Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 48/2011 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN DE REFUERZO

SENTENCIA núm. 44/11

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Presidente

Juan Pedro Yllanes Suárez

Magistrados

Catalina Moragues Vidal

Migue Ángel Arbona Femenia

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Palma, veintiocho de febrero de 2011

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección de Refuerzo de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de

procedimiento abreviado número 440/10, procedentes del Juzgado de lo Penal número 4 de Palma, rollo de esta Sala núm.

48/11, incoada por seis delitos de robo con intimidación, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de

fecha 23 de diciembre de 2010 por el procurador D. José Francisco Rodríguez Rincón, en nombre y representación de Urbano , admitido a trámite el día 24 de enero de 2011, siendo recibidas las actuaciones en esta Audiencia el 11 de febrero

de 2011, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 23 de diciembre de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Urbano como responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas, de los artículos 237 y 242-1º y 2º, todos del Código Penal , concurriendo las agravantes de reincidencia del artículo 22-8º y de disfraz del número segundo del mismo artículo, y la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º , a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, de los artículos 237 y 242-1º y 2º, todos del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22-8º y la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, en grado de tentativa de los artículos 237, 242-1º y 2º, 16 y 62, todos del Código Penal , concurriendo las agravantes de reincidencia del artículo 22-8º y de disfraz del número segundo del mismo artículo, y la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º , a la pena de veintiún meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a los titulares de la farmacia "María Apolonia Salvá" en la cantidad de 1.800 euros, de la sucursal de "Viajes Halcón" de la calle Jaime Balmes en 212 euros y del salón de juegos "Recreativos Marratxí, S.L." de la calle Aragón, 235, en 997 euros, más los intereses legales que produzcan dichas cantidades conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siéndole de abono, conforme al artículo 58 , el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, es decir desde el día 6 de agosto de 2010 en adelante, con expresa imposición de las costas causadas. Se absuelve a Urbano de los dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1º y 2º , en relación a la farmacia de Casiano y del salón de juegos "Top Games" de que se le acusa con todos los pronunciamientos favorables".

SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso, habiéndose tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

La sentencia de instancia declara como tales los siguientes:

"PRIMERO: En fecha 30 de julio de 2010, sobre las 16,10 horas, Urbano acudió a la farmacia, propiedad de Crescencia , sita en la calle Alfonso el Magnánimo de Palma, llevando aquél un cuchillo, de una hoja de unos 12,5 centímetros de longitud, y apuntando con el mismo a la empleada del local, Lorena , le exigió que le diese dinero y medicamentos, tales como viagra y tranquimazines, asustándose Lorena , al creer que iba a pincharle con el cuchillo, motivo por el que le entregó el dinero que había en la caja, 1.100 euros, así como varias cajas de viagra y tranquimazines, marchándose del lugar una vez conseguido su objetivo. Los medicamentos fueron, posteriormente, encontrados en el domicilio del acusado, siendo devueltos a su legítimo titular, no así el dinero.

SEGUNDO: Urbano , en fecha 3 de agosto de 2010, sobre las 17,45 horas, guiado por el mismo propósito y portando unas gafas de sol y una camiseta en la cabeza, para no ser identificado, acudió a la agencia de viajes de "Viajes Halcón", sita en la calle Jaime Balmes de Palma. A la dependienta del local, Visitacion , que se encontraba hablando por teléfono, le exigió que colgase el teléfono, al tiempo que Urbano sacó el mismo cuchillo de entre sus ropas, y lo exhibió con la punta del mismo dirigido hacia Visitacion , acercándoselo al cuerpo y diciéndole que le diese el dinero que tenía y que "si chillaba le rajaba", asustándose mucho ésta por dicho motivo, consiguiendo que le entregase 212 euros. Durante el tiempo que Urbano estuvo en el local, apuntaba con el cuchillo a Visitacion y se lo acercaba, enfadándose porque el dinero que le entregó ésta le dio le parecía poco. Cuando se marchó de la agencia de viajes, Urbano , de nuevo, le insistió a Visitacion que "como al salir chilles, vengo y te rajo", apuntándole con el cuchillo.

