Sentencia Penal Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 45/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

IDE11

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0141558

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 45/2019

Origen: Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 208/2018

Apelante: D./Dña. David y D./Dña. Mariola

Procurador D./Dña. ALFREDO GIL ALEGRE y Procurador D./Dña. PILAR CERMEÑO ROCO

Letrado D./Dña. MARIA ARACELI BOSQUE ORTIZ y Letrado D./Dña. MARCOS LUIS JORNET MESEGUER

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO

D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO

D./Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN (PONENTE)

SENTENCIA Nº 439/2019

En Madrid, a 19 de noviembre de 2019.

Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 208/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por los delitos de Abandono de Familia e insolvencia punible; y siendo partes en esta alzada como apelantes el acusado, D. David, representado por el Procurador D. Alfredo Gil Alegre, y defendido por la letrada D.ª Mª Araceli Bosque Ortiz; y la Acusación Particular ejercida por D.ª Mariola, representada por la Procuradora D.ª Pilar Cermeño Roco, y bajo la dirección letrada de D, Marcos Luis Jornet Meseguer: siendo apelado el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente la Magistrada suplente Sra. Molina Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 251/2018 de 15 de octubre, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO. Probado y así se declara que: David, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1968, fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha de 18 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros; es conocedor de la sentencia de fecha de 3 de diciembre de 2008, dictada en los autos de modificación de medidas definitivas número 1190/08, por la que se modificaba el convenio regulador de fecha de 10 de julio de 2008, y se le imponía la obligación de abonar en concepto de alimentos de los dos hijos menores habidos en su matrimonio con Dª. Mariola, una cuantía de 800 euros mensuales, cantidad que debía ser satisfecha dentro de los cinco días primeros de cada mes y que se actualizaría anualmente conforme a las variaciones del I.P.C, así como los gastos extraordinarios.

David a pesar de disponer de recursos suficientes para satisfacer la prestación a la que venía obligado y con pleno conocimiento de la misma, no ha efectuado pago alguno desde febrero de 2012.

La cantidad adeudada hasta octubre de 2017 asciende a 51.268Ž20 euros en concepto de pensión por alimentos y en la cantidad de 1.129 euros en concepto de gastos de educación y extraescolares.

SEGUNDO.- David es único socio y administrador único de la Sociedad Unipersonal DIRECCION000, el Juzgado de 1 ª Instancia número 29 de Madrid, por medio de Auto de 8 de abril de 2015 , acordó el embargo de los ingresos que perciba la mercantil DIRECCION000, al acreditarse que no existe separación real de patrimonio respecto de David, mediante Diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 29 de Madrid se acordó el embargo de un pagaré con fecha de vencimiento de noviembre de 2015 por importe de 31.500 €, no habiéndose hecho efectivo el embargo, sin que quede acreditado que sea debido a la voluntad de David y con la finalidad de eludir su obligación de pago.

TERCERO.El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 15 de diciembre de 2015,(folio 280) que se apodera al Procurador hasta el 25 de abril de 2016 (folio 282) que se solicita la complejidad por el Ministerio Fiscal, es decir cuatro meses y diez días; así como desde el 25 de mayo de 2016 que se prorroga la instrucción (folio 316) hasta el 7 de septiembre de 2016 (folio 326) en que se acuerdan la práctica de diversas diligencias, que son tres meses y diez días.

En la parte dispositiva de la sentenciase establece:

šSE CONDENA a David como autor penalmente responsable de un DELITO DE VEINTE ABANDONO DE FAMILIA por impago de pensión, anteriormente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de VEINTE MESES de MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil David deberá indemnizar a Dª. Mariola en la cantidad de 51.268Ž20 euros en concepto de pensión por alimentos con las variaciones correspondientes al IPC incluidas. La citada suma deberá incrementarse en los meses no abonados desde octubre de 2017 hasta la fecha de celebración del juicio oral, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

SE ABSUELVE a David del delito de frustración de la ejecución del artículo 257.1 2ª y 2 del que venía siendo acusado.

Todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda la entrega definitiva de los efectos intervenidos a su legítimo propietario.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.ŽŽ

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación tanto por la representación procesal del acusado como por la representación de la Acusación Particular, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 31 de octubre para la deliberación y resolución del recurso.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación se plantea en esta alzada, absuelve al acusado del delito de frustración de la ejecución del art. 257.1.2ª y 2, y le condena como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de MULTA de 20 meses, con cuota diaria de 5€, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP, con la obligación de indemnizar a D.ª Mariola en la suma de 51.268'20€ en concepto de pensión por alimentos con las variaciones correspondientes al IPC incluidas, cantidad que se incrementarán en los meses no abonados desde octubre de 2017 hasta la celebración del juicio oral, con más los intereses del art. 576 LEC.

