Sentencia Penal Nº 439/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 76/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20151000922
S E N T E N C I A nº 439
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ
APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 76/17-GU
Asunto: 863/2017
Juzgado de lo Penal Nº. 1 de DIRECCION001
Procedimiento Abreviado 145/16
Diligencias Previas: 2218/15, Jerez n° 4
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a siete de Diciembre de dos mil diecisiete
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 145/16,
seguidos en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de DIRECCION001 , recurso que fue interpuesto por
el Procurador D. Francisco Javier Valencia Iglesias , en nombre y representación de D. Luciano , asistido
del Letrado D. Manuel Hortas Nieto ; habiéndose opuesto al recurso el MINISTERIO FISCAL , representado
por la Iltre. Sra. Dª. María José Vargas Villalón ; así como Dª. Nuria , representada por la Procuradora Dª.
Mª. Dolores Alonso Medina del Río y asistida de la Letrada Dª. Eva María Ortega Robles .

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION001 , dictó sentencia el día dos de Diciembre de dos mil dieciséis, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luciano , como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Además, procede condenar a Luciano a que abone a Nuria en concepto de responsabilidad civil por el impago de los alimentos producidos desde Noviembre de 2.004 a Noviembre de 2.016 , ambos inclusive, la suma de 33.120.- Euros, mas los intereses legales devengados conforme al art. 576 de la LEC . '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, al que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

- HECHOS PROBADOS -.

No se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente se sustituye por la siguiente: ' Que el acusado Luciano y la denunciante Nuria , tuvieron una relación de pareja fruto de la cual tiene un hijo en común, en la actualidad menor de edad.

C on fecha 16 de Noviembre de 2.004 se dicto sentencia por la que de adopción de medidas paternos filiales, por la que se imponía al acusado el pago de una pensión alimenticia de 240.- Euros/mes, en favor del menor.

Sin causa justificada el acusado no ha abonado nunca la referida pensión, habiendo denunciado Nuria tal situación en Agosto de 2.015.- Q ue de la vida laboral del acusado consta que ha estado trabajando o cobrando el subsidio de desempleo en los siguientes períodos: .- 2004: 91 días.- .- 2.005: 171 días.- .- 2.006: 291 días.- .- 2.007: 277 días.- .- 2.008: 228.- días.- .- 2.009: 90.- días.- .- 2.010: 165.- días.- Que el acusado adeuda a fecha de la apertura del juicio oral (1 de Febrero de 2.016) en concepto de alimentos del menor la suma correspondiente a los meses que van desde Diciembre de 2010 hasta la fecha de la celebración del juicio, es decir hasta el 21 de Noviembre de 2.016, al mantenerse tal situación de impago hasta tal fecha.- '

Fundamentos

PRIMERO- . La parte condenada recurre la sentencia en primer lugar alegando prescripción del delito, toda vez que considera que se denuncia el 26 de Agosto de 2014, por lo que ya no eran exigibles por vía civil las cantidades correspondientes a los meses anteriores a Agosto de dos mil diez, pues ya habían pasado los cinco años de prescripción previstos en el artículo 1966 del Código civil . Como considera que desde esa fecha ano tenía medios para hacer frente a los pagos de las mensualidades, ya no existía situación ilícita, que finalizó el mes de Diciembre de 2010, equivocándose el recurrente entre lo que es situación ilícita de impago con situación penalmente condenables. Son conceptos distintos, pero vayamos por parte. En primer lugar conviene detenerse en el examen del concepto y elementos que integran el delito de Impago de Pensiones.

