Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 3/2011 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 3/2011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 231/2010

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM 00044/2011

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a diez de Febrero de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la

causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de ABANDO NO DE FAMILIA POR IMPAGO DE

PENSIONES, contra Patricio , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia

impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dª María Cristina , bajo la representación y defensa

respectiva del Procurador de los Tribunales D. Javier Cano Martínez y de la Letrada Dª Marlen Ballesteros Guisbertt, al que se

adhirió el MINISTERIO FISCAL, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el referido inculpado, representado

por la Procuradora Dª Elena Prieto Maradona y asistido de la Letrada Dª María Rosario Nieto Juarros, habiendo sido designado

Ponente el ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 27 de Octubre de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-Hechos probados-

UNICO.- Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos:

El acusado Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con la hoy denunciante María Cristina , de la que está separado judicialmente mediante sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Burgos de fecha, 1 de marzo de 2004 , pactándose en el Convenio Regulador aprobado por la citada sentencia la obligación del acusado a pagar 200 € mensuales en concepto de alimentos por cada uno de sus hijos actualizándose conforme al IPC.

Desde Enero de 2009 el acusado viene cumpliendo irregularmente esta obligación, constando el pago de las siguientes cantidades:

Enero 200 €; Marzo 400 €; Abril 200 €; Mayo 300 €; Junio 100€; Julio 300 €, Agosto 200 €, Noviembre 200 €; Diciembre 200€.

Abonando una cantidad total en cuenta corriente por importe de 2.000 €.

Los meses de Febrero, Septiembre y Octubre, no ingresó cantidad alguna en la cuenta corriente titularidad de la denunciante, si bien, consta un pago realizado por el acusado en concepto de pensión alimenticia por importe de 100 €, en fecha 20 de febrero de 2009, plasmado en el documento nº 12, al folio 91 de las actuaciones.

El acusado a partir de Agosto de 2008 se encuentra en situación de desempleo, que se mantiene durante la totalidad del año 2009 percibiendo una prestación mensual por importe de 687 €.

Afirmó el acusado haberse hecho cargo de uniformes, libros y material escolar, circunstancia admitida por su expareja, gastos reflejados en justificantes de pago obrantes en la presente causa, documentos 14 a 31, correspondiéndose a la compra de ropa, calzado y libros durante el año 2009.

Afirmó asimismo el acusado, haber entregado él, su madre o su padre cantidades en mano a su hija menor, admitiendo la denunciante la recepción de determinadas cantidades por la niña, variadas en su importe, que la madre atribuía a concepto de propinas".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Patricio , del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio".

TERCERO .- Por la Acusación particular personada, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada en la instancia, y en la que se absuelve al inculpado del delito objeto de calificación definitiva por parte de las acusaciones pública y particular personadas, alega la Defensa de la recurrente, que se ha producido error en la valoración de la prueba, ya que considera que existen pruebas objetivas y documentales, que obran en las actuaciones, y que acreditan el impago de las cantidades a las que aquel ha sido condenado en vía civil.

Alega, igualmente, que se dan los elementos del tipo penal por el que se le acusa (art. 227.1 y 3 del CP ) y, concretamente, la voluntad manifiesta del progenitor de no abonar las pensiones teniendo medios económicos para hacerlo.

En base a ello, interesa se dicte una sentencia condenatoria en esta alzada, en los términos solicitados en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto "error en la valoración de la prueba" , considerando que concurren los requisitos tanto objetivos como subjetivos exigidos por el art. 227 del Código Penal .

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora "a quo", por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, se infiere la realidad de la infracción imputada al denunciado, con sustrato eficiente como para, revocando la sentencia absolutoria de la instancia, se dicte una sentencia condenatoria en esta alzada.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración de las partes y testigos, así como la prueba documental, se sustituya el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia, por otro condenatorio en esta alzada.

Para ello, conviene destacar la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que, "ha precisado la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, la citada Sentencia establece que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8 ; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo , FFJJ 1 y 2).

Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( SSTC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1). Y desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, venimos sosteniendo que no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal europeo ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia ), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos". Doctrina aplicada posteriormente en las SSTC 113/2005, de 9 de mayo , FFJJ 3, 4 y 5 , y 119/2005, de 9 de mayo , FJ 3. En el mismo sentido la sentencia de 30 de Enero de 2006 .

Por tanto, lo primero que debe señalarse es que, dada la naturaleza absolutoria de la sentencia que se recurre, y que, en definitiva, lo que se pretende es sustituir este pronunciamiento por otro condenatorio, los recurrentes (Acusación particular y Fiscal) deberían, al amparo de la anterior jurisprudencia, haber interesado la celebración de vista en el trámite de apelación, así como la práctica de prueba con la citación, nuevamente, de las personas intervinientes en el acto del juicio oral.

