a su vez, buscara a otras dos personas que estuvieran dispuestas a participar en un robo. De este modo contactó con Casiano y con otra persona que no ha sido enjuiciada, de manera que unos días antes al 28 de agosto de 2013 todos o algunos de ellos decidieron comprobar el lugar, para lo cual se desplazaron con Feliciano hasta Tárrega, donde Feliciano les dijo donde estaba el establecimiento, y también fueron a Agramunt, donde también les indicó donde estaba el domicilio de Ezequiel .

2.- Toda aquella información era conocida por Feliciano debido a que por aquel entonces mantenía una relación sentimental con Sagrario , quien antes había sido pareja de Ezequiel . De este modo supo que los negocios de Ezequiel le iban muy bien y que tenía un vehículo de alta gama. Aunque Feliciano reconoció en su declaración que le había hecho aquella propuesta a Andrés y que incluso se había trasladado con ellos hasta Tárrega donde les indicó el lugar en el que se encontraba el establecimiento, necesariamente también tuvo que ser él quien les dijera donde se encontraba el domicilio particular de Ezequiel pues era el único de aquel grupo que sabía que lo tenía en otra población, concretamente en Agramunt. Por lo demás, es fácil de comprender que Feliciano quedara al margen de la ejecución material del asalto puesto que era la única persona a la que conocía a Ezequiel y, por lo tanto, la única que podía ser reconocida, motivo por el que no participó directamente en la ejecución del aquellos hechos aunque no por ello se desvinculó de lo que ocurrió. En efecto, además de facilitarles aquella información también volvió a contactar con Andrés con posterioridad a los asaltos, concretamente los días 4, 21 y 22 de septiembre de 2013, cuando se desplazó con Sagrario hasta su domicilio en Mataró, posiblemente para reclamar una parte de lo que creía que habían obtenido. De este modo, los contactos anteriores y posteriores que mantuvo el acusado confirman su directa relación con los hechos enjuiciados de manera que su participación fue útil y relevante en su ejecución ya que la información que facilitó a los autores directos de los hechos pues sin ella no hubieran sabido donde debían cometer los robos.

3.- La directa relación que mantuvieron todos ellos aparece asimismo confirmada a través del análisis policial de los terminales telefónicos cuya observación fue judicialmente autorizada. De su contenido se desprende una relevante información acerca de los contactos que mantuvieron Feliciano con Andrés (f.206) y con Casiano , en particular el día 26 de agosto de 2013, esto es, dos días antes del robo. Del mismo modo son altamente significativos los numerosos contactos telefónicos que mantuvo Leopoldo con Casiano los días 20,21, 24 de agosto y, sobretodo, los días 26 y 27 del mismo mes (f. 623). En este caso ni uno ni el otro acusado ofrecieron ninguna explicación que pudiera justificar la frecuencia de aquellas llamadas telefónicas en fechas inmediatamente anteriores a la perpetración de los hechos.

Asimismo, en la declaración incriminatoria prestada por Andrés no solo reconoce su directa participación en el robo cometido en el establecimiento de Tárrega, al admitir que fue uno de los asaltantes, sino que también se refirió a la participación que también tuvo Leopoldo y una tercera persona. Evidentemente si fueron tres los asaltantes y eran cuatro las personas que se habían desplazado desde Mataró hasta Tárrega, necesariamente uno de ellos, Casiano , tenía que ser la que permaneció en el exterior del establecimiento desempeñando, con toda seguridad, tareas de vigilancia o de cobertura de sus compañeros. Por otro lado, la presencia de Casiano el día 28 de agosto de 2013 en Tárrega y Agramunt aparece igualmente acreditada a través de la localización de su terminal telefónico, concretamente a las 18:48:28 y a las 18:51:29, coincidiendo con el momento en que se estaba cometiendo el robo en el establecimiento de Ezequiel , y posteriormente, a las 20:01:23 en Agramunt (f.214 y ss) cuando se produjo el asalto a su domicilio particular.

