Sentencia Penal Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 6/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Da. Pilar Parejo Pablos.

Presidente

Da. Yolanda Alcázar Montero

Da. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de septiembre de 2.012.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo no 6/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 130/2011 del Juzgado de Instrucción no 4 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA Y, ESTAFA contra Celso (nacido el NUM000 -1949 con DNI NUM001 ), representado por el Procurador Sra. Díaz Munoz y asistido del Letrado Sr. Sánchez Perdomo, contra Hipolito ( con DNI NUM002 ), representado por el Procurador Sra. Suárez Ramírez y asistido del Letrado Sr. López Hernández, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como Acusación Particular D. Romulo , representado por el Procurador Sr. Quevedo Castellano y asistido del Letrado Sr. Pazos López, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de septiembre de 2012 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 CP en relación con el art 250.1 , 5 CP , solicitando para cada acusado una pena de dos anos de prisión y multa de quince meses con una cuota diaria de diez euros. La acusación particular modificó asimismo sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como un delito continuado de estafa de los arts 74 , 250.1 , 250, 5 o y 6o CP y alternativamente como un delito de apropiación indebida del art 252 CP en relación con el art 250.1 5 o y 6o CP , solicitando una pena para cada acusado de seis anos de prisión y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de veinte euros.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron que los acusados indemnicen solidariamente a D. Romulo en la cantidad, respectivamente, de 137.000 y 147.000 euros, con los intereses previstos en el art 576 LEC , con condena en costas.

SEGUNDO.- La Defensa de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que los acusados Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, eran propietarios, en el ano 2007, de la finca registral no NUM003 sita en el término municipal de Gáldar (Las Palmas), afecta al "Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación no 5 Los Quintanas", sobre la cual tenían prevista la construcción de un edificio de Dúplex o viviendas en hilera denominado comercialmente "Residencial Los Parrales I", de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto D. Darío , habiéndose obtenido la correspondiente Licencia Municipal de Obras con fecha 18 de diciembre de 2006. En la misma fecha los acusados obtuvieron Licencia de Obras para la ejecución, en la misma Unidad de Actuación, del Proyecto Residencial Los Parrales II, con proyecto del mismo técnico.

D. Romulo conocía al acusado Hipolito ya que éste le había ayudado a montar su empresa, e, informado por éste del proyecto referido con anterioridad, se interesó por la adquisición de una vivienda como medio de inversión. A tal efecto, fue realizando pagos parciales desde agosto a noviembre de 2007, por un importe total de ciento cuarenta y siete mil euros (147.000 euros), ya que por error abonó una cuantía superior a los ciento veintiséis mil euros (126.000 euros) pactados con los acusados.

No consta acreditado que el acusado Hipolito manifestara a D. Romulo , con carácter previo al desembolso económico efectuado por éste, que habían concertado un contrato de seguro para la devolución de las cantidades entregadas en concepto de precio.

Además de la licencia y proyectos referidos, los acusados soportaron el gasto generado por el informe de tasación de la promoción Los Parrales I, necesario para obtener financiación bancaria. A este fin, los acusados, que habían concertado tres "créditos puente" con la entidad bancaria La Caixa, novan en noviembre de 2007 uno de estos contratos en "crédito a la promoción", para llevar cabo las obras en la Fase Los Parrales II. Así, en noviembre de 2007 se iniciaron las obras de ejecución de la estructura en la Fase Los Parrales II, habiéndose ya realizado en Los Parrales I labores de desmonte y colocación de zapatas.

D. Romulo se encargó, como titular de la franquicia de la entidad Hipotecamanía en Canarias, de buscar compradores para las viviendas objeto del citado proyecto. Así, en fecha 20 de noviembre de 2007, envió, junto al responsable de la entidad "Don Piso la Minilla", un correo electrónico al acusado Hipolito conteniendo un informe sobre el "plan de actuación seguido hasta la fecha en la comercialización de la promoción de Los Parrales I, II y III y del edificio de viviendas". En dicho informe se relacionan todas las personas con las que se había contactado para intentar vender las viviendas y se efectúa una propuesta de plan de actuación junto con la entidad "Don Piso, La Minilla", a fin de captar nuevos clientes compradores.