Y ello porque, tal y como se deduce de texto del recurso, se invoca un error de la juzgadora en la valoración de los distintos testimonios, por lo que, para lograr un pronunciamiento condenatorio, como el perseguido por los recurrentes, deberían reiterarse dichas pruebas en esta segunda instancia.

Dicho de otra manera y como premisa inicial, no puede estimarse el recurso planteado sin vulnerar con ello el derecho a la presunción de inocencia de querellada absuelta.

Debe recordarse que es facultad del recurrente interesar vista y prueba, sin que sea el Tribunal "ad quem" quien deba suplir la falta de actividad rogatoria de las partes (STTS 2-12-2005).

Y ello, por cuanto el juicio cognoscitivo contenido en la sentencia de instancia, se sustenta, tanto en la prueba documental, como en la prueba subjetiva derivada de la declaración de la denunciante, así como del denunciado y de los testigos comparecientes, de los que la juzgadora colige que no ha resultado acreditada la voluntad reiterada de incumplir la obligación de pago de la pensión alimenticia establecida a favor de los dos hijos menores de edad, y ello, al tener en cuenta que el inculpado en el periodo enjuiciado se encontraba en el paro, cobrando 687 € mensuales, pese a lo cual mantuvo en todo momento una actitud colaboradora, y el deseo de sufragar determinados gastos de los menores como prueba el hecho de pagar uniformes, libros, material escolar pese a no existir obligación al respecto.

Por tanto, faltando tal petición y, a la luz de las consideraciones anteriores, el motivo de recurso, prima facie, debe ser desestimado de plano.

TERCERO. - Pese a estas consideraciones y, por congruencia con el escrito impugnatorio, en aras al derecho a la Tutela Judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, entraremos en el análisis del error en la valoración alegado por los recurrentes.

A este respecto procede recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

Por tanto, teniendo presente el anterior marco de interpretación jurisprudencial debe entrarse en el análisis de la supuesta "valoración errónea", verificada -según se dice-, en la sentencia recurrida, íntimamente relacionado con la errónea inaplicación del art. 227 del CP .

En nuestro caso, la Juzgadora de Instancia justifica la absolución ahora recurrida en la inexistencia de prueba de cargo suficiente como para destruir el principio a la presunción de inocencia.

Y así, tras una reflexión coherente, en base las declaraciones de ambas partes y testigos propuestos, junto con la documental adjuntada, llega a la conclusión de que:

"Desde Enero de 2009 el acusado viene cumpliendo irregularmente esta obligación, constando el pago de las siguientes cantidades:

Enero 200 €; Marzo 400 €; Abril 200 €; Mayo 300 €; Junio 100€; Julio 300 €, Agosto 200 €, Noviembre 200 €; Diciembre 200€.

Abonando una cantidad total en cuenta corriente por importe de 2.000 €.

Los meses de Febrero, Septiembre y Octubre, no ingresó cantidad alguna en la cuenta corriente titularidad de la denunciante, si bien, consta un pago realizado por el acusado en concepto de pensión alimenticia por importe de 100 €, en fecha 20 de febrero de 2009, plasmado en el documento nº 12, al folio 91 de las actuaciones.

El acusado a partir de Agosto de 2008 se encuentra en situación de desempleo , que se mantiene durante la totalidad del año 2009 percibiendo una prestación mensual por importe de 687 €.

Afirmó el acusado haberse hecho cargo de uniformes, libros y material escolar, circunstancia admitida por su expareja, gastos reflejados en justificantes de pago obrantes en la presente causa, documentos 14 a 31, correspondiéndose a la compra de ropa, calzado y libros durante el año 2009.

Afirmó asimismo el acusado, haber entregado él, su madre o su padre cantidades en mano a su hija menor, admitiendo la denunciante la recepción de determinadas cantidades por la niña, variadas en su importe, que la madre atribuía a concepto de propinas".

Así pues, analizando el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse que por la misma se ha seguido el siguiente juicio lógico:

1º/ Se cumplen los elementos objetivos del tipo, esto es, ha quedado probado, y es un hecho admitido por la propia defensa, que durante el periodo señalado en los hechos probados el acusado, hoy recurrido, no ingresó el importe correspondiente a la pensión de alimentos de sus dos hijos menores de edad, cantidad fijada por Sentencia del juzgado de primera instancia.

2º/ Igualmente considera como hecho constatado que el acusado no carecía de ingresos, sino que en los periodos en los que se dejó de cumplir con la obligación de pago el acusado disponía de 687 € que obtenía de la prestación por desempleo.

