Sentencia Penal Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 111/2006 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00044/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 003

ZARAGOZA

Rollo : 0000111 /2006

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000391 /2002

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 1 de DAROCA

SENTENCIA NUM. 44/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª Mª JESUS SANCHEZ CANO

En Zaragoza, a catorce de octubre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, el día 7 de octubre de 2010, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, la causa número 111/06, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Daroca (Zaragoza), seguida por el trámite de procedimiento abreviado, por un delito de estafa en concurso ideal medial con un delito societario, contra Anibal , mayor de edad, hijo de Alexandro y Faustina, nacido el día 13 de abril de 1951, natural de Castel Franco (Italia) y vecino de la localidad de Castel Bisbal, de estado civil casado y de profesión carnicero, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de agosto de 2010, representado por la Procuradora Sra. Visuales Marco y defendido por el Letrado Sr. Nivela Sainz. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular: D. Dionisio , representado por la Procuradora Sra. Latorre y defendido por la Letrada Sra. Ruiz Cortés y Ponente la Magistrado de esta Sección Dª Mª JESUS SANCHEZ CANO, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de sucesivas denuncias formuladas a instancia de D. Dionisio contra Anibal por presuntos delitos de estafa y societarios que fueron repartidas al Juzgado de Instrucción Número -1- de Daroca y motivaron la tramitación de las Diligencias Previas número 391/2002 por sendos delitos contra el denunciado y contra el que en su día llegaron a formularse sendos escritos de Acusaciones Provisionales. Abierto el juicio oral con remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal Número -4- de Zaragoza para su enjuiciamiento y fallo. El cual a instancia de parte acordó la remisión de las actuaciones de nuevo al Juzgado Instructor al entender que los hechos excedían de la competencia del Juzgado de lo Penal. Tras lo cual el Instructor lo remitió a la Sección de lo Penal de esta Audiencia y emplazamiento de las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 7 de octubre de 2.010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando el escrito de conclusiones provisionales, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1. 3º y 6º CP, estimando como responsable en concepto de autor el acusado Anibal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición de las penas de 6 años de prisión y accesorias legales y 12 meses de Multa a razón de 6 €/día con responsabilidad personal sustitutoria del art. 53 CP en caso de impago, e indemnización al perjudicado D. Dionisio en la cantidad de 57.030 € más los intereses legales del art 576 LEC y pago de costas procesales

TERCERO.- Por la Acusación particular en sus conclusiones definitivas se adhiere en cuanto a las agravantes a la petición del Ministerio Fiscal y retira la acusación contra Anibal por un delito societario, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1. 3º y 6º CP, estimando como responsable en concepto de autor el acusado Anibal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición de las penas de 6 años de prisión y accesorias legales y 12 meses de Multa a razón de 30 €/día con responsabilidad personal sustitutoria del art 53 CP en caso de impago e indemnización solidaria al perjudicado D. Dionisio en la cantidad de 60.101,21 € más los intereses legales y procesales desde la sentencia y pago de costas procesales.

CUARTO.- La defensa del acusado Anibal en igual trámite negó que los hechos enjuiciados sean constitutivos del delito de estafa que se le imputa y en su consecuencia, solicita su libre absolución con todos sus pronunciamientos legales inherentes y declaración de las costas de oficio.

Hechos

Valorando en conciencia las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Queda probado y así se declara que el acusado, Anibal , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de prisión comunicada decretada por Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 , y dedicado a la compraventa de ganado, en fechas comprendidas en el mes de abril del 2002, entró en contactos con Dionisio , a quien había conocido en fechas anteriores en una feria de ganado en la lonja de Zaragoza, y del cual sabía que tenía reses en propiedad que destinaba a la venta. Con tal finalidad, ambos concertaron la venta de 40 cabezas de ganado por un precio de 56.035,38 €, al entender Dionisio que Anibal le ofrecía las mejores condiciones y garantías suficientes.