En fecha 14 de diciembre de 2007 el acusado Hipolito presentó a la entidad aseguradora Asefa solicitud de afianzamiento para la promoción de dos fases sitas en la Urbanización Los Quintanas, Gáldar, Las Palmas.

En fecha 29 de enero de 2008 los acusados y D. Romulo firman contrato de compraventa cuyo objeto es una vivienda unifamiliar en el Edificio Residencial Los Parrales I, que no iba a ser destinada a vivienda habitual. Se fija como precio de venta la suma de ciento veintiséis mil euros, que se declaran recibidos con anterioridad. Este precio era inferior al precio normal de venta al público. En la estipulación segunda, apartado a), de dicho contrato se hace constar que los vendedores, para garantizar el pago realizado por el comprador, entregan en este acto el seguro correspondiente, anadiéndose que se adjuntaba copia del contrato. No resulta acreditado que D. Romulo exigiera en ese momento la copia del referido contrato a los acusados y que no conociera que tan sólo se había formulado una solicitud de afianzamiento.

En marzo de 2008 la entidad aseguradora Asefa remitió e-mail al acusado Hipolito a fin de que presentara cierta documentación necesaria para completar el estudio de la solicitud de seguro formulada por el mismo para las citadas fases del proyecto. Nunca llegó a enviarse dicha documentación, al surgir problemas de financiación en la promoción.

En concreto, entre los meses de abril y mayo de 2008 la entidad bancaria La Caixa interrumpió la financiación pactada al existir un desfase en las certificaciones de obra de la Fase Parrales II. Dicho desfase fue debido a un error en el proyecto de ejecución, ya que fue preciso elevar la altura de los muros el doble de lo previsto. En ese momento, en la referida Fase, se había ejecutado entre un 25% y un 45% de la obra.

A consecuencia de este cese de financiación, los acusados se vieron obligados a parar la promoción, dejando de abonar las cuotas correspondientes del préstamo concedido por La Caixa, la cual finalmente formuló demanda de ejecución dineraria hipotecaria contra los acusados, adjudicándose la referida entidad bancaria el inmueble en subasta judicial de fecha 12 de abril de 2011, cediendo con posterioridad el remate a otra entidad. Y esa falta de liquidez determinó que los acusados no pudieran tampoco continuar con la promoción Los Parrales I.

No ha quedado acreditado que los acusados hayan destinado el dinero obtenido de D. Romulo a fines diversos a la financiación de la actividad de la promoción indicada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula acusación por un delito de apropiación indebida del art art 252 CP en relación con el art 249 del mismo Texto Legal . Sin embargo, los hechos declarados probados no son constitutivos de dicho delito, al no concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo..

La Jurisprudencia (v. gr, STS 24 de enero de 2008 , EDJ 2008/3273, STS 9 de Octubre de 2003 ,EDJ 2003/110653) ha senalado como elementos de este delito los siguientes:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a "valores" o "activos patrimoniales".

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

En el presente caso, es admitido por ambas partes la entrega de una suma de dinero (147.000 euros) por D. Romulo entre los meses de agosto y noviembre de 2007 y la celebración entre ellos, con posterioridad, el 29 de enero de 2008, de un contrato de compraventa sobre una vivienda de la Promoción llevada a cabo por los acusados en la Unidad de Actuación no 5 Los Quintanas (Gáldar), en concreto, en la Fase Los Parrales I. Asimismo los acusados han admitido que dichas cantidades no fueron devueltas y que no tenían concertado el contrato a que se hace referencia en el art 1 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación .

A este respecto, la STS Sala 2a de 18 mayo 2010 (EDJ 2010/133419,) senala que en los casos de aportaciones de dinero de una vez o en sucesivas entregas hechas para ser destinado por quien lo recibe para costear la construcción de una vivienda, que ha de recibir el aportante, la exigencia del tipo penal sobe el título posesorio, concurre tanto si se trata de una compraventa de cosa futura que ha de construir el receptor del dinero entregado exclusivamente para ese fin, como si se trata de un arrendamiento de obra en el que el obligado a construirla cobra anticipadamente con análoga limitación de destino y aplicación del dinero recibido, como si es el caso de una cooperativa a la que se incorporan sus miembros con aportaciones dinerarias que la gestora o quien la administre ha de destinar a la construcción proyectada y para cuya consecución la cooperativa se constituye.

Por tanto, la entrega de cantidades a cuenta del precio de una vivienda es título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida. En este sentido la STS Sala 2a de 15 septiembre 2010 (EDJ 2010/201463) y la STS de 18 de marzo de 2010 (EDJ2010/31685) especifican que cuando se trata de los supuestos en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, incluso después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal ( STS de 29 de abril del 2008 EDJ2008/48902 y 2 de diciembre de 2009 EDJ2009/299971 ).

No obstante, como aclara asimismo la Jurisprudencia ( Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero EDJ2006/11999 y núm. 886/2003, de 20 junio EDJ2003/92839) el Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas . El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido gran parte, en lo previamente convenido y pactado.

Por lo expuesto, y como senala la referida STS de 20 de junio de 2003 , nos debemos situar no sólo en el comienzo de la relación contractual entre el querellante y los acusados, sino también examinar el comportamiento de estos últimos en todo el tracto cronológico que comprende la ejecución de la promoción, así como las posibilidades de llevar a efecto la compraventa. Resulta difícil fijar el momento exacto en el que una persona, que ha recibido unas cantidades para construir y entregar viviendas terminadas, decide no continuar con este objetivo y transforma su inicial propósito contractual en una ilícita y punible apropiación indebida. Para ello hemos de atenernos a los datos exteriorizados, de carácter neutro y objetivo, para inducir, si, efectivamente, el incumplimiento de lo acordado con los compradores de las viviendas, se puede convertir en un ilícito penal por acreditación de una voluntad apropiatoria.

Efectivamente, la Ley 57/1968, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas establece en su artículo 1 , los siguientes derechos para los compradores: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1a.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2a.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior".

En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad.

Sin embargo, en el presente caso, el Tribunal no aprecia que en los acusados concurra ese ánimo apropiatorio.

Por un lado, consta, según el certificado de la entidad Aseguradora Asefa de fecha 5 de junio de 2012, obrante en el Rollo de Sala, que el 14 de diciembre de 2007 el acusado Hipolito presentó a la entidad aseguradora Asefa solicitud de afianzamiento para la promoción de dos fases sitas en la Urbanización Los Quintanas, Gáldar, Las Palmas. Posteriormente, en marzo de 2008, la referida entidad aseguradora remitió e-mail al acusado Hipolito (folios 506 y ss) a fin de que presentara cierta documentación necesaria para completar el estudio de la solicitud de seguro formulada por el mismo para las citadas fases del proyecto, la cual no llegó a enviarse. A este respecto, senaló el acusado que ello fue debido a que en esa época comenzaron los problemas con la entidad La Caixa, con la cual habían concertado un préstamo a la promoción, debido a un desfase en las certificaciones de obra por un error en el proyecto, lo que finalmente determinó que dicha entidad bancaria dejara de abonar más cantidades de dinero y los acusado se vieran obligados a parar las obras. Esto último fue corroborado por los testigos D. Amadeo , director, en esa época, de la oficina de La Caixa con la que se concertó el citado préstamo, y que admitió el cese de la financiación pactada, y D. Eutimio , constructor encargado de realizar las obras. Ello determina que no se aprecie en los acusados esa deliberada intención de prescindir de las garantías legales a favor de los compradores de las viviendas, sino que las complicaciones en la promoción iniciada y el retraso de la aseguradora en comunicar la documentación necesaria, afectaron a la contratación del seguro legalmente obligatorio.