Por otro lado, de la declaración incriminatoria de Andrés se desprende la participación de Leopoldo en aquellos hechos, tanto en el momento inicial, al encargarse de encontrar a las otras personas que debían participar en el robo, como en su directa participación el día 28 de agosto de 2013, tanto al entrar en el establecimiento de Ezequiel en Tárrega como al desplazarse hasta la población de Agramunt. Aunque Leopoldo intentó desacreditar aquella incriminación alegando, al responder a las preguntas de su letrado, una pretendida enemistad con Andrés a raíz de una supuesta deuda, lo cierto es que no ha quedado acreditado ni aquel ni ningún otro motivo espurio sino, por el contrario, aquella versión incriminatoria vino a quedar periféricamente corroborada a través del análisis de las observaciones telefónicas. En efecto, del resultado de la investigación del teléfono utilizado por el acusado, que fue oportunamente analizada en el informe policial obrante en autos (f. 622), se desprenden los frecuentes contactos que durante la primera quincena de agosto de 2013 mantuvo Leopoldo con Casiano : un total de 62 llamadas y 4 mensajes. Asimismo, en los días previos al robo, y concretamente desde el 20 de agosto, Leopoldo mantuvo frecuentes contactos telefónicos tanto con Casiano como con Andrés . Por último, también es significativo que el día 28 de agosto tan solo se detectaran unas llamadas entrantes y ninguna saliente desde el teléfono de Leopoldo , lo que corrobora la hipótesis policial según la cual el acusado mantuvo su terminal telefónico apagado durante todo aquel tiempo.

4.- En cuanto al segundo de los robos, ha quedado plenamente acreditada la participación de todos los acusados, pese a que tan solo fueran dos los que irrumpieron en el domicilio particular que Ezequiel compartía con su compañera sentimental, Enriqueta . En efecto, ha quedado acreditado que Casiano fue uno de los que entraron en aquel domicilio, pues fue reconocido (aunque con algunas dudas) por Enriqueta en la diligencia de reconocimiento en rueda (f. 815) y también en el propio acto de juicio oral, en este caso sin ningún género de dudas. En cualquier caso la presencia del acusado en aquel domicilio viene igualmente corroborada por la localización de su teléfono móvil en Agramunt, concretamente a las 20:01:23 horas, cuando efectuó una llamada telefónica al terminal utilizado por Andrés , quien precisamente en su declaración también manifestó que Casiano era uno de los asaltantes que irrumpió en aquel domicilio. Es más, el propio acusado en su declaración judicial, prestada con todas las garantías, así lo reconoció, por más que en el acto de juicio, al responder a las preguntas de su letrado, manifestara que aquella confesión estuvo condicionada por las presiones que le habían hecho los Mossos d'Esquadra, alegaciones carentes de fundamento desde el momento en que no llegó a decir de que modo pudo verse presionado en su declaración ante el Juez de Instrucción y con la debida asistencia letrada.

Por lo demás, ha quedado acreditada la participación que todos ellos tuvieron en la ejecución de este segundo robo, de manera que mientras dos de ellos accedían al interior de la vivienda, los otros dos se situaron a la entrada de la población, posiblemente para desempeñar tareas de vigilancia o de cobertura de sus compañeros, de manera que podían avisarles con la suficiente antelación si detectaban una eventual presencia policial. Este despliegue y reparto de papeles queda corroborado con la llamada que Casiano hizo a Andrés a las 20:01:23, probablemente antes de salir de la vivienda, así como lo que declaró uno de los testigos (Sr. Narciso ) cuando dijo que vio un Opel Vectra estacionado en una gasolinera situada a la entrada de Agramunt y otro vehículo, Audi TT, que circulaba a velocidad elevada y en el que el acompañante estaba hablando por teléfono y haciendo señas al otro vehículo para que le siguiera.

5.- En cambio, no ha quedado acreditada la participación que en todos estos hechos pudo haber llegado a tener la otra acusada, Sagrario , ya que las iniciales sospechas en torno a su eventual implicación no quedaron en cambio corroboradas en el acto de juicio oral. Aún cuando es cierto que Feliciano , con el que por aquel entonces tenía una relación sentimental, sabía del enfrentamiento que ella tenía con su ex pareja, Ezequiel , por el pago de las pensiones, y aún cuando es probable que ella le hubiera podido llegar a explicar el lugar en el que su ex pareja guardaba el dinero o donde lo podía llegar a tener, lo cierto es que no consta que hubiera planificado el robo, ni que se lo hubiera propuesto a ninguno de ellos ni que hubiera conspirado para ejecutarlo. En efecto, por un lado Feliciano en todo momento manifestó que Sagrario , con la que en el momento del juicio oral ya no mantenía una relación sentimental, no sabía nada de aquellos hechos. Por otro lado, tampoco se observa ningún contacto telefónico entre ella y el resto de los acusados en los momentos previos ni tampoco el mismo día en que se perpetró el robo. Consta, eso si, la localización de su terminal telefónico en Mataró, aunque todos estos contactos fueron posteriores al día 28 de agosto de 2013, de manera que aún cuando entonces hubiera tenido conocimiento de lo que sucedió, no por ello podría deducirse su responsabilidad penal.