3º/ Pese a ello, efectuó los pagos parciales reflejados en el factum de la sentencia recurrida.

De contrario alegan los recurrentes que el propio acusado reconoció percibir 1100 € de la prestación por desempleo, y que no tenía que pagar alquiler de vivienda ya que vive en uno de los pisos propiedad de sus padres, lo que denota una capacidad económica suficiente como para pagar las pensiones y, por tanto, una preclara voluntad de incumplir la resolución judicial que le obligaba al pago de las mismas, en la suma total de 400 e

4º/ En relación al elemento subjetivo o voluntad firme de no cumplir la obligación de alimenticia, debe señalarse un dato que llama poderosamente la atención a esta Sala, cuál es que el recurrente ha venido realizando pagos parciales a lo largo del tiempo, pagando la pensión de forma irregular, pero pagándola, incluso gastos extraordinarios que no le correspondían, en los términos argumentados en la sentencia recurrida.

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de Diciembre de 2.007 , y que ha aceptado esta Sala, entre otros, en el rollo de Apelación nº 215/08, "a este respecto hay que recordar que la Sala 2ª del TS., en sentencias como la de 13 de Febrero de 2.001 , recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del CP ., los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación...

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el artículo 487, bis, CP. de 1.973 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida...

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (artículo 12 CP .), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

El TS., en su sentencia de 28-7-99 , recogía ya la crítica de la doctrina al artículo 227 del C.P ., respecto al cual algunos juristas manifiestan que podría suponer una forma encubierta de prisión por deudas. La Sala 2ª, en la sentencia dictada, tras señalar que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de Diciembre de 1.966 (BOE. 30 de Abril de 1.977 ) que dispone que "nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española, interpreta el artículo 227 del CP ., en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla. En la mencionada sentencia de 13 de Febrero de 2.001 , el Alto Tribunal hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP .:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, de suerte que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, esta Sala entiende que no existen en la causa condiciones específicas como para entender que la conducta del acusado entronca con el contenido de la antijuricidad y culpabilidad penal del delito de impago de pensiones, y ello, por las razones siguientes:

1º/ Constan pagos parciales por parte del acusado a lo largo del periodo imputado, de suerte que ha venido satisfaciendo, aunque no con regularidad exigible, el abono parcial de la pensión alimenticia estipulada en la sentencia precedente a favor de sus dos hijos menores, hasta el punto de que, como reconoce la juzgadora de instancia, dando plena credibilidad a la declaración del mismo, también ha efectuado durante dicho periodo otros pagos extraordinarios que no le correspondían.

2º/ A pesar de que el acusado conocía la obligación pecuniaria impuesta el motivo de desatenderla fue su precaria situación económica, así lo declaró el acusado y así lo demuestra los datos facilitados por la oficina de consulta registral y averiguación patrimonial terminal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que ilustra que el acusado, en el periodo señalado ha venido cobrando una prestación por desempleo de 687 €, sin que en esta alzada pueda valorarse si cobraba 1100 €, como señala la acusación particular, puesto que dicha cifra no ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, por lo que no puede darse por probada en esta alzada.

En esta concreta cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.007 , indica que "existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién incumbe la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas:

a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; y

b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. Como ya hemos adelantado, la asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

Efectivamente, como cuida de resaltar el Tribunal Supremo -sentencias 13 de Febrero de 2.001 y 3 de Abril de 2.001 , entre otras- se viene manteniendo sin vacilación alguna, que el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, se integra también por la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta como mantiene el apelante, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad del artículo 20.5º del CP . -o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto-, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 1.999 .

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde se han acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina:

a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo (en esta línea, se sitúan entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 13 de Enero de 2.000 y de Barcelona (Sección 2ª) de 11 de Abril de 2.00);

b) No obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Jaén 28 de Junio de 2.004, FJ. 2 º, y Málaga de 18 de Noviembre de 2.002 , FJ. 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de Febrero de 2.001 , FJ. 1º)".

En el presente caso, la Juzgadora de instancia realiza un pormenorizado estudio de la prueba documental obrante en las actuaciones, e incluso la prueba subjetiva consistente en la declaración del acusado y de la denunciante en el acto del Juicio Oral, a efectos de circunscribir posibles incumplimientos del pago de las prestaciones alimenticias quedando probado, tal y como se recoge en el Factum y en fundamento de derecho primero de la sentencia, no solo que el recurrido cobraba únicamente la cantidad señalada, sino también los pagos y los gastos extraordinarios sufragados por el mismo.