En segundo término, la acusación no ha articulado suficiente prueba a fin de acreditar la existencia de un manifiesto desfase entre lo recibido y lo que se hubiera invertido en la ejecución de la obra. A este fin hubiera sido ilustrativo para el Tribunal la emisión de un informe pericial a fin de cuantificar todos los gastos y el valor de lo construido en la finca litigiosa.

El testigo D. Amadeo senaló que creía recordar que cuando se pararon las obras se había construido en la Fase Los Parrales II entre un veinte y veinticinco por ciento del total, habiéndose comenzado las mismas en noviembre de 2007. El Sr. Eutimio , fijó también esta fecha de inicio de las obras, y precisó que se había realizado un cuarenta y cinco por ciento y que en la Fase Los Parrales I se habían realizado labores de desmonte y colocación de zapatas. En esta Fase, además, se había obtenido licencia de obras, tal y como se recoge en el propio contrato de compraventa y resulta de la documental aportada por la defensa al inicio del juicio (el art 786.2 LECRIM ninguna limitación temporal establece al respecto, a pesar de lo manifestado por las acusaciones en la vista) y se había realizado el proyecto correspondiente, así como la tasación de la finca a fin de obtener el crédito hipotecario, obrando el informe asimismo en la documental aportada en la vista. Todo ello supone, desde luego, un desembolso económico. La defensa de Hipolito aportó con su escrito de calificación (folios 496 y ss) facturas y certificaciones emitidas por la entidad Excavaciones y Alquiler de Maquinaria Ascanio, algunas referidas a las Fases Los Parrales I y II (téngase en cuenta que ambas Fases se realizan sobre la misma Unidad de Actuación) y otras sólo a los Parrales I, y cuyo objeto es la ejecución de movimientos de tierra, desmontes y cimentaciones.

Por tanto, se han invertido en la construcción cantidades de dinero, sin saber de qué procedencia, pero sin descartar las provenientes de D. Romulo . No consta, por tanto, que las cantidades recibidas del querellante las hubieran aplicado los acusados a fines distintos a aquellos para los que se entregaron. Respecto a este extremo el acusado Hipolito manifestó que las cantidades abonadas se emplearon en la construcción, afirmación que no resultó desvirtuada por la acusación, según lo expuesto

Y, en tercer lugar, D. Romulo eligió su vivienda al firmar el contrato de compraventa en enero de 2008, cuando ya estaban iniciadas las obras de ejecución de la estructura de la Fase Los Parrales II y se habían realizado labores de desmonte y cimentación de Los Parrales I, según manifestaron los citados testigos. Cuando entregó el dinero todavía no constaba su firme propósito de adquirir la vivienda en la Fase los Parrales I, por lo que los acusados bien pudieron invertir el mismo en la ejecución de Los Parrales II, que comenzó en noviembre de 2007.

En definitiva, teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta, no es posible afirmar ni deducir, con fundamento en la prueba practicada en el acto de juicio oral, que los acusados no hubieran dado al dinero recibido el destino que se asumía según la relación que mantenían con quien hizo la entrega.

Por todo lo expuesto, procede absolver a los mismos del delito de apropiación indebida objeto de acusación al no haberse practicado prueba suficiente que desvirtúe su derecho a la presunción de inocencia ( Art 24 CE ).

SEGUNDO.- La acusación particular mantuvo en su escrito de conclusiones definitivas la calificación de los hechos como delito de estafa.

El tipo objetivo del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal requiere según Jurisprudencia consolidada ( v.gr. STS Sala 2a de 26 enero 2010 , EDJ 2010/11514 ), la existencia de un engano por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engano como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engano ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engano que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engano debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el presente caso, D. Romulo manifestó en el acto de la vista que, con carácter previo a abonar los pagos parciales a los acusados, éstos le dijeron que tenían concertado un seguro para la devolución de las cantidades, lo que fue determinante para que el mismo entregara dichas sumas de dinero, ya que confiaba plenamente en ellos, en especial, en Hipolito , del que era amigo personal.

El acusado Hipolito senaló que la relación que le unía con D. Romulