Sentencia Penal Nº 439/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1092/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MGM443

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0007847

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1092/2020

Origen: Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

Procedimiento Abreviado 112/2020

Apelante: D./Dña. Jose Luis

Procurador D./Dña. ISABEL CAÑEDO VEGA

Letrado D./Dña. MARIA ISABEL SANCHEZ SAN ROMAN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES.

D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA

D./Dña. MARÍA INES DIEZ ÁLVAREZ

D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO ( PONENTE )

S E N T E N C I A 439/2020

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte .

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 112/20, procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra el acusado D. Jose Luis, venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. ISABEL CAÑEDO VEGA, en nombre y representación de D. Jose Luis, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 16 de junio de 2020.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 16 de junio de 2020, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'Condeno a Jose Luis como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas a las penas de 3 años y 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Jose Luis como autor penalmente responsable de un delito leve de estafa a la pena de 2 meses de multa a razón de 4 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal.

Condeno a Jose Luis a que indemnice a Abelardo con la cantidad de 60 euros, de 10 euros por la cartera que le fue sustraída, con la cantidad de 205, 63 por la tarjeta llave del vehículo marca Renault Laguna, matrícula ....FGF que le fue sustraída, con la cantidad de 12 euros por el importe de renovación del DNI que le fue sustraído, con la cantidad de 20,40 euros por el importe de renovación del carnet de conducir que le fue sustraído, con la cantidad de 320 euros por las gafas que le fueron inutilizadas, y con la cantidad de 90 euros por el importe del teléfono móvil marca Sony Xperia Z5 que le fue sustraído. Todas estas cantidades con el interés fijado en el artículo 576 LEC.

Condeno a Jose Luis al pago de las costas procesales.

Acuerdo el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza adoptada mediante auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid el 24 de enero de 2020 durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, debiendo respetarse en todo caso el límite previsto en el artículo 504.2 LECRIM respecto a la duración de esta medida cautelar, de la mitad de la pena efectivamente impuesta en esta sentencia'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Sobre las 23:15 horas del día 04/01/2020 Abelardo estaba trabajando como conductor de VTC en el vehículo marca Fiat con matrícula ....WYY, cuando recogió a unos clientes en la CALLE000 número NUM001 de Madrid. Estos clientes resultaron ser Jose Luis, español, con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales y a un menor de edad.

Cuando Abelardo llegó al lugar de destino que le habían indicado, en la CALLE001 n.º NUM002 de Madrid y se dispuso a cobrar por el servicio prestado, Jose Luis, actuando de común acuerdo con el menor que le acompañaba, y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se abalanzó desde el asiento del copiloto sobre Abelardo enseñándole una navaja, impidiéndole que se moviera mientras el otro varón, menor de edad, desde el asiento trasero lo agarraba por el cuello con la técnica del mataleón desencajándole los cristales de las gafas que Abelardo llevaba, y cuyo valor ha sido tasado en 320 euros. Mientras esto ocurría, los dos jóvenes proferían gritos y le decían que estuviera quieto y que le dieran el dinero y la cartera que portaba. Jose Luis, además de exhibir a Abelardo la navaja que portaba, llegó a ponérsela en el módulo, haciendo presión, aunque sin llegar a causarle lesión. Ante el temor que esta situación le generó, Abelardo accedió y entregó su cartera, el dinero de la recaudación y dos teléfonos móviles que portaba, uno de los cuales le pertenecía mientras que el otro era un teléfono de empresa. A continuación el joven, menor de edad que se encontraba en la parte de atrás del vehículo, salió del mismo. Abelardo le pidió a Jose Luis, que no se llevara su teléfono personal, y fue entonces cuando Jose Luis le dijo que agradeciera que no le habían pinchado, pidió que le diera las llaves del vehículo, salió del mismo y tiró las llaves bajo otro vehículo que se encontraba aparcado, marchándose del lugar.

La cartera que Jose Luis arrebató a Abelardo, contenía 60 euros, su DNI, su carnet de conducir, una tarjeta de crédito emitida por la entidad Caixa Bank, con número NUM003, una tarjeta llave de su coche, marca Renault, matrícula ....FGF, que ha sido tasada en 205,63 euros. También le arrebataron 80 euros procedentes de la recaudación.

El teléfono móvil propiedad de Abelardo era marca Sony, modelo Xperia Z5, cuyo valor ha sido tasado en 90 euros.

Posteriormente, a las 01:40 hora del día 05/01/20, Jose Luis, en compañía del menor de edad y de otra persona no identificada, se personó en el establecimiento DIRECCION000, situado en la CALLE002 nº NUM004 de Madrid y con el mismo ánimo, hizo uso ilícito de la tarjeta de la entidad bancaria Caixabank con numeración NUM003, propiedad de Abelardo, realizaron tres cargos por importe de 18,00€, de 4,00€ y de 18,00€ respectivamente'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Dª. ISABEL CAÑEDO VEGA, en nombre y representación de D. Jose Luis, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid (Juzgado de Refuerzo), de fecha 16 de junio de 2020, recaída en el Procedimiento Abreviado 112/20, por la que se condenó a Jose Luis como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas, se alza su representación que invoca los siguientes motivos de apelación:

1º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2º) Error en la valoración de la prueba.