Por último, la única prueba de la que hubiera podido llegar a deducirse su eventual implicación en los hechos enjuiciados tan solo provenía de una declaración incriminatoria que prestó una testigo en fase de instrucción pero que no llegó a declarar en el acto de juicio oral, al haber sido renunciada por las partes que la habían propuesto. De todos modos, si con ella debía ratificarse la declaración obrante en autos (f.96) difícilmente podría derivarse de ella alguna responsabilidad penal pues tan solo contenía generalidades tan ambiguas como imprecisas, y en cualquier caso insuficientes para derivar de ellas una responsabilidad penal como la pretendida.

TERCERO.- Con arreglo a todo este conjunto probatorio, los hechos enjuiciados y declarados probados resultan ser, en primer lugar, legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación, tipificado en el artículo 242.1 del C.P ,, de un delito de robo con intimidación en casa habitada, tipificado en el artículo 242.2 del Código Penal en los terminos interesados por la acusación, así como de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.2 del C.P .Por el contrario, no apreciamos la existencia del delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 del C.P . En cuanto a este último, que se fundamenta en la afirmación que los asaltantes hicieron al decir que eran policías, es insuficiente para integrar el delito objeto de acusación, pues requiere algo más que aquella simple afirmación, ya que es necesario que el sujeto activo se atribuya y ostente aquella condición de la que evidentemente carecían. El hecho de que los asaltantes dijeran eran policías en modo alguno suponía atribuirse aquella condición ni implicaba el ejercicio de sus funciones, como tampoco suponía ninguna posición de ventaja sobre las víctimas, más allá de la inicial sorpresa que pudo causarles, ya que a la vista del comportamiento observado por los asaltantes rápidamente podían descartar que verdaderamente ostentaran aquella condición.

En cuanto a los dos delitos de robo con intimidación, tanto el perpetrado en el establecimiento comercial como en el domicilio particular, tienen perfecto encaje en los delitos tipificados en los artículos 242.1 del C.P , y en el artículo 242.2 del Código Penal . En ambos casos es incuestionable la intimidación desplegada en su ejecución: en el primero de ellos, al irrumpir tres personas en el establecimiento, mostrándole lo que podía ser un arma de fuego; inmovilizándole con unas bridas y con una cinta adhesiva; encerrándole en el interior del aseo; y apoderándose de todo lo que encontraron y tuvieron por conveniente. Y, en el segundo, cuando irrumpieron en el interior de la vivienda particular - en la que la victima y su pareja sentimental desenvolvían su vida privada y personal - exhibiendo también la empuñadura de lo que podía ser un arma de fuego y encerrándola también bajo amenaza hasta que salieron huyendo con el vehículo de su propiedad, el cual estaba estacionado en el propio garaje de aquella vivienda.

Asimismo, tampoco existe duda alguna en cuanto a la existencia del delito de detención ilegal por cuanto que los acusados inmovilizaron a Ezequiel , atándole las manos a la espalda con una brida, inmovilizándole las piernas con una cinta adhesiva de las utilizadas para embalar e introduciéndole de este modo en el interior del aseo del establecimiento, de manera que no pudo salir de allí hasta que fue rescatado más de dos hors después.

En este sentido la doctrina jurisprudencial viene señalando que cuando la privación de libertad tiene lugar en el marco de un delito de robo con violencia o intimidación, la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas o de delitos, real o ideal, ha de ser, según dice la STS 1372/2011, de 21 de diciembre 'una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS 1424/2005, de 5 de diciembre )'. Y más concretamente dice aquella resolución que 'el concurso de delitos será real ( art. 73 C.P .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo , esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 1334/2002, de 12-7 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SSTS 21-11-90 y 3-5-93 ); o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima ( SSTS 1890/2002, de 13-11 ; 622/2006, de 9-6 y 292/2007, de 16-2 ); o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo , como ocurrió en el robo cometido con armas, en el que además se ató y amordazó a las víctimas ( STS 273/2003, de 28-2 ); o cuando la detención excede de la necesaria para el robo ( SSTS 1329/2002, de 15-7 ; 1705/2002, de 15- 10 ; 1539/2005, de 22-12 ; 882/2009, de 21-12 ; 1323/2009, de 30-12 y 383/2010, de 5-5 ); o cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las víctimas.'

En el presente caso, en el que la detención tuvo lugar no solo en el curso del robo sino que los asaltantes dejaron a la victima atada, inmovilizada y encerrada en el interior del aseo, sin posibilidad de salir de allí, permite considerar que se trata de un concurso real, de manera que la detención ilegal adquiere autonomía propia y la antijuridicidad del hecho no puede quedar absorbida por el delito de robo, pues la privación de libertad excedió del tiempo necesario para el material desapoderamiento, que ya había concluido cuando los acusados decidieron, antes de abandonar el local, mantenerle encerrado y maniatado, en unas condiciones que revelaban claramente su resolución de que la privación de libertad se prolongara durante más tiempo que el que era imprescindible.

Ahora bien, a diferencia de lo señalado por el Ministerio Fiscal, los hechos deben incardinarse en el supuesto atenuado previsto en el artículo 163 del C.P . por cuanto que si bien es cierto que existió aquella privación de libertad, durante más de dos horas, también lo es el que los asaltantes le dijeron a su compañera sentimental donde se encontraba su pareja, de modo que lo primero que hizo ella tras comprobar que ya habían salido de su casa, fue llamar a la policía, lo que permitió que una patrulla policial pudiera localizarle en el lugar en el que le habían encerrado.

De este modo, los hechos enjuiciados deben tener cabida en el párrafo segundo del artículo 163 del C.P , que contiene un subtipo atenuado para aquellos casos en los que 'el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto'. En efecto, por lo que al presente caso se refiere se cumplen dos de las exigencias contenidas en el citado precepto, puesto que los acusados facilitaron la información necesaria para la liberación del encerrado y, en segundo lugar, su liberación tuvo lugar en el plazo previsto legalmente. Y respecto al tercero de los requisitos, esto es que la liberación se hubiera producido 'sin haber logrado el objeto que se había propuesto' ha sido marizado cunado concurran los otros dos ya que, como dice la STS 1548/2004, de 27 de diciembre , la finalidad de la detención se agota en si misma, sin necesidad de otra finaldiad, pues el tipo básico previsto en el art. 163.1 del CP no la requiere, a diferencia del art. 164 (secuestro), de manera que la detención no se agrava por el fin perseguido y puede atenuarse si concurren las otros dos exigencias previstas en el art. 163.2 C.P .. De este modo, y a modo de conclusión, la citada sentencia dice que 'en los casos en los que no sea apreciable otro objeto en la detención que la misma privación de libertad de la víctima, el subtipo atenuado será aplicable siempre que voluntariamente el autor dé libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención.'

Y por lo que al presente caso se refiere puede apreciarse una desvinculación entre la propia privación de libertad y el fin pretendido por los acusados, ya que el encierro de la victima se produjo en el curso del robo en el interior del establecimiento, sin que conste que el mantenimiento de la privación de libertad tuviera por objeto asegurar la ejecución de la siguiente acción, esto es, el robo en el domicilio de la víctima, de manera que puede considerarse que se prolongó la situación de privación de libertad a la que los acusados decidieron voluntariamente poner termino dentro del plazo previsto en el subtipo privilegiado, motivo por el que allí debe tener cabida la conducta enjuiciada.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal aparecen como autores penalmente responsables del delito de robo con violencia, del delito de robo con intimidación y del delito de detención ilegal anteriormente definidos Andrés , Casiano y Leopoldo por cuanto que todos ellos, de común acuerdo, participaron en la ejecución de todos aquellos delitos mediante una decisión conjunta y libremente aceptada por cada uno de ellos, aunque no tomaran parte directa en todos los actos materiales que integraban cada uno de aquellos ilícitos, conformando así un 'pactum scaeleris', o co-dominio funcional de los hechos que integra el concepto de coautoria entendida como participación conjunta en el hecho.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando ( STS 603/2015, de 6 de octubre , entre otras) que 'el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás' y añade que 'La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común'.