El delito de impago de pensiones aparece definido en el artículo 227.1 del Código Penal con el siguiente tenor literal: ' El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses ' . Se trata de un delito de omisión pura, especial propio, plurisubjetivo aparente y de peligro abstracto, así como permanente y de tracto sucesivo acumulativo, según Acuerdo de Unificación de Criterios del orden penal de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de mayo de 2007. La conducta omisiva consiste en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuyas realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

Para la jurisprudencia son elementos de dicho delito: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 5 CP , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ) del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida ( STS 13-2-2001 ). Asimismo la jurisprudencia señala que ' si el sujeto se encuentra en una situación objetiva de imposibilidad constatada de cumplir la prestación, queda excluido el tipo por ausencia del elemento subjetivo de la voluntariedad ' ( STS 576/2001, de 3 de abril ), debiendo deducirse las posibilidades económicas del sujeto de circunstancias tales como importe mínimo de la prestación, posibilidades de trabajo que tenga, el esfuerzo en conseguirlo, su salud, su cualificación laboral, situación socioeconómica en la zona o actitud adoptada por el sujeto en orden al pago ( SAP Cantabria 75/1998, de 17 de septiembre ); Existen diferentes posturas en la jurisprudencia menor acerca de la naturaleza jurídica de la condición consistente en la existencia de capacidad económica para poder afrontar el pago y sus consecuencias en torno a quien corresponde la carga de la prueba, así: a) un sector de la jurisprudencia, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra del reo, b) otro sector se decanta por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que se está ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil ( SAP Pontevedra Sec. 2ª 147/2014 de 17 de junio ), siendo este segundo criterio el mayoritario, incumbiendo, de acuerdo con las reglas del 'onus prpbandi' a la defensa la probanza de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( SSTC 182/1989, de 3 de noviembre y 133/1995, de 25 de septiembre , SSTS de 29 de noviembre de 1989 , 3 de abril de 1990 y 4 de febrero de 1995 ), de forma similar a lo que sucede con las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad criminal.

Y en lo que respecta a la prescripción del delito, aunque la sentencia de instancia defiende que estamos ante un delito permanente, ya ésta sala en la sentencia mencionada por la defensa, adoptó una postura contraria a tal concepto. Antes de entrar en vigor la reforma operada en el Código Penal a raíz de la L.O.

5/2010, y con arreglo a lo normado en el art. 131.1 del C.Penal , la prescripción se producía por el transcurso de los tres años y es a partir del mes de Diciembre de 2010 cuando el plazo de prescripción se establece en cinco años. Ocurre ,cual se consigna en el histórico fáctico precedente que la denuncia fue presentada en Agosto de 2015, por lo que operaría el plazo de prescripción de cinco años, de tal suerte que las pensiones alimenticias impagadas devengadas con anterioridad al mes de Agosto de 2010 quedaría extramuros de este proceso penal, por afectarles la prescripción.

Para alcanzar tal conclusión se parte de la consideración según la cual esta modalidad de delito de impago de pensiones no sería tributaria propiamente de la calificación como delito permanente. Es decir, no se compartiría la tesis en virtud de la cual se considera que el delito mencionado no prescribe mientras se sigan produciendo los impagos por conceptuarlo como delito permanente,en sintonía con el art. 132.1 del C.Penal , en méritos del cual se establece que en los supuestos de delito continuado, delito permanente, y delitos que exijan habitualidad el plazo de prescripción empieza a correr ,respectivamente, desde el día en que se produjo la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta. Este es el posicionamiento del Ministerio Fiscal plasmado en la Consulta 1/2007, de la Fiscalía General del Estado, al abordar la cuestión controvertida atinente a la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal , al sostener que se trata de un delito permanente, de tracto sucesivo acumulativo, en cuanto a que para su consumación se exige una pluralidad de omisiones, como consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, pero que una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito.

Ahora bien, este Tribunal estima que la calificación del delito de impago de pensiones como delito permanente es más que cuestionable, y ya lo venía a mantener en la sentencia 159/15, apelación de procedimiento abreviado 3/15, ponente el Ilmo. Sr. D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA, de fecha 21 de Abril de 2015 .

En efecto, decíamos que el concepto de delito permanente no está definido en el Código Penal ni en ninguna otra norma. En la doctrina científica es un concepto discutido, que ha dado lugar a diversas posiciones, sin llegarse a una conclusión ampliamente mayoritaria. Suele decirse que delito permanente es aquel en el que la situación antijurídica, o la lesión del bien jurídico, se prolonga durante un cierto tiempo por la voluntad del autor, de manera que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica; el ejemplo que suele ponerse, y sobre el que no existe controversia, es el del delito de detención ilegal.