SEGUNDO.- El día 18 de abril de 2002 Anibal se presentó en la granja de Dionisio , sita en la localidad de Fuentes de Jiloca (Zaragoza), se llevó con un camión las reses adquiridas y entregó en pago el cheque número 1090506071 de la Banca Toscana por importe de "cincuenta y seis mil treinta y cinco con treinta y ocho euros", cantidad expresada "en castellano", firmado por el propio Anibal a continuación del estampado mecanográfico de "CENTRALE DELLA CARNE SL". El citado cheque no pudo ser cobrado por el vendedor porque ingresado en la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Fuentes de Jiloca (Zaragoza), el 6 de mayo de 2002 fue devuelto por la Banca Toscana por "defectos de forma" en su extensión, al expresarse la cantidad en "español" en lugar de "italiano", debiendo pagar Dionisio una comisión de devolución de 30 €.

TERCERO.- Poniéndose en comunicación en reiteradas ocasiones Dionisio con Anibal para que le pagara lo que se le debía, éste les había contestado con evasivas, diciéndole que él había entregado ya las reses y no sabía quien las tenía y que "tampoco las había cobrado él". De este modo les entretuvo durante un tiempo. Pero, ante la insistencia del vendedor, finalmente le ofreció el libramiento de otros instrumentos de pago de la deuda. Y así el 7 de junio de 2002 Anibal emitió seis pagarés por un total de 57.000 €, los cinco primeros por importe de 10.000 €- con fecha de vencimiento respectivamente de 28 de junio, 29 de julio, 30 de agoto, 27 de septiembre y 28 de octubre- y el sexto de 7.000 €- con vencimiento el 28 de noviembre de 2002-, que entregó a Dionisio , de los cuales éste sólo cobró el primero por importe de 10.000 € y siendo devueltos los demás por inexistencia de fondos. En esta ocasión los pagarés habían sido emitidos a nombre de "Importadora y Explotadora de Carlet SL" y figuraban firmados únicamente por Anibal , como administrador de la referida mercantil.

CUARTO.- Los terneros vendidos por Dionisio y que no le fueron pagados, se sacrificaron posteriormente y así consta en las certificaciones de matancías correspondientes a dichas reses, que son emitidas por los mataderos del ganado y es práctica habitual que sean devueltas al vendedor por el comprador de las reses para que aquél pueda obtener la subvención oficial que tiene reconocida la DGA como cuota de sacrificio de reses.

QUINTO.- Previamente, en el mes de Julio del año 2000 Anibal había convenido con Urbano la venta de la totalidad de sus participaciones en la sociedad "Importadora y Explotadora de Carlet SL", que se instrumentalizó en sendas escrituras públicas de 26 de julio de 2000 de venta de participaciones y elevación a públicos de acuerdos sociales, nombrándose como administrador único a Anibal , y que no tuvieron acceso al Registro mercantil, tras su otorgamiento como practica habitual.

Fundamentos

PRIMERO.- El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, con el empleo de la plena soberanía valorativa que tiene el Tribunal sobre los presupuestos de hecho del enjuiciamiento (Art. 117. 3 C.E y 741 LECr.), con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E ., que como recuerda entre otras la S.T.S de 31 de enero de 2000 , significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, contrastada y ratificada en juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, debiendo de abarcar dos extremos prácticos, a saber, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado

En el presente caso, la prueba ha consistido tanto en la declaración del acusado y los testimonios de los testigos propuestos por las partes, vertidos todos ellos durante la celebración del plenario, como de la prueba pericial, que se da por reproducida, a instancias de la Acusación Particular, por haber fallecido el perito Sr. Marco Antonio , además de la documental que obra en las diligencias penales.

Así, la Sala considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado, Anibal , para lo cual ha tomado en consideración los testimonios del propio encartado, de los distintos testigos propuestos por las partes, que han depuesto todos ellos en la vista oral, y en especial, el del perjudicado, Dionisio , confirmado por la testifical de su hermano, Basilio , quienes en todo momento afirmaron que el encartado, quien les fue presentado en la lonja de Zaragoza como comprador de ganado, no les dijo que actuara como intermediario de ninguna empresa, pues de ser así hubieran reclamado a esta sociedad, sino que fue él mismo quien compró las reses, manifestando que el acusado siempre acudió solo a las negociaciones, que tuvieron lugar en la propia granja, así como posteriormente a la localidad de Calatayud (Zaragoza), donde pesaron el ganado, y que en ambos acontecimientos únicamente estuvieron los tres, es decir, los hermanos Basilio Dionisio y el acusado, Sr. Anibal . Asimismo, los citados testigos declararon que aceptaron la oferta del acusado porque les pareció la mejor y estuvieron de acuerdo en que fue Anibal quien extendió el talón, rellenándolo por completo, incluida la cifra del precio y firmándolo también él mismo; talón que, según reconocieron, les fue devuelto por estar la cantidad escrita en castellano, en lugar de en italiano. Igualmente, manifestaron que después de producirse la devolución del cheque, el acusado Sr. Anibal les dio otros cinco talones y que solo les pagó uno de ellos.