Por lo que al presente caso se refiere, y en relación a los dos delitos de robo con violencia o intimidación, todos ellos participaron en su condición de coautores ya que mientras unos irrumpieron directamente en el establecimiento o en el domicilio particular de las victimas, otros permanecían en el exterior, desempeñando funciones de vigilancia o de cobertura a sus otros compañeros. De este modo, ninguna de aquellas funciones podía considerarse inocua, superflua o intrascendente, pues todas ellas representaron una aportación objetiva y causal directamente encaminada a la perpetración del hecho, con lo que todos ellos ostentaban el dominio funcional del hecho, aunque desempeñaran diferentes roles en su ejecución.

Y, del mismo modo, todos ellos son autores del delito de detención ilegal, por cuanto que ha quedado acreditado que Andrés , Casiano y Leopoldo participaron directamente en su ejecución, estuviera o no previamente planificada. De este modo, todos ellos intervinieron directamente en la inmovilización y en el posterior encierro de la víctima, o lo presenciaron directamente o sencillamente tuvieron conocimiento que habían dejado a la víctima encerrada e inmovilizada en el interior del establecimiento, asumiendo y aceptando con ello, expresa o tácitamente, aquella decisión, lo que conforma lo que se denomina 'coautoria adhesiva o sucesiva'.

Por último, la participación del otro acusado, Feliciano , lo fue como cooperador necesario en los dos delitos de robo con violencia o intimidación por los que se le acusa ya que, como antes se ha indicado, intervino en todos los momentos clave de la ejecución: en el momento inicial, al sugerir el lugar y la persona que podía ser asaltada; en la preparación, al acompañarles hasta el lugar en el que se encontraba el establecimiento y al domicilio particular que podían ser robados; y, por último, en los momentos posteriores a su ejecución. Por lo demás, toda la información que les facilitó fue relevante, útil y necesaria para la perpetración del robo en el modo en que se ejecutó, de manera que ha de considerarse cooperador necesario de aquellos dos delitos puesto que colaboró con los autores directos 'aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'conditio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)' ( STS 1159/2004, de 28 de octubre ).

QUINTO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, las representaciones procesales de Andrés , de Feliciano y de Casiano , solicitaron la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación parcial prevista en el artículo 21.5 del C.P . al haber consignado las cantidades reclamadas en concepto de responsabilidad civil. Asimismo, la defensa de Casiano solicitó la apreciación de la atenuante de drogadicción.

En cuanto a la primera de las circunstancias alegadas, consta que tres de los acusados consignaron diversas cantidades antes del inicio de las sesiones del juicio oral. Así, Andrés consignó 2000 euros; Feliciano 400 euros y Casiano un total de 3000 euros. En cuanto al efecto jurídico de estas consignaciones, la jurisprudencia ha venido destacando la naturaleza objetiva esta circunstancia, de manera que prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento. Se configura así como una atenuante 'ex post facto', basada en razones de política criminal, pues se pretende dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS 708/2014, 6 de noviembre ). Por lo tanto, en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante ( STS. 78/2009 de 11 de febrero ).

De este modo, constando la consignación de aquellas cantidades y evidenciando un esfuerzo reparador, aunque en algún caso fuera mínimo, determinan la apreciación de la circunstancia de atenuación interesada por aquellos acusados.

Por el contrario, no puede acogerse la circunstancia atenuante de drogadicción interesada por la defensa de Casiano al amparo de lo establecido en el artículo 21.2 Código Penal . En efecto, el citado precepto incluye, entre las circunstancias atenuantes, la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior, con lo que la atenuación se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquella, por lo que aquel beneficio sólo puede tener aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave, además, ha de condicionar el conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000 , recordando la de 5 de mayo de 1998 , reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia desde los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y, al mismo tiempo, conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( STS de 8 de noviembre de 2002 ).

Pues bien, con arreglo a esta doctrina resulta que por lo que al presente caso se refiere no ha quedado acreditada la afirmada drogadicción ni su verdadera entidad ni tan siquiera que, de existir, hubiera tenido efectiva incidencia o hubiera motivado la comisión del delito o, simplemente, que llegara a afectar a sus capacidades intelectivas o volitivas, lo que comporta su desestimación.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, el apartado 1º del artículo 66 del Código Penal establece que cuando concurra solo una circunstancia atenuante, se impondrá la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito; y el apartado 6º dice que cuando no concurran circunstancias, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que el Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Con arreglo a ello y por lo que se refiere al acusado Andrés , la pena a imponer por el delito de robo con violencia será la de DOS AÑOS de prisión; la del delito de robo con intimidación en casa habitada será la de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y la del delito de detención ilegal será la de DOS AÑOS de prisión. En este caso la respuesta penal se ha situado en el mínimo legal en cada uno de los delitos por los que ha sido condenado, ya que en él concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño y, además, en su declaración reconoció muy sustancialmente los hechos objeto de acusación.