Frente a la anterior se alza la representación procesal del acusadosolicitando la revocación parcial de la sentencia, alegando, en síntesis, (1) la vulneración del principio de presunción de inocencia, derivado de la errónea valoración de la prueba y no ser esta suficiente para acreditar la culpabilidad. Y consecuencia del anterior alega la (2) indebida aplicación del art. 227 del CP, por ausencia de antijuridicidad material, en cuanto que la sanción penal se excluye en los casos de imposibilidad de cumplimiento, y ese elemento subjetivo no concurriría en la conducta del acusado, por cuanto que en el periodo imputado no ha podido afrontar el pago, al menos de una manera completa. Finalmente alega la (3) incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP, señalando que desde la interposición de la querella el 31.03.15 hasta su enjuiciamiento el 1.10.15, han trascurrido más de tres años.

Así mismo interpone recurso la representación procesal de la Acusación Particular, solicitando igualmente la revocación parcial de la sentencia por dos aspectos, (1), el de la individualización de la pena, pues constando que ya fue condenado hace 5 años ( sentencia de 18.09.2013) por el mismo delito, y que no ha satisfecho ninguna de las responsabilidades pecuniarias impuestas en sentencia, así como que desde julio de 2016 no ha pagado nada en concepto de alimentos, carece de sentido la imposición de una pena de multa, abogando por la de prisión de un año. Y (2) y que los hechos probados referidos al pagaré por importe de 38.115€, constituyen un delito de frustración de la ejecución del art. 257.2ª del CP.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. E igualmente, cada una de las partes impugna el recurso interpuesto por la contraparte.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la defensa del acusado, como recuerda la STS 926/2016 de 14 de diciembre en relación al derecho a la presunción de inocencia y su conexión con el principio 'in dubio pro reo', ' La invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Por su parte, respecto al principio in dubio pro reo, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio , entre otras) como esta Sala (entre otras, STS 277/2013 de 13 de febrero o 542/2015 de 30 de septiembre ) hemos afirmado que opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio , 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio , el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, y analizada la causa, las alegaciones que se efectúan en el recurso y el visionado del DVD de la sesión del juicio, la Sala llega a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por la Juez a quo, atendida la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en las grabaciones de los dos DVD.

En efecto, en el Fundamento Jurídico Segundo, la Juez a quo, razona y justifica con minucioso detalle, su convicción tras analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, fundamentalmente la declaración del acusado y la de la querellante, así como la documental aportada durante la instrucción de la causa, y la aportada por las partes al inicio de la sesión del juicio, todo ello con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 LECR, sentencia que, al ser revisada por la Sala, aparece razonable y adecuada a los medios de prueba practicados (coherente), explicando razonadamente porque considera suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al recurrente (f. 7 a 10 de la sentencia) que damos por reproducidos por su correcto análisis, por lo que se estima correcto tanto el pronunciamiento sobre su culpabilidad, como sobre la calificación jurídica de los hechos. Al respecto, es significativo el contenido del Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 23.11.2016, que inadmite el recurso de casación interpuesto por la representación del aquí acusado, contra la sentencia de 10.06.2014 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, en cuya página 4 sobre modificación de medidas, en el que se recoge como el aquí acusado tiene un alto nivel de vida que no se corresponde con la precariedad económica y laboral que de sí predica, y se hace referencia a la opacidad sobre la economía y los evidentes signos de que su situación financiera no se corresponde con la alegada ausencia de ingresos.

Como señalan las SSTS de 13 de febrero y de 3 de abril de 2011, 'De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

Por otro lado, en el presente supuesto, no existe en los hechos declarados probados ni en los Fundamentos Jurídicos, expresión alguna que permita inducir que, pese a mantener sus dudas, la Juez a quo ha optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio del acusado, pues no alberga duda alguna de que el acusado pudo realizar al menos pagos parciales, en vez de llevar esa vida ostentosa, navegando, esquiando, yendo a restaurantes y hoteles caros..., y no mantener el abandono voluntario de las obligaciones económicas respecto de sus hijos menores, desentendiéndose de la obligación impuesta judicialmente, y de la obligación moral de darle alimentos en la cuantía que se valoró por los Juzgados del orden jurisdiccional civil, atendiendo a la capacidad económica de cada cónyuge, y que la Juez a quo igualmente valora y razona en la sentencia objeto de esta alzada.

Debe significarse que estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor ( STS de 28 de julio de 1999), y que esa obligación, que nace del solo hecho de la generación, su incumplimiento no solo ataca al concreto bien jurídico protegido por el tipo penal, cual es el sostenimiento económico de los integrantes de aquella necesitados de tal asistencia, sino también al respeto y acatamiento a las decisiones judiciales.