Pero no hay que confundir el mantenimiento de la situación antijurídica con el mantenimiento de los efectos del delito, porque si tomáramos como referencia los efectos del delito la mayoría de los tipos penales deberían encuadrarse en la categoría de permanentes (por ejemplo, el efecto de las lesiones puede prolongarse durante un tiempo, o incluso de forma indefinida, pero ello no significa que el delito de lesiones sea un delito permanente).

Quienes defienden que el delito de impago de pensiones tiene carácter permanente lo hacen admitiendo que tal carácter se mantiene mientras se sigan produciendo impagos, una vez producidos los que son suficientes para constituir delito; es decir, que lo que calificaría el delito como permanente no es que se mantenga la deuda sino que se incremente con el vencimiento de nuevas mensualidades impagadas.

Obviamente, nadie sostendría que si se produce el impago de dos mensualidades consecutivas, seguido del pago correcto y debido durante varios años, aquel impago que constituyó delito no prescribe porque siguen estando impagadas aquellas mensualidades.

Esta es una característica importante, que sirve para diferenciar el delito de impago de pensiones de los auténticos delitos permanentes, porque en estos no es necesario que el sujeto realice nuevos actos que renueven la lesión del bien jurídico, sino que basta con que se mantenga una situación de pasividad que prolongue la situación antijurídica, lo cual no ocurre en el impago de pensiones, en el que ya hemos visto que seguir sin pagar pensiones anteriores, pero pagar las nuevas que vayan venciendo, no impide que el delito prescriba.

Otra característica indicativa de que el delito de impago de pensiones no es un delito permanente es que es posible la ruptura del periodo de enjuiciamiento a pesar de que la conducta sea continuada. Aunque es discutido el momento hasta el cual se extiende el enjuiciamiento en un proceso por impago de pensiones (pues se discute si es el momento en que declara el investigado, o el de finalización de la instrucción, o el de formalización de la acusación, o el de celebración del juicio), es indudable que hay un momento a partir del cual los nuevos impagos que se produzcan conformarán un nuevo delito. En cambio, en un delito permanente existirá un solo delito por todo el tiempo que se prolongue la situación antijurídica, con independencia de las vicisitudes procesales que se produzcan.

Una detallada exposición en contra de la tesis de que el delito de impago de pensiones es un delito permanente puede encontrase en la Sentencia nº 19/2005 de 10 de enero, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona : ' El delito de impago de pensiones que tipifica el art 227 del CP no es un delito permanente, que se caracteriza por estar constituido por una acción u omisión cuyos efectos se prolongan en el tiempo. Por el contrario, se trata de diferentes acciones que se van realizando nuevamente, cada vez que un nuevo plazo de la obligación se cumple y no se paga. Doctrinalmente, se acerca mucho al delito continuado, pues existe una repetición de acciones, diferentes en el tiempo, con un similar propósito delictivo, pero la doctrina más reciente ha rechazado también la aplicación de esta figura, por estimar que el propio precepto legal, al describir el tipo, exige la repetición de estas acciones, con determinada secuencia temporal: dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Es lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo '.

En esta línea doctrinal se han pronunciado ya otras Audiencias, y a falta de un criterio unificador del Tribunal Supremo, se invoca esta Jurisprudencia menor, como la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, de fecha 4-4-03, Ponente Sr. Hurtado Adrián, Nº de Recurso 61/2003 , que en lo que interesa en este recurso es muy clarificadora y dice lo siguiente: ' La sentencia apelada estima que el delito de abandono de familia por impago de pensiones es un delito permanente. Sin embargo, el criterio no es pacífico, pues esta misma Sala así lo vino considerando hasta dos recientes sentencias, una de fecha 7 Feb. 2003, recaída en rollo 409/02 , y otra de 28 Feb. en rollo 435/02, en las que reconsidera la posición anterior, hasta llegar a la conclusión de que, más que ante un delito permanente, lo que recoge el art. 227 es un delito de tracto sucesivo, para cuya consumación requiere una pluralidad de actos concretos, en este caso de omisiones.

La respuesta no es fácil, porque el TS no ha tenido todavía oportunidad de pronunciarse al respecto,(es de esperar que con la instauración del recurso de casación por infracción de ley contra las sentencia dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, el interés casacional, propicie pronunciamientos del Alto Tribunal que, recuperando su genuina función nomofiláctica, sientan jurisprudencia unificadora al respecto, en aras de la seguridad jurídica, la predectibilidad de la respuesta jurisdiccional demandada y la evitación de una dispensa jurisdiccional desigual mediante resoluciones dispares,ya que las opiniones , tanto a nivel de la denominada jurisprudencia menor, como doctrinal, se encuentran divididas. En las ocasiones que habíamos optado por considerar el delito como permanente, como fue a partir de una S 21 Jul. 1999, era porque centrábamos la atención en la naturaleza jurídica del delito, por referencia al bien jurídico protegido, de manera que, como considerábamos que el art. 227 del CP era una figura delictiva homogénea con el art. 226, del que podía considerarse una ley especial, por traslación mecánica de conceptos, al ser el delito de abandono de familia básico del art. 226 un delito permanente, también lo sería el específico por impago de prestaciones económicas del art. 227. En esta línea, la sentencia del TS de 3 Abr. 2001 , ha dicho que «esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado al pago a prestarlos en virtud de resolución o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto», de cuya doctrina cabe deducir que, efectivamente, la naturaleza jurídica de ambas figuras es coincidente, en la medida que con la regulación penal de las dos se está tratando de proteger las relaciones familiares, semejanza que se incrementa en tanto que en esa protección se han concebido ambos como delitos semipúblicos ( art. 228 del CP ).

Pues bien, llegados a este punto, y esto es lo que ha hecho cambiar la opinión a la Sala, consideramos que no es tanto en la naturaleza de los delitos en lo que ha de centrarse la atención, sino en la estructura típica de cada uno de ellos, ya que, en función de la modalidad descriptiva con que hayan sido concebidos por el legislador, nos ha de servir para conocer ante qué clase de delito nos encontramos, si instantáneo, permanente, de estado, o detracto sucesivo, pues no, necesariamente, porque dos delitos tengan la misma esencia, su estructura ha de ser igual, dado que, si la primera puede depender de la naturaleza de los bienes jurídicos que ambos defiendan, la segunda dependerá de la definición que ha elegido el legislador para configurarlos a fin de conseguir esa defensa. El delito contemplado en el art. 226 del CP , como decimos, y lo hacemos siguiendo una jurisprudencia estable en este sentido, es un delito permanente, para cuya perpetración basta con una simple inactividad del sujeto, que, a partir de un arranque inicial, prolonga en el tiempo el estado antijurídico creado. En cambio, el contemplado en el art. 227 , como elementos del tipo objetivo requiere, además de la existencia del convenio o resolución judicial que imponga la prestación, el impago de ésta durante los meses que ha establecido, con lo cual ya no se exige esa simple inactividad del art.

226 , sino que el art. 227 precisa algo más, como es una reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, siendo por lo que estaríamos hablando de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes. Desde este punto de vista, el delito del art. 227 , de ser considerado como permanente, supondría que los plazos de incumplimiento pasarían a ser un requisito mínimo para que opere la norma penal, a modo de una condición objetiva de punibilidad o requisito de procedibilidad, puesto que la esencia de la infracción, en la que quedaría residenciada la permanencia se encontraría en la situación de abandono para la familia, que en este caso sería por no recibir las prestaciones que debe abonarle el obligado al pago, con lo cual, y de entender las cosas de esta manera, estaríamos redefiniendo el propio art. 227 , a base de prescindir de lo que consideramos que es esencial para el tipo, como es el incumplimiento puntual de pago, y entender que lo esencial es esa inactividad de abandono propia del art. 226.

Tras lo expuesto, y considerando que es requisito objetivo del tipo los incumplimientos en los períodos marcados por el legislador, hemos entendido que, precisamente, las omisiones periódicas dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores. Ello por no referirnos a los problemas que habría para hablar de delito continuado, en el caso del art. 227, desde el momento que al protegerse en él bienes jurídicos personales sería difícilmente compatible con lo establecido en el apdo. 3 del art. 74 del CP .

Siguiendo esta doctrina rechazamos la calificación de delito permanente del tipo que describe el art 227 del Código Penal , lo que ha de llevar a estimar el recurso, pues no puede entenderse que los nuevos incumplimientos realizados, que no fueron objeto de enjuiciamiento en el anterior proceso, deben considerarse incluidos en el efecto permanente del anterior delito por el que ya fue condenado.

Teniendo en cuenta la especial estructura del delito que ha querido tipificar el legislador, la denuncia o el escrito de acusación, si es que éste amplía los iniciales períodos incumplidos a los que se hayan seguido produciendo durante la instrucción de la causa, hasta el momento mismo de la calificación, pondrán los límites a los hechos (y en consecuencia, períodos) objeto de enjuiciamiento. Todos los incumplimientos que se produzcan con posterioridad podrán conformar un nuevo delito, si cumplen los requisitos legales, sin que quepa, respecto de estos, aplicar la excepción de cosa juzgada, pues se trata de hechos diferentes en el tiempo, aunque coincidan las personas, sin que quepa, como ya hemos razonado antes, aplicar la figura de los efectos permanentes propios de esta clase de delitos .' En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4ª, de 12-3-2014 , recoge la calificación del delito de impago de pensiones como delito de tracto sucesivo pero no permanente.

Y el Tribunal Supremo, en resoluciones recientes, parece apoyar esta tesis. Así, en la Sentencia nº 187/2009 de 3 de marzo distingue entre ' los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos ( impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual .' Y en el Auto de 4-5-2013 nuestro más alto tribunal afirma: ' El problema surge no solo en los delitos de tracto continuado, como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilícita de armas o explosivos) sino también en otros como los permanentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art. 173.2), o los delitos en varios actos ( impago de pensiones del art. 227). ' Por todo ello, concluimos que no procede considerar al delito de impago de pensiones como un delito permanente, y en consecuencia debe aplicarse el instituto de la prescripción desde que se produce cada impago, y no desde que dejan de producirse impagos. Item más, en el planteamiento expuesto no deben soslayarse razones abonadas desde la perspectiva del llamado retraso desleal en la reclamación de deudas en función del transcurso del tiempo desde que las pensiones resultaron impagadas.

Así las cosas, el motivo blandido por el recurrente debe tener exitosa acogida, y,por ende, se está en el caso de declarar prescritas las pensiones alimenticias debidas con anterioridad al mes de Agosto de 2010, que serán excluidas de este procedimiento penal, si bien al tener en cuenta que antes de Diciembre de 2010 la prescripción era de tres años, debemos entender que solo se pueden tener en cuenta a la hora de tipificar la conducta del acusado, las rentas dejadas de abonar desde Diciembre de 2010.La pregunta es determinar si los impagos de las pensiones alimenticias desde dicha fecha constituyen o no delito de impago de pensiones.

La defensa, que no niega la posibilidad económica de haber abonado cierta cantidad, alega error vencible al existir una pago entre ellos litigantes por el cual èl renunciaba a ver a su hijo y ella no le exigía cantidad alguna. Y no ha existido prueba alguna de dicho pacto, ni siquiera indiciariamente, como lo acredita que la perjudicada manifestara que lleva dos años detrás de el acusado para que pague la manutención, y el hecho de que el régimen de visitas imperante se estableciera a raiz de una demanda del acusado, mostrando con ello una intención de mantener contacto con su hijo, lo que acredita la inexistencia de pacto alguno, ni tácito ni expreso, y la imposibilidad consiguiente de que tal pacto provocara error alguno en el acusado.

Es, por ello, que la condena se debe mantener, si bien la responsabilidad civil se contrae a los meses dejados de abonar desde Diciembre de 2010 hasta Noviembre de 2016.



SEGUNDO-. Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por el Procurador D. Francisco Javier Valencia Iglesias , en nombre y representación de D. Luciano , contra la sentencia dictada el dos de Diciembre de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de los de DIRECCION001 en el Procedimiento Abreviado 145/16, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el exclusivo sentido de, manteniendo la condena penal, reducir la indemnización por responsabilidad civil a los meses que van desde Diciembre de 2010 hasta Noviembre de 2016; y declarando de oficio las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.