En relación con la declaración del perjudicado, este Tribunal considera oportuno recordar que de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, la declaración del perjudicado no sólo es, generalmente, necesaria para la formación del convencimiento del juzgador, sino que, además, de resultar incriminatoria, es suficiente por sí sola para destruir la presunción de inocencia y, basándose en ella, afirmar el juzgador el soporte fáctico del juicio de reproche penal, principalmente, si como ocurre en el supuesto de autos, las manifestaciones de los testigos se ofrecieron con aplomo, resultando convincentes y sin fisuras, existiendo persistencia en la incriminación, tanto en el momento de formular la denuncia ante los agentes de la Guardia Civil, que asimismo se ratificaron en el atestado en el acto del juicio, como en fase de instrucción y tal como consta en la documental que obra en los autos, en la vista oral que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2007, sobre estos mismo hechos y en la que no pudo ser juzgado el acusado por encontrarse en situación de rebeldía, así como durante el plenario, sin que haya quedado acreditada la existencia de causa alguna que permita tachar dicho testimonio.

Máxime, si como es el caso, estas declaraciones han sido corroboradas en algunos puntos por el testimonio del propio acusado, Anibal , el cual, si bien en relación con los hechos enjuiciados afirmó durante el plenario haber actuado como intermediario de la empresa "CENTRALE DELLA CARNE SL" y que el trato lo cerraron en un bar de Calatayud, estando presentes él mismo, el Sr. Dionisio y el Sr. Laureano , como persona de confianza de la empresa italiana en España, al ser preguntado por la Letrada de la Acusación Particular, entre otros extremos, reconoció dedicarse "desde siempre" a la compraventa de ganado y ser conocedor de este tipo de negocios, admitiendo que fue él quien rellenó el cheque en lo concerniente a la cifra en la que consistía el precio, haciéndolo en castellano, para después manifestar que el albarán lo redactó en italiano por ser ésta su lengua. Igualmente, este Tribunal ha tenido en cuenta que el Sr. Anibal , en la vista oral y a preguntas de la Acusación Particular, respondió ser cierto que emitió seis pagarés a nombre de la mercantil "Importadora y Explotadora de Carlet SL", empresa que aseguró era de su propiedad, aún a sabiendas, según él mismo declaró, de que solo disponía de capital para pagar uno de ellos, que efectivamente manifestó haberlo abonado con su propio dinero, aunque dijo haberlo hecho porque confiaba en que le pagaran a él para poder hacerse cargo de los demás.

Por otra parte, estima la Sala que también ha de otorgarse relevancia a la declaración del testigo Sr. Teodulfo , que en fase de plenario respondió a preguntas de la Acusación Particular que él también vendió ganado al acusado Sr. Anibal y que han interpuesto denuncia porque no les ha pagado. Cierto que tanto al ser preguntado por la Acusación Particular como por la Defensa manifestó que Anibal en esta ocasión actuó como intermediario de una empresa valenciana, pero este Tribunal entiende que según se desprende de la documental que obra en los autos, también es cierto que dicha empresa es la mercantil "Importadora y Explotadora de Carlet SL", propiedad del acusado y de la que el Sr. Anibal es administrador único, tal y como él mismo afirmó en la vista oral.

Además, este Tribunal ha valorado la prueba pericial que obra en los autos y que se dio por reproducida en la vista oral por haber fallecido el perito Don. Marco Antonio , debiendo resaltar que en su momento, en el acto del juicio celebrado el 8 de marzo de 2007 y a preguntas del Presidente de la Sala, respondió que el Sr. Anibal actuaba como intermediario y por cuenta propia, haciéndolo en calidad de intermediario durante cuatro o seis años, en tanto que en los dos últimos años compraba directamente, declarando también que generalmente, cuando se trata de empresas italianas, viene gente de allí a nuestro país a comprar y son ellos los que gestionan la operación

También ha sido determinante la prueba documental que obra en las diligencias penales, la cual ha sido valorada en su conjunto por la Sala, destacando el albarán de la factura de la operación de compraventa de los terneros que aparece redactado en italiano y que figura como Anexo 1 de la denuncia formulada por Dionisio ante la Guardia Civil (folio nº5), así como el talón de la Banca Toscana, en el cual puede verse como la cantidad fue redactada en español (folio nº6) y los Anexos a las Guías de Origen y Sanidad pecuarias expedidas para la realización del transporte de los terneros vendidos, en los que figuran los documentos de identificación para bovinos de cada cabeza de ganado (folio nº8), junto con los certificados de matancía, en los que aparecen los mismos documentos de identificación para bovinos que en la documentación del Anexo 3 (folios del 9 al 17). Igualmente importantes a los efectos del presente procedimiento resultan, entre otros documentos, el acta del juicio de 8 de marzo de 2007 y la Sentencia de 23 de marzo de 2007 dictada por esta misma Sala .

SEGUNDO.- Realizadas las puntualizaciones anteriores, hay que decir que los hechos que se declaran probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.3 y 6 CP, cometido por el acusado, Anibal .

Dicho esto, la Sala considera conveniente realizar algunas consideraciones previas en relación con el delito de estafa por el que viene siendo acusado el encartado, y ello, para mejor sistemática de la presente resolución.

Así, por lo que respecta al delito de estafa se enumera por la jurisprudencia como requisitos del mismo la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, o acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3 ; y 267/2003 de 24.2 ) y puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero. "El engaño" según la doctrina jurisprudencial se trata de "cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro". Es preciso que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y dolosos de la estafa, es integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Por otra parte, es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados "contratos criminalizados". Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 , 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena de que el hecho se encuentra inmerso de lleno en el delito.

Sin embargo, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. Tengamos en cuenta que el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Luego, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). Es decir, el engaño, como factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Así, lo fundamental es la actitud del sujeto activo, de tal manera que si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

En consecuencia, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 y de 12 de julio de 2.001 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que "en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación".

Señala asimismo la STS. de 6 de julio de 1.999 que "a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes, por ejemplo, como aquí sucedió, adquieren mercancías en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al suministrador de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el «engaño bastante» requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado".

En otro orden de consideraciones y respecto al subtipo agravado del art. 250.1.3° del C.P , debe recordarse que, según la S.T.S. de 30-6-2006 , la aplicación de este subtipo agravado está reservada a los supuestos en que, además del engaño previo definidor de la estafa o la confianza vulnerada en la apropiación indebida, ésta y aquél se materialice en un cheque, pagaré o letra de cambio, instrumentos de crédito a los que la confianza y seguridad de las relaciones mercantiles les otorga un valor y una credibilidad como medios de pago, que se lesiona cuando quedan instrumentalizados en una operación más compleja de una estafa o apropiación indebida.

Por último, en cuanto respecto al subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (art. 250.1.6° del C.P .), expresan las S.T.S. de 23-5 y 16-3-2007 que el importe para el acogimiento de esta figura agravada la jurisprudencia lo sitúa en la cantidad de 36.060,73 euros.

TERCERO.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial antes referida este Tribunal ha de concluir que nos encontramos en presencia de un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, al haber quedado acreditado que el acusado, Anibal , actuó en todo momento como comprador de ganado y así se ganó la confianza de Dionisio , fingiendo solvencia, amparándose en que hacía tratos con otros ganaderos y en que conocía al veterinario Don. Marco Antonio - hasta el punto de haber comprado y vendido a clientes suyos e incluso "haber ido en su nombre", según él mismo relató en el juicio de 8 de marzo de 2007 (pág. 25 del acta), donde declaró en calidad de perito-, al mismo tiempo que ofrece al Sr. Dionisio un mejor precio y unas más ventajosas condiciones de pago, girando el talón a quince días, en lugar de a los 30 días habituales en este tipo de transacciones y consiguiendo así que acepte la oferta y que le haga entrega de los cuarenta terneros, sin que en ningún momento tuviese intención de pagar el precio convenido, que ascendía a la cantidad de 56.035,38 €, o en todo caso, con conocimiento de la imposibilidad de su abono.

La falta de intención de hacer frente al abono de las cuarenta cabezas de ganado, que constituye el engaño precedente y criminaliza todo el negocio, se deduce de la pluralidad de indicios lógicos que aparecen a lo largo de la instrucción y del plenario. Con carácter previo, recordaremos que la doctrina jurisprudencial exige respecto de la llamada prueba indiciaria los siguientes requisitos: Ha de tratarse de (1) Indicios plurales, (2) de naturaleza inequívocamente acusatoria; (3) absolutamente acreditados y (4) que de ellos fluya de una forma natural o conforme a la lógica de la reglas de la experiencia humana, las consecuencias dubitadas como la participación de los acusados en los delitos que les atribuye la acusación. Además de contener la resolución la explicitación del razonamiento a partir del cual partiendo de los indicios probados se llega a la convicción de la participación de que los acusados han realizado la conducta tipificada como estafa.

Centrándonos ya en el enjuiciamiento de los hechos y a la vista de lo actuado, la Sala considera que, por un lado, este propósito inicial se infiere del hecho de que el acusado, Anibal , tal como sostuvieron los hermanos Dionisio Basilio en el juicio oral y como el propio acusado reconoció durante la vista, rellenó el talón en lo concerniente al importe acordado por la compraventa de las cuarenta cabezas de ganado y lo hizo expresando la cantidad en castellano, en lugar de en italiano, lo que motivó su devolución, y sin que, en este punto, puedan resultar creíbles para la Sala las explicaciones del acusado, que declaró durante la vista, que no sabía que tenía que poner la cifra en italiano, toda vez que el Sr. Anibal , previamente, en la fase de plenario había asegurado que desde siempre se ha dedicado a la compraventa de ganado, que conoce perfectamente como funciona este negocio y que ha trabajado habitualmente con empresas italianas. Igualmente, entiende la Sala que el dato de que el encartado rellenase el cheque con la cantidad en castellano concuerda mal con el hecho de que el Sr. Anibal redactase en italiano la factura expedida por el vendedor, Sr. Dionisio por la compra de los terneros, máxime si como el propio encausado dijo en la vista oral lo hizo en italiano porque es ésta su lengua, dando a entender que por ese motivo lo más lógico es que se exprese en el mencionado idioma. Y precisamente, por ello, porque el acusado ostenta la nacionalidad italiana y en consecuencia, lo normal es que se encuentre más cómodo expresándose en el idioma italiano, no alcanza a comprender este Tribunal la razón que llevó al acusado a rellenar la cifra en español en un cheque proveniente de una entidad bancaria italiana y redactado enteramente en italiano, como no sea otra que la de no cumplir con su obligación de pago.

De todo lo cual se desprende, a juicio de este Tribunal, que cuando Anibal rellenó el cheque en castellano era conocedor de que debía redactarlo en italiano y que si lo hizo en castellano fue con evidente intención de que el referido efecto mercantil no pudiera hacerse efectivo por el vendedor y a sabiendas de que sería devuelto por la Banca Toscana, como así ocurrió, por defecto de forma, después de haber sido depositado en la entidad bancaria CAJA INMACULADA de la localidad de Fuentes de Jiloca (Zaragoza), y con una comisión de devolución de treinta euros a cargo del perjudicado, Dionisio .