Como se ha manifestado anteriormente, la Juez a quo ha contado con prueba de cargo bastante, suficientemente razonada conforme a juicios de inferencia que respetan las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad.

Y no ha tenido duda alguna al llegar a esta conclusión, y por tanto este motivo del recurso debe decaer.

Y por lo que respecta a la incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP, alegando que desde la interposición de la querella el 31.03.15 hasta su enjuiciamiento el 1.10.15, debe igualmente decaer, pues no se refiere en el recurso que hayan existido más paralizaciones que los dos periodos que se contemplan en el factum, que apenas llegan a los 7 meses, en una causa declarada compleja, con tres tomos y abundantísima documentación, compartiendo la Sala los razonamientos de la Juez a quo para rechazarla.

Consecuentemente, el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado se desestima.

TERCERO.- En relación al recurso de la Acusación Particular, respecto a la pena correspondiente al delito de impago de pensiones por el que se dicta la sentencia condenatoria, que solicita la imposición de la pena de prisión en detrimento de la pena de multa impuesta, es cierto que como recuerda el ATS 923/2019 de 26 de septiembre, 'la facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 CP'.

En la sentencia de instancia, la Sala advierte que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, habían interesado la imposición de la pena de prisión, sin que la Juez a quo explique ni motive la opción que realiza respecto de la pena de multa en detrimento de la de prisión, cuando el razonamiento que contiene parece decantarse por esta opción, al resaltar aspectos personales como que ya ha sido condenado por hechos idénticos, y por ello se le aprecia la agravante de reincidencia apreciada; el largo periodo de tiempo incumpliendo la obligación alimenticia a favor de sus hijos; y su elevado nivel de vida. En el propio relato de hechos se recoge que ya había sido condenado por el mismo delito, a la pena de multa. Es obvio que la misma ha tenido una nula eficacia rehabilitador, tal y como denuncia la Acusación Particular, ni tampoco la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por la que fue sustituida. Por ello, constando la contumaz conducta del acusado renuente al pago de alimentos a favor de sus hijos, que ni siquiera hace pagos parciales pese a llevar un alto nivel de vida, es por lo en el caso como el presente en el que el tipo penal por el que se le condena, el art. 227 del CP, contempla penas alternativas, visto el fracaso de la impuesta en la primera condena, habrá de aplicarse la de prisión que interesaron las acusaciones.

Por ello procede la estimación de este motivo del recurso. Y teniendo en cuenta las circunstancias personales y del hecho ya mencionadas, y aplicando la regla contenida en el art. 66.1.3ª, que al concurrir la agravante de reincidencia, debe imponerse la pena en su mitad superior, esto es de 7 meses y 15 días a un año de prisión, procede fijarla en 10 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º del CP), pena que se estima ponderada, ateniendo además en cuenta el elevado importe de la deuda creada por los impagos de alimentos, y si bien la pena de prisión es más aflictiva que la pena de multa, se perfila además como adecuada precisamente por lo explicado, por la reproducción de comportamientos similares por parte del acusado, al haber sido previamente condenado por el mismo delito, lo que evidencia que la pena anteriormente impuesta no han producido los efectos rehabilitadores y de prevención especial esperables.

Distinta suerte ha de correr el motivo referido a la revocación de la absolución del acusado por el delito de frustración de la ejecución. En efecto, debe recordarse, que las facultades revocatorias de un Tribunal de apelación no son plenas y desde hace años la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido restricciones importantes cuando se pretende mediante el recurso de apelación revocar un pronunciamiento absolutorio, tal y como acontece en este caso.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puede dictarse sin oír previamente a las partes, en especial al acusado inicialmente absuelto, previsión que no está regulada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni siquiera ha sido interesado por la parte que pretende la revocación del referido pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio. Siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

Además de que la absolución viene condicionada por motivos procesales (f. 11 de la sentencia), pues es objeto de otro procedimiento penal, al no admitirse la ampliación de la querella por dicho delito, y no ser parte en el procedimiento las mercantiles DIRECCION000, respecto de la que se solicitaba la responsabilidad civil subsidiaria.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, D. David, y se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular ejercida por D.ª Mariola, contra la sentencia nº 251/2018 de 15 de octubre, dictada por el Juzgado Penal nº 8 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 208/2018, que se CONFIRMA, salvo en la pena impuesta, dejando sin efecto la pena de MULTA de 20 meses, con cuota diaria de 5€, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP, y se sustituye por la de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se confirman y mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que frente a ella NO CABE RECURSO DE CASACIÓN. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución al ser FIRME LA SENTENCIA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado DÑA. JOSEFINA MOLINA MARÍN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.