TERCERO: Asimismo, sobre las 12 horas del 5 de agosto de 2010, Urbano acudió al local de juegos "Recreativos Marratxí, S.L., sito en la calle Aragón, nº-235, entrando al local Con la cara tapada por una capucha de un jersey y con unas gafas de sol puestas, con la finalidad de no ser identificado, y guiado por el mismo propósito, sacó el mismo cuchillo empleado en actos anteriores, y se lo exhibió a la empleada Inocencia , exigiéndole que cerrara la puerta del local, al tiempo que le decía, apuntándole con el cuchillo, "no chilles, si no te hago algo", le exigió que le entregase el dinero que tenía, mientras le acercaba el cuchillo hacia la empleada, asustándose ésta al pensar que iba a clavarle el cuchillo. Visitacion le entregó 997 euros, dinero que no ha sido recuperado.

CUARTO: Nuevamente, en fecha 6 de agosto de 2010, sobre las 11,45 horas, Urbano , con la misma finalidad, entró en el salón de juegos "Deu Meu", ubicado en la calle Son Gubert de Palma, le pidió a la empleada del salón de juegos, Virtudes si podía ir al baño, una vez en el mismo, Urbano se tapó la cara con un pañuelo y se puso una gorra en la cabeza, para no ser identificado, salió del servicio y sacó el mismo cuchillo de entre sus ropas, poniéndolo a la altura del pecho de Virtudes , mostrándole la punta del mismo. A Virtudes le dio tiempo a pulsar el botón de la alarma de seguridad, momento en que Urbano se enfadó y acercó el cuchillo al cuello de la dependienta. Urbano cogió 520 euros de la caja registradora, mientras con la otra mano apuntaba con el cuchillo a Virtudes . A los pocos minutos, Urbano fue identificado en los alrededores del local por agentes de la policía nacional, recuperándose el dinero que había cogido.

QUINTO: El día 24 de julio de 2010, sobre las 5,20 horas, una persona no identificada, sin que conste que sea el hoy acusado, entró en la farmacia propiedad de Casiano , sita en la calle Balanguera, y exhibiendo un destornillador pidió dinero y medicamentos, tales como viagra y tranquimazines, consiguiendo que una empleada le diese 40 euros. Casiano se enfrentó a dicha persona, logrando que aquélla se marchase de la farmacia, dejando el dinero y los medicamentos.

SEXTO: El día 27 de julio de 2010, sobre las 17,30 horas, otra persona no identificada, sin que exista suficientes elementos para entender que ésta es Urbano , entró en el local de juegos "Top Games", localizado en la calle Francisco Martí Mora de esta ciudad, portando una sudadera con capucha y unas gafas de sol, y un destornillador en una mano, con el que se dirigió hacia la empleada Marisa , a la que le exigió que le entregase el dinero que tenía en la caja. Marisa , muy asustada, le entregó los billetes grandes que había en la caja, marchándose del lugar con 170 euros, no recuperados.

SÉPTIMO: Urbano cometió los hechos, relacionados en los números 1 a 4 de estos hechos probados, como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes, tales como cocaína, MDMA y tranquimazines, de forma que tenía mermadas, sin quedar anuladas, sus facultadespsicofísicas.

OCTAVO: El acusado, con anterioridad de los hechos descritos, ha sido condenado, entre otras causas, por sentencias firmes de fechas 23 de marzo de 2009, por delito de robo con fuerza en las cosas, de 20 de octubre de 2009 , por el mismo delito.

NOVENO: Urbano ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el día 6 de agosto de 2010, dictándose Auto de prisión preventiva por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma en la misma fecha.

DÉCIMO: Al acusado, tras los hechos, le fueron intervenidos 1.600,72 euros, provenientes de los mismos, así como medicamentos, tales como viagra y tranquimazines. Hechos que se declaran probados."

hechos que se aceptan y dan por reproducidos en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO . Varios argumentos sostienen la discrepancia del acusado con la sentencia de instancia y se concretan en la infracción de precepto legal, por la no apreciación del subtipo privilegiado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal , en relación con la vulneración del principio acusatorio; por la no apreciación de la circunstancia atenuante analógica de haber confesado la infracción a las autoridades y por la indebida apreciación de la circunstancia agravante de disfraz. En relación al motivo nuclear de impugnación de la sentencia, invoca la defensa de Urbano la vulneración del principio acusatorio ante la redacción de los hechos probados de la resolución de instancia, al interpretar que el Juez de lo Penal, cuando describe como era empleado el cuchillo por el autor en los cuatro atracos en los que está probada su participación aumenta la gravedad de la conducta reprochable, cuando en los escritos de conclusiones se empleaban los verbos exhibir o esgrimir, al relatar que se apuntaba con el cuchillo a las víctimas o que se les acercaba al cuerpo. Ninguna vulneración del principio acusatorio cabe apreciar cuando el Juez "a quo", con sustento en la prueba practicada, en perfectas condiciones de contradicción y garantizando la defensa del acusado, precisa en su relato cual fue el uso que del arma blanca que llevaba hizo Urbano al cometer los hechos que se han declarado probados, desde el momento en que rellena el significado del verbo esgrimir, al detallar lo que las empleadas relataron en la vista oral, pues esgrimir significa, en su primera acepción "jugar y manejar la espada, el sable y otras armas blancas, reparando y deteniendo los golpes del contrario, o acometiéndole" y descartado que Urbano con su actitud se entregara a la práctica del arte o deporte de la esgrima, resulta indiscutible que acometió, sin llegar al contacto físico, a sus escogidas víctimas con el cuchillo, arma de indiscutible poder vulnerante, por lo que la descripción que en el relato de hechos hizo el Juez de lo Penal, con absoluto respeto del principio acusatorio, cumplió la función de llenar de significado el verbo empleado para describir la conducta del acusado.

Vinculada con tal reproche a la tarea judicial aparece la alegación de la infracción de precepto legal por la indebida apreciación de la menor entidad de la intimidación a que se refiere el artículo 242.3 del Código Penal . No le falta razón a la defensa del recurrente cuando alude a diversas sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de las distintas Audiencias Provinciales en donde el empleo de armas reforzando la intimidación no impide la aplicación de la figura atenuada del número tercero del artículo 242 , y basta con que nos remitamos a las que se expresan en el escrito de recurso, si bien también hemos de añadir que la lectura del fundamento en el que el Juez "a quo" razona los motivos que le mueven a estimar que no cabe privilegiar la conducta de Urbano en el sentido interesado por su defensa constituye un perfecto ejemplo de motivación de la respuesta jurisdiccional, sin que quepa predicar de la tarea desarrollada la de dejar sin la adecuada respuesta en derecho a las pretensiones de la parte que hoy impugna la resolución. Decimos lo anterior porque junto con la doctrina que resuelve la casuística que en hechos calificables como delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso puede darse, aparece la STS 207/2006, de 7 de febrero que establece un criterio general a seguir en la revisión de la decisión de instancia cuando prevé que "En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP , como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( SSTS de 22/5/00 [RJ 2000, 5752 ] y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [RJ 2000, 5236 ] ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [RJ 2001, 7844 ] )". Si trasladamos esta doctrina a los hechos en los que participó el acusado, convendremos con la resolución de instancia en que la cuantía de lo sustraído - 1.100, 212, 997 y 520 euros - no nos sitúa ante un escaso botín y un correlativo perjuicio patrimonial de menor entidad, del mismo modo que no podemos compartir que la intensidad de la coacción fuera de leve trascendencia cuando, tal y como se explica de forma gráfica en el extenso fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, se producen cuatro episodios en los que se selecciona a mujeres que están solas al frente de diferentes negocios y se esgrime un cuchillo de notables dimensiones para anular cualquier oposición. Tales empleos del arma blanca, de elevado poder vulnerante, y la final advertencia anulando cualquier reacción, son demostrativas de una reforzada energía criminal para obtener el importante botín del que Urbano se apoderó y justifican la razonada y motivada decisión - ajustada a derecho - del juzgador de instancia que debe ser, en consecuencia, plenamente ratificada.

SEGUNDO . La segunda infracción de precepto legal se vincula a la no apreciación en la instancia de la circunstancia atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades, con sustento en los artículos 21.6 y 21.4 del Código Penal . Como bien se precisa en el escrito de recurso Urbano reconoció su participación en alguno de los hechos que eran objeto de investigación en su declaración como imputado, folios 153 a 155 de las actuaciones, si bien trató de minimizar la intimidación reforzada con el cuchillo y evitó dar detalles escudándose en que iba muy drogado, mientras que, al folio 41, en las dependencias policiales el acusado se negó a declarar, lo que motivó que hubieran de practicarse numerosas diligencias de reconocimiento, por lo que cuando declaró en sede judicial, Urbano era perfectamente consciente de que había sido identificado por varias de sus víctimas. La STS 131/2010 de 18 de enero resume las exigencias del la circunstancia atenuante de confesión a las autoridades de la infracción concluyendo: "1.- La atenuante de confesión, prevista en art. 21.4º del Código Penal tiene por finalidad un tratamiento más favorable para quien facilita la investigación del delito dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la Justicia Penal (Sª 587/2005 de 28 de abril). El legislador condiciona su apreciación al cumplimiento de ciertos requisitos que a partir de la previsión legal del art. 21.4º del Código Penal , la jurisprudencia viene concretando y que son: 1) que haya un acto de confesión de la infracción; 2) que el sujeto de la confesión sea el culpable; 3) que la confesión sea veraz en lo sustancial; 4) que se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) que la confesión se haga ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) que concurra el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante (SS. entre otras muchas, 179/2007, de 7 de marzo; 544/2007, de 21 de junio; 397/2008, de 1 de julio; 755/2008, de 26 de noviembre, y 790/2008, de 18 de noviembre )". Baste dicha doctrina jurisprudencial para descartar que el contenido de la declaración ante el juzgado instructor del hoy recurrente llene los requisitos reclamados por tan pacífica y reiterada doctrina, ni aún para apreciarla por la vía de la analogía pues, como señala la resolución referida, no cabe elaborar atenuantes incompletas por la vía analógica cuando falta uno de los requisitos esenciales para apreciar la invocada. La necesaria consecuencia es la de desestimar el segundo motivo de discrepancia con la resolución.

TERCERO . La tercera infracción se sostiene sobre lo que se califica como indebida apreciación de la circunstancia agravante de disfraz en tres de los delitos por los que Urbano fue condenado. Remitiéndonos a los ordinales segundo, tercero y cuarto de los hechos probados, que hemos asumido en esta alzada, resulta indiscutible que en tres de los episodios referidos en el antecedente se describen los medios empleados por el autor de los atracos para ocultar o disimular su identidad. Acude la defensa del apelante a la mención de una sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1988 - anterior por tanto al Código Penal hoy vigente y abundantemente reformado - para entresacar una frase de sus fundamentos que daría a entender que solo cabe apreciar la circunstancia agravante en el caso de que los culpables logren coronar una finalidad, que no se precisa, pero que en ningún caso podrá ser evitar definitivamente su identificación. Frente a dicha doctrina se contiene en el fundamento sexto de la sentencia de instancia numerosa doctrina jurisprudencial que especifica las exigencias que deben concurrir para que sea apreciable la agravación, y que completó Urbano con su conducta, sin que sea oportuno añadir otras sentencias a las glosadas en la instancia, que solo supondrían innecesaria repetición, sino asumir cuantos acertados argumentos llevaron al Juez de lo Penal a su apreciación, con el corolario de la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO . Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por D. José Francisco Rodríguez Rincón, en nombre y representación de Urbano , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 del Juzgado de lo Penal número 4 de Palma , recaída en sus diligencias de procedimiento abreviado 440/10, confirmándola en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.