De otro lado, que Anibal desde el primer momento tenía el firme propósito de no cumplir con la obligación de pago del precio pactado por la compraventa de las reses, que como comprador tenía a su cargo, lo acredita el hecho de que el acusado introdujo en el momento de redactar la factura otra empresa, la mercantil italiana "CENTRALE DELLA CARNE SL", que igualmente figura en el cheque como librador, de la que el vendedor no tuvo conocimiento previo, estando en la creencia de que el encartado era el comprador, habida cuenta que fue con él con quien mantuvieron todas las negociaciones y a quien entregaron las reses, sin intervención de ningún tercero en nombre de la susodicha empresa italiana, motivo por el cual siempre reclamó al Sr. Anibal y resultando claro que de haber sabido que éste era un simple intermediario, se hubiera dirigido contra el verdadero comprador; todo lo cual se desprende de la declaración del perjudicado, Dionisio , que ha sido corroborada durante el juicio por el testimonio de su hermano, Basilio . En consecuencia, si Anibal introdujo en la escena a esta empresa indudablemente fue para crear un estado de cosas que le permitiera quedar exento de toda responsabilidad cuando, como era de esperar, el vendedor, al serle devuelto el cheque, le reclamara el pago del precio.

A todo ello se suma que en el momento en que el Sr. Dionisio le reclama el pago del precio pactado por la compraventa de los terneros, el encausado le contesta con evasivas, dándole largas, llegando hasta el extremo de librar el Sr. Anibal , aún a sabiendas de que no tenía dinero, según él mismo admitió en el juicio oral y que por consiguiente, no iba a poder hacer frente a la deuda, seis pagarés por la cantidad total de cincuenta y siete mil euros, esta vez a nombre de la mercantil de su propiedad "Importadora y Explotadora de Carlet SL", de los cuales solo satisfizo con su propio dinero, tal como el propio Anibal dijo en el plenario, el primero de ellos, de vencimiento el 28 de junio de 2002 y por una cantidad de diez mil euros, y perjudicándose finalmente los otros cinco. En este punto, la Sala no puede sino rechazar los argumentos del acusado, según el cual, emitió los pagarés a nombre de su empresa y los pagó con su propio dinero en espera de que la mercantil italiana le remitiera la cantidad que se le adeudaba al Sr. Dionisio y debido a las constantes amenazas que recibía por parte de los hermanos Dionisio Basilio , las cuales, dicho sea de paso, afirmó no haber denunciado, estimando más bien este Tribunal que estas dos circunstancias, es decir, que el Sr. Anibal librara los referidos pagarés a nombre de una empresa de la cual era propietario y administrador único y que pagara con su propio dinero el primero de los pagarés, constituyen asimismo claros indicios de que el encartado actuó como comprador de las reses que le vendió el ganadero Dionisio , en tanto que no resulta verosímil que alguien que actúe como simple intermediario se haga cargo con su propio patrimonio de las deudas de la sociedad para la que realiza funciones de intermediación.

Por último y a mayor abundamiento, del testimonio del testigo Don. Teodulfo se infiere que el encartado se ha dedicado a negocios similares en el mismo ramo a través de la empresa "Importadora y Explotadora de Carlet SL". Así, el referido testigo declaró en la vista oral que vendió ganado a esta empresa, propiedad como ya hemos dicho del Sr. Anibal , y que no les ha pagado, motivo por el que interpuso la correspondiente denuncia, estando los hechos pendientes de enjuiciamiento.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, queda claro, por tanto, que se cumple el requisito de engaño antecedente que compone el tipo penal de la estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador del acusado para aprovecharse del patrimonio ajeno, estando la maniobra defraudatoria revestida de apariencia de seriedad y realidad suficientes, tanto en abstracto como en relación con el supuesto concreto que nos ocupa. Ciertamente, a juicio de esta Sala, el ardid urdido por Anibal tiene la suficiente entidad como para actuar como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, consistente en el supuesto de autos, en la entrega por parte del vendedor, Sr. Dionisio , de cuarenta cabezas de ganado, atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado. Precisamente, en relación con el estafado, no puede olvidarse aquí que el perjudicado, Dionisio , regenta una explotación ganadera en la localidad de Fuentes de Jiloca (Zaragoza) y que por su profesión, lo más natural es que no sea un experto en los requisitos y formalidades de los efectos mercantiles, razón por la cual no pudo darse cuenta de que era objeto de engaño cuando le fue entregado por el acusado el talón de la Banca Toscana con la cifra escrita en castellano, ni percatarse de que el mencionado cheque no cumplía con el requisito formal de estar redactada en el idioma italiano.

Como tampoco puede perder de vista este Tribunal que las negociaciones y la propia formalización de la compraventa tuvieron lugar en el medio rural y en el ámbito del comercio de ganado, donde, además del precio y las condiciones de pago, lo realmente determinante a la hora de formalizar las transacciones son las personas. De ahí que Dionisio aceptara la oferta, persuadido por la fingida apariencia de seriedad y solvencia en la que, como ya hemos visto, se escudó el acusado y debido a que éste le ofreció el mejor precio y las condiciones de pago más ventajosas.

Luego, el engaño provocado por el Sr. Anibal en el vendedor Sr. Dionisio es asimismo esencial, estando claro que le llevó, ante el desconocimiento o conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente, a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad, formalizando la compraventa con el acusado, en cuya virtud se produjo el traspaso patrimonial, que a la sazón constituye otro de los elementos requeridos por el tipo penal de la estafa y que consistió en la entrega de las reses al encartado, ocasionando directamente al perjudicado un daño patrimonial, al quedarse sin dinero y sin ganado.

Por otra parte, la existencia de ánimo de lucro por parte de Anibal es algo que queda fuera de toda duda a juicio de este Tribunal, en primer lugar porque es un hecho probado que fue el encartado quien negoció y formalizó la compra de las reses y quien se las llevó de la granja del Sr. Dionisio y en segundo término porque los terneros fueron efectivamente vendidos y posteriormente sacrificados, como se demuestra con la documental que obra en las diligencias penales y que según se desprende del resultado de la prueba pericial, los manda el matadero al ganadero directamente o los entrega al comerciante, que ordena el sacrificio y recibe el precio de la venta, para que el primero pueda cobrar la subvención oficial que tiene reconocida la DGA como cuota de sacrifico de reses.

En este orden de consideraciones, entiende la Sala que igualmente existe nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado, habiéndose representado el Sr. Anibal las consecuencias de su conducta engañosa, es decir, el desprendimiento patrimonial que conllevó la entrega de las reses por parte del Sr. Dionisio y el consiguiente perjuicio en el patrimonio del perjudicado, que nunca percibió el precio que en contraprestación habían acordado con el acusado que le sería abonado.

Sentadas las anteriores consideraciones, considera este Tribunal que en el caso de autos concurren cada uno de los requisitos anteriormente reseñados: existe engaño precedente, el mismo es bastante, ha originado un error y el consiguiente traspaso patrimonial, con el consiguiente ánimo de lucro y el nexo ente el engaño y el perjuicio, elementos, todos ellos, y sobre todo el elemento subjetivo del tipo de lo injusto, que han sido debidamente explicados a lo largo de la fundamentación jurídica.

QUINTO.- En cuanto al subtipo agravado del art. 250.1.3° del C.P , es evidente que los hechos enjuiciados quedan subsumidos en el tipo penal, toda vez que el engaño ha quedado materializado en el cheque de Banca Toscana que el acusado entregó a Dionisio y en el que aquél hizo constar en castellano la cifra correspondiente al precio de las reses, cuando debía de haberse rellenado en italiano y siendo devuelto por tal motivo por la entidad bancaria, al apreciar el referido defecto de forma.

Por último, en cuanto respecto al subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación( art. 250.1.6° del C.P .), siendo que el valor de lo defraudado asciende en el presente caso a 56.035,38 € y resultando que el importe para que acogimiento de esta figura ha sido fijado por consolidada jurisprudencia en la cantidad de 36.060,73 euros, resulta incuestionable que en el supuesto de autos concurren los requisitos necesarios para que este Tribunal aprecie la pretendida agravación.

SEXTO.- De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor Anibal , quien llevó a cabo las acciones descritas en el tipo penal aplicado, según la interpretación jurisprudencial de los mismos, tal y como quedó expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SÉPTIMO.- En lo que se refiere a las penas a imponer al acusado, el artículo 250.1 del Código Penal , sanciona esta conducta con penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Así las cosas, a la hora de establecer la pena a imponer al encartado, este Tribunal ha procedido a ponderar la gravedad del hecho, para lo cual se ha de tener en cuenta que en este caso la estafa se ha producido mediante cheque y que la suma defraudada supera los 56.000 €, a lo que se añade la insistente y contumaz voluntad del acusado para sustraerse no solo de las consecuencias jurídico económicas derivadas del impago de las cantidades adeudadas a Dionisio por la venta del ganado, llegando a girar, ante las reiteradas reclamaciones de éste, seis pagarés a sabiendas de que no tenía dinero para pagar más que uno de ellos.