Por tanto, la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurriera la totalidad de los elementos definitorios del delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal , pues, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que los impagos parciales indicados no resultan suficientes ni bastantes para fundamentar el pronunciamiento condenatorio ahora pretendido por las acusaciones, ya que no aflora la presencia del elemento subjetivo de esta infracción penal, en los términos antes mencionados, dado que no se acredita que el comportamiento del acusado esté presidido por una voluntad renuente y pertinaz a dicho incumplimiento, sino que todo apunta a que por circunstancias advenidas y primordialmente por su falta de continuidad en la actividad laboral, no pudo hacer frente a sus obligaciones alimenticias para con sus hijas.

En definitiva, entiende este Tribunal, al igual que la juzgadora de instancia, que los hechos carecen de naturaleza penal y que, en consecuencia, lo correcto, a la vista de la prueba documental obrante en las actuaciones y las declaraciones de ambos intervinientes, es acordar la libre absolución del acusado, como hace la sentencia recurrida.

A tal efecto, finalmente cabe resaltar, que el ordenamiento jurídico dispone y prevé otros recursos y cauces legales, excluida la vía penal, siempre defectiva, residual y subsidiaria para remediar o normalizar situaciones de estas características, acudiendo sólo a aquella solución, cuando la conducta desarrollada contenga una clara y grave vulneración de derechos o una manifiesta intención de incumplimiento, inexistente, como decimos, en la actuación del acusado, o cuando menos resulta razonablemente dudoso que el acusado realmente tuviese una deliberada intención de no cumplir con la obligación judicialmente impuesta.

Y, ante ésta circunstancia, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, obliga a considerar la inexistencia de un error en la razonabilidad del juicio lógico seguido por la Juzgadora de instancia, que resulta adecuado a las reglas de la sana crítica, y no se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencial anteriormente reseñada, que determina un fallo acorde a dicho derecho constitucional.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Así las cosas, y en lógica respuesta a los motivos impugnatorios planteados sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada indebida aplicación del art. 227 del CP , por la pervivencia del elemento subjetivo del tipo.

En realidad, entrar en el análisis de éste concreto motivo de recurso sería redundante, ya que el fundamento anterior se ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos que, en el caso concreto, integran el tipo penal del delito de Abandono de Familia en su modalidad de impago de pensiones. Ello es así porque los recurrentes alegan que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo. Sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que la conducta del recurrente no puede subsumirse íntegramente en el citado tipo penal por los argumentos esgrimidos en el fundamento anterior, por lo que procede desestimar éste motivo de recurso.

QUINTO .- Finalmente, la recurrente parece también invocar indebida aplicación del art. 556 del CP ., al entender que la conducta del acusado también es constitutiva de un delito de desobediencia del art. 556 del CP .

No cabe duda de que para validar o no el juicio de certeza que ahora se pretende, deba partirse de la existencia de argumentos suficientes que consoliden la pretensión de la recurrente (acusación particular), algo que no ocurre en el caso examinado en el que no se fundamenta tal petición, sino que se entremezcla con la indebida aplicación del art. 227 del CP .

Pero, además, como con acierto argumenta el Ministerio Fiscal y la defensa, no concurren los requisitos exigidos por el art. 556 del CP , ya que contexto en el que se enmarca la imputación viene residenciada en un impago acordado en vía civil, frente al cual el ordenamiento jurídico cuenta con resortes suficientes para su exacción, como por ej. acudir a la ejecución de títulos judiciales de la LECv., sin tener que propiciar la actuación del derecho penal

Es más, sabido es que uno de los requisitos esenciales que conforman el tipo del art. 556 C.P , según la jurisprudencia referenciada, es el ánimo de ofender el principio de autoridad inherente al ejercicio de la función pública, y que comporta una intención de colocarse en una situación de manifiesta oposición o actitud de rebeldía ante el mandato recibido.

Sin embargo, del relato de hechos probados no se infiere la existencia de éste ánimo, sino un incumplimiento parcial de pago de una pensión alimenticia establecida en sentencia judicial, por causas independientes de la voluntad del acusado, que por tal conducta, según se ha argumentado, no se hace merecedor del reproche penal pretendido en base al art. 227 del CP

En esta concreta cuestión, la jurisprudencia es uniforme cuando mantiene la atipicidad penal de conductas como la ahora imputada, al menos por el delito de desobediencia imputado máxime cuando no existe un requerimiento concreto y específico de pago, sino genérico, de ahí que también deba ser desestimado dicho motivo de recurso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado.

SEXTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas a la recurrente (acusación particular) al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ), y declarando de oficio las causadas a instancia de la intervención del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª María Cristina , bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales D. Javier Cano Martínez y de la Letrada Dª Marlen Ballesteros Guisbertt, al que se adhirió el MINISTERIO FIACAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa num. 231/10, de 27 de Octubre de 2010 , CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.