Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 27/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00044/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 397 652

N.I.G: 50025 41 2 2008 0202482

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2010

Órgano Procedencia: de INSTRUCCIÓN 2 LA ALMUNIA DOÑA GODINA

Proc. Origen: nº /D.P. 1388/08 PA. 55/09

Acusación: Alejandro

Procurador/a: NURIA JUSTE PUYO

Letrado/a: SR. GUERRA BALIC

Contra: Anton

Procurador/a: CELIA CEBRIAN ORGAZ

Letrado/a: MANUEL Mª MACUA POLA

SENTENCIA NÚM. 44/2011

EN NOMBRE DE S .M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. Julio Arenere Bayo

MAGISTRADOS

D. Antonio Eloy López Millán

D. Francisco Javier Cantero Aríztegui

En la ciudad de Zaragoza, a veintiséis de Enero de dos mil once.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, la presente causa, seguida por los trámites de las D. P. nº 1388/08, rollo 27 del año 2.010, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), por delito de estafa , contra el acusado Anton , nacido en Ricla (Zaragoza), el día 10 de Abril de 1.946, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José y de Carmen, de profesión constructor, de estado separado, con instrucción, con antecedentes penales no computables, solvente parcial, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Cebrián Orgaz y defendido por el Letrado Sr. Macua Pola. Como responsable civil subsidiaria, CONSTRUCCIONES RIO JALON S.L., representada por la Procuradora Sra. Cebrián Orgaz y defendida por el Letrado Sr. Macua Pola. Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL y, como acusación particular Alejandro , representado por la Procuradora Sra. Juste Puyo y defendido por el Letrado Sr. Guerra Balic; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Cantero Aríztegui, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de querella se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 2 de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza) las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra el acusado referido, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al mismo y a la entidad responsable civil subsidiaria, y tras presentar los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 25 de Enero de 2.011.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248,249, y 250.1 del Código Penal , y, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, e indemnizar a Alejandro en la cantidad de 7.212,14 euros más intereses legales del artículo 576 de la L. E. C.

QUINTO .- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, y 250.1 y 251 del Código Penal , y, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, ocho meses de multa y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a Alejandro en la cantidad de 120.000 euros más intereses legales del artículo 576 de la L.E.C., con responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Río Jalón S. L.

SEXTO .- El acusado y la entidad Construcciones Río Jalón mostraron su disconformidad.

Hechos

ÚNICO .- En fecha no precisada exactamente, pero, en todo caso, con anterioridad al 4 de Diciembre de 2.003, Hugo y Verónica , a la sazón matrimonio, concretaron con Construcciones Río Jalón S.L., representada por su administrador Anton , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, la realización de una casa unifamiliar en el inmueble nº NUM001 sito en la PLAZA000 (Zaragoza).

Ante los avatares personales sufridos en el referido matrimonio concertaron la venta del solar y obra ya ejecutada a la referida sociedad, como así hicieron, y con el fin de que construcciones Jalón edificara una casa de pisos, dejándose para más adelante el otorgamiento de la oportuna escritura pública, continuándose por construcciones río Jalón la edificación sustitutiva de la inicial acordada.

Así la cuestión, mediante contrato privado de compraventa, celebrado el día 4 de Diciembre de 2.003, Anton , en representación de la sociedad mencionada, acordó la venta del piso sito en planta primera de la edificación en construcción, sito en la mencionada calle y en el inmueble referido, a Alejandro , fijándose el precio de 72.121,45 euros, pagándose por el comprador 7.212,14 euros, correspondiente al 10% del precio pactado, debiendo pagarse un 10% del resto durante la ejecución de las obras, y el resto, del total del precio concertado, mediante subrogación del comprador en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble.

En dicho contrato se pactó como condición resolutoria que, la falta de pago de cualquiera de las fracciones del pago aplazado, operaria de forma automática una vez practicado requerimiento fehaciente a la compradora.

En fecha no precisada Anton , al no haberse realizado pago alguno por el comprador, y sin que conste requiriera fehacientemente al mismo, dio por resuelto el contrato, quedando en su poder y como indemnización la cantidad de 7.212,14 euros.

El día 22 de Septiembre de 2.005, se otorgó la escritura de compraventa con subrogación de la finca descrita, y bajo el nº de protocolo 667, de la notaría de Epila (Zaragoza), Doña Fátima y por parte de los iniciales vendedores Hugo y Verónica , a la sazón divorciados, a favor de Construcciones Monte Campillo Siglo XXI Sociedad Limitada, representada por Anton , administrador único de la misma.

En fecha 15 de Marzo de 2.006, ante el notario de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), D. Leopoldo Periz Navarrete, y bajo el nº de protocolo 379, se otorgó escritura de división horizontal y distribución de responsabilidad hipotecaria del edificio sito en el n º NUM001 de la PLAZA000 (Zaragoza).

Mediante escritura otorgada ante el notario de Zaragoza Don Fernando Usón Valero, el día 18 de mayo de 2.006, Construcciones Monte Campillo Siglo XXI S.L. vendió a los cónyuges Jacinto y Celestina , la vivienda planta primera del Edifico referido.

Fundamentos

PRIMERO .- Se imputa al acusado un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal . El tipo del art. 251.1 sanciona el caso del que nunca ha tenido poder de disposición, y la hipótesis de la doble venta.

Así la cuestión, y con independencia de la titularidad registral, ha quedado acreditado cómo el acusado, actuando en representación de la mercantil de la que era administrador, compró la finca a sus propietarios, y ello queda demostrado por la propia testifical y documental que acredita el posterior otorgamiento de la escritura, si bien a favor de otra sociedad distinta y de la que el propio acusado era igualmente administrador.

Es esa facultad de disposición en virtud de la que otorga el contrato de compraventa del piso al querellado, que no se olvide, sólo realiza el pago inicial del 10% del importe total, pero ello no supone una atribución falsa del poder de disposición que es lo que constituiría el engaño esencial del tipo penal.

Hay que tener en cuenta que por parte del Sr. Alejandro , no se hizo gestión alguna en orden al resto del pago, como lo acredita el resto de operaciones descritas en el factum, y muy posteriores al inicial contrato privado.

Pero es más, es el propio contrato privado el que establece que "el vendedor se reserva la propiedad de lo vendido hasta que el comprador satisfaga el último de los plazos previstos en la cláusula segunda ". Siendo cierto que el querellado solo pagó el 10% de lo pactado, era factible la resolución del contrato, como así hizo el vendedor, si bien incumpliendo el requisito contemplado contractualmente, cual era el del requerimiento fehaciente al comprador, lo que nos sitúa en el campo de la apropiación indebida y al que más adelante nos referiremos.

A mayor abundamiento hay que decir cuándo se firmó el contrato de compraventa, se manifiesta que las obras se encontraban en fase de construcción, estando previsto un plazo de terminación y entrega, salvo causa de fuerza mayor o caso fortuito, de cuatro meses, sin que se efectuara reclamación alguna por parte del comprador transcurrido dicho plazo.

Es sólo en el año 2.008 cuando el Sr. Alejandro hace un requerimiento notarial al Sr. Anton y a la entidad Río Jalón - ambos entregado el 18 de Octubre de 2.008-, con el contenido de "a) La entrega de la casa en el referido contrato se compromete usted a construir y entregar, y b) o alternativamente el pago del importe de 28.848,60 euros correspondientes a la cantidades entregadas a cuenta en virtud del referido contrato multiplicado por dos veces en compensación a la vez que a dicho importe se le ha de añadir el interés devengado desde la fecha del contrato", extremo absolutamente ilógico, si es que efectivamente le interesare el piso, y que evidencia la dejación que hizo de sus derechos, en cuanto que dejó transcurrir un plazo próximo a los cinco años, no se olvide que el contrato se firmó el 4 de Diciembre de 2.003, y acorde con lo manifestado por el acusado de que se marchó desentendiéndose.

Habida cuenta lo expuesto entiende la Sala que no estamos ante un delito de estafa, sino, como hemos puesto, de manifiesto de un delito de apropiación indebida, en cuanto que ningún engaño hubo, por lo que procede la absolución del delito de estafa.

SEGUNDO .- No debemos olvidar que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin causar indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, lo que implica que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido ocasión de defenderse de manera contradictoria.

La doctrina de La Sala II del Tribunal Supremo, en sintonía con la del Tribunal Constitucional, viene exigiendo dos requisitos para que un acusado pueda ser condenado por un delito distinto del que se acusó, sin quebrantar el principio acusatorio: identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica.

Sin variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo, es decir de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal. A esto es lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un delito, posibilita, también, per se, la defensa en relación con los homogéneos a él.

Son pues homogéneos los delitos que tiene la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.

La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo establece, sin lugar a dudas, la heterogeneidad del delito de estafa y el de apropiación indebida.

Conforme a todo lo razonado, y aun entendiendo que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida -el acusado resolvió el contrato, incumpliendo los requisitos, quedándose con el dinero pagado, (extremo acreditado por la propia testifical propuesta por la defensa que reconoce que se quedó como indemnización)-, esta Sala entiende que condenar por el mismo vulneraría el principio acusatorio.

En definitiva, habida cuenta lo expuesto en anteriores fundamentos se impone una sentencia absolutoria, con declaración de costas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

ABSOLVEMOS A Anton del delito de estafa del que venía siendo acusado, y a la entidad Construcciones Río Jalón S.L. de los pedimentos civiles contra ella deducidos por dicha acusación, con declaración de oficio de las costas causadas.

Se dejan sin efecto, en su caso, las medidas cautelares acordadas.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.