Por todo ello, aplicando estas normas al caso que nos ocupa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta las circunstancias que rodean al caso, la Sala considera que debe imponerse a Anibal la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y además, la pena de MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS, con eventual aplicación del art.53 CP en caso de impago, ante la inexistencia de acervo probatorio que permita acreditar la situación económica del acusado, por lo que se atiende a una extensión mínima de la cuantía de la multa, sin que se imponga en la extensión ínfima, pues tales límites ínfimos quedan relegados para los casos de penuria acreditada, lo que no acaece

Para el cumplimiento de las condenas privativas de libertad, en su caso, será de abono al condenado, la totalidad del tiempo de detención o prisión preventiva, sufridas a resultas de esta causa.

OCTAVO.- Dispone el art.116 del Código Penal , que toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. Lo que se corresponde con el art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al disponer que de todo delito o falta puede nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

La responsabilidad civil derivada de infracción penal tiene el contenido que establece el art. 110 del C. Penal .

1º La restitución.

2º La reparación del daño.

3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

En este punto, hemos de recordar que en materia de concreción del verdadero alcance de la responsabilidad civil ex delicto, el principio esencial es el de la restitución o reparación in natura, ya seguido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de Febrero de 1959 y 31 de Marzo de 1955 , y que puede considerarse definitivamente consagrado a partir de la sentencia del alto Tribunal de 3 de Marzo de 1978 . Y ello porque la responsabilidad civil ex delicto ha de atender, en primer lugar, dada la gradación que se desprende del actual art. 110 del Código Penal , a la reposición de la cosa al estado que tenía antes del hecho punible, pues siendo su finalidad primordial restaurar el derecho quebrantado del titular, el mejor camino para ello es restituir las cosas objeto de la lesión antijurídica al ser y al estar que tenían cuando dicha lesión se efectuó. De ahí que la indemnización de perjuicios tenga siempre un carácter subsidiario respecto al de la reparación in natura ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 1973 y 7 de Junio de 1983 ). Como ya decía, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1994 , "la indemnización de los daños y perjuicios (aquí, la derivada del art. 110 del C.P . y ss.) no es sino el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado, y por ello, la reparación tiene que ser total, para restablecer el equilibrio y la situación anterior al evento, de suerte que el perjudicado resulte indemne".

En definitiva, la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados del comportamiento del condenado supone, en nuestro ordenamiento jurídico, la obligación de una restitutio in integrum, principio éste que se traduce, en expresión de la doctrina, en que el perjudicado tiene derecho a que sus esferas jurídicas, patrimonial y extrapatrimonial, queden plenamente restauradas y repuestas al umbral de la indiferencia económica, esto es, a un ser y estado idéntico o equivalente al que presentaban en el instante inmediatamente anterior al que sobrevino el evento. Y esta reparación íntegra comprende tanto el menoscabo o pérdida sufridos, cuanto las ganancias dejadas de obtener o lucro cesante.

En atención a lo expuesto y atendiendo a la cuantía del perjuicio sufrido por el perjudicado, que además de no haber visto satisfecho el precio de las cuarenta cabezas de ganado, debió atender a los gastos de devolución de los efectos mercantiles girados por el acusado, la Sala acuerda que Anibal deberá indemnizar a Dionisio en la cantidad de 57.030 euros más los correspondiente intereses legales.

NOVENO.- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y articulo 240.2 de la LECrim , procede imponer a Anibal el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Anibal , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.3º y 6º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS, con eventual aplicación del art.53 CP en caso de impago.

Para el cumplimiento de las condenas privativas de libertad, en su caso, será de abono al condenado, la totalidad del tiempo de detención o prisión preventiva, sufridas a resultas de esta causa.

2º.- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado, Anibal , deberá indemnizar a Dionisio en la cantidad total de 57.030 € (CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA EUROS), más los intereses legales correspondientes.

3º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Anibal al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la M.I. Sra. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.