3º) Infracción de precepto legal, en concreto, los arts. 242.1 y 242.3, en relación con el art. 28 CP.

4º) Infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 242.4 CP.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente como motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una 'total ausencia de pruebas' o una 'completa inactividad probatoria' ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio de la víctima de los hechos y de los agentes de la Policía Nacional que han comparecido en calidad de testigos.

La víctima de los hechos identificó al ahora acusado en la grabación que le fue exhibida correspondiente a lugar donde se hizo uso de la tarjeta de crédito sustraída. Dicho testigo observó con claridad en el momento en que se produjo la sustracción la vestimenta que portaba uno de los autores de los hechos, en concreto el que se colocó en la posición del copiloto. Desde el primer momento, el conductor del vehículo refirió con precisión y claridad la ropa que llevaba la persona que le intimidó con la navaja. A partir de estos datos, la inferencia que realiza la Magistrada a quoacerca de la intervención del acusado en los hechos es lógica y racional, máxime cuando la mera observación de la grabación permite constatar con claridad la coincidencia entre las prendas descritas por el denunciante y las que portaba el acusado en el establecimiento.

El recurrente trata de cuestionar la virtualidad probatoria de dicha testifical al considerar que no reúne los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo. A su juicio, el testimonio de dicho testigo no va acompañado de corroboraciones periféricas y no es persistente. Semejantes alegaciones no pueden ser acogidas.

En cuanto a la ausencia de corroboraciones objetivas, debe constatarse que la Policía, tras ser informada por Abelardo del uso que los autores de la sustracción habían hecho de la tarjeta sustraída, recabaron del establecimiento la oportuna grabación, a partir de la cual y a través de la vestimenta del ahora acusado se efectuó su identificación. El propio acusado no ha negado ser la persona que aparece en la grabación y que portara las prendas que allí aparecen. Además, tal como pone de relieve la sentencia de instancia, resulta especialmente significativo que en el establecimiento DIRECCION000 donde se hizo uso de la tarjeta se realizaran tres cargos por valor de 18, 4 y 18 euros, operación inexplicable si no fuera por la intención de los autores de eludir la introducción del pin de seguridad.

El testimonio de Abelardo es, además, persistente. Dicho requisito ha tratado de ser cuestionado por la defensa del recurrente aduciendo que dicho testigo no identificó fotográficamente a los autores. Semejante identificación negativa obedece, como dicho testigo ha reconocido, a que no vio con claridad la cara de los autores del robo, no obstante ver de forma diáfana la ropa que portaban, que en el caso del ahora acusado le llamó especialmente la atención pos sus características.

La declaración de los dos agentes de la Policía Nacional que han declarada es aséptica y objetiva: se limitan a recoger la grabación y a exhibirla a la víctima. No hay atisbo alguno de manipulación en la diligencia de identificación tal como la representación del recurrente trata de sugerir.

Por lo demás, la versión ofrecida por el acusado acerca de que se encontraba en el momento de los hechos con terceras personas carece de virtualidad exculpatoria dado que no identifica a dichas personas a las que ni siquiera propuso como testigos.

Se trata, pues, de una prueba que ha sido debidamente valorada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que declararon en el plenario, lo que llevó a la conclusión que los hechos ocurrieron en la forma en que la sentencia declara probados.

Los motivos relativos a un supuesto error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia deben ser, consecuentemente, rechazados.

A partir de dichos datos la subsunción de los hechos en el tipo de robo con intimidación y uso de armas del art. 237 y 242. 1 y 3 CP es correcta, como la consideración de la intervención del acusado en concepto de autor del art. 28 CP.

TERCERO.- El recurrente denuncia la inaplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 CP.

El subtipo atenuado de menor entidad de la violencia ha sido perfilado por la jurisprudencia. Así el Tribunal Supremo ha considerado por ejemplo, la STS 609/2013, 28 de junio: '... 1º 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

En el supuesto examinado, desde los parámetros señalados, la intimidación descrita en el relato de hechos probados puede considerarse relevante, y ello atendidos varios factores. En primer lugar, el acusado exhibió una navaja, a la vez que otro implicado, desde el asiento trasero, mediante la técnica de 'mataleón', agarraba por el cuello a la víctima. En segundo término, el acusado no se limitó a exhibir la navaja, sino que se la puso en el cuello haciendo presión, por mucho que no llegara a causarle lesión.

Dichos factores desplazan la aplicación del subtipo atenuado señalado.

El motivo debe ser rechazado.

Procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ISABEL CAÑEDO VEGA, en nombre y representación de D. Jose Luis, contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid (Juzgado de Refuerzo), de fecha 16 de junio de 2020, recaída en el Procedimiento Abreviado 112/20, y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.