En cuanto al acusado Casiano , la pena a imponer por el delito de robo con violencia será la de DOS AÑOS y UN MES de prisión; la del delito de robo con intimidación en casa habitada será la de TRES AÑOS Y SIETE MESES de prisión y la del delito de detención ilegal será la pena de DOS AÑOS y UN MES de prisión puesto que en él tan solo concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Respecto a Leopoldo la pena a imponer por el delito de robo con violencia será la de DOS AÑOS y DOS MESES de prisión; por el delito de robo con intimidación en casa habitada será la de TRES AÑOS Y OCHO MESES de prisión; y por el delito de detención ilegal será la de DOS AÑOS y DOS MESES de prisión puesto que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ni tampoco ningún motivo que justifique la imposición de una pena menor, atendida la gravedad de los hechos y la participación que tuvo en ellos.

Por último, y en cuanto a Feliciano , la pena a imponer por el delito de robo con violencia será la de DOS AÑOS de prisión y por el delito de robo con intimidación en casa habitada será la de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión ya que en él concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño y, además, en su declaración reconoció muy sustancialmente los hechos objeto de acusación. Esta penalidad se corresponde con su condición de cooperador necesario, en los términos antes expresados, y en el límite penológico señalado por la acusación particular, sin que por lo tanto vincule la conformidad expresada por su defensa a la petición deducida por el Ministerio Fiscal en el plenario, en la que tan solo se modificó la conclusión quinta de su escrito de calificación.

En todos los casos resulta además procedente imponerles la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios. En cuanto a la cuantificación de los daños y perjuicios materiales, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Ezequiel en la cantidad de 2500 euros por el dinero en efectivo que sustrajeron del interior del establecimiento.

En cuanto a las cantidades que se reclaman en concepto de daños morales, debe recordarse la dificultad que existe para su determinación debido a que se trata de un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante, y como señala la STS de 14 de marzo de 1997 , para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será preciso atender a 'la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. En atención a estos parámetros resulta indudable la necesidad de compensar económicamente a Ezequiel por el daño moral infligido tanto con el asalto a su establecimiento, en su domicilio particular y por el encierro que sufrió durante más de dos horas, estimando a tal efecto adecuada la indemnización de 2000 euros; y a Enriqueta la indemnización de 1000 euros para compensar la incertidumbre y el temor de sufrir un asalto en su propio domicilio.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal acusado Andrés , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, de un delito de robo con violencia en casa habitada y de un delito de detención ilegal, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas deDOS AÑOS de PRISIÓNpor el primero de ellos; a la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESESdePRISIÓNpor el segundo y a la pena deDOS AÑOSdePRISIÓNpor el tercero de ellos;INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOSal acusado Casiano , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, de un delito de robo con violencia en casa habitada y de un delito de detención ilegal, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas deDOS AÑOS y UN MESdePRISIÓNpor el primero de ellos; a la pena deTRES AÑOS Y SIETE MESESdePRISIÓNpor el segundo de ellos; y a la pena deDOS AÑOS y UN MESdePRISIÓNpor el tercero de ellos;INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOSal acusado Leopoldo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, de un delito de robo con violencia en casa habitada y de un delito de detención ilegal, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas deDOS AÑOS y DOS MESESdePRISIÓNpor el primero de ellos; a la pena deTRES AÑOS Y OCHO MESESdePRISIÓNpor el segundo de ellos; y a la pena deDOS AÑOS y DOS MESESdePRISIÓNpor el tercero de ellos;INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOSal acusado Feliciano , como cooperador necesario penalmente responsable de un delito de robo con violencia y de un delito de robo con violencia en casa habitada, anteriormente definidos, y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas deDOS AÑOSdePRISIÓNpor el primero de ellos y a la pena deTRES AÑOS y SEIS MESESdePRISIÓNpor el segundo de ellos;INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo todos ellos deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Ezequiel en la cantidad de 4500 euros y a Enriqueta en la cantidad de 1000 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas y responsabilidad personal subsidiaria en su casoABONAMOSal acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido aplicado a otra distinta.

La presente sentenciano es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo decinco díasa contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

El Letrado de la Adm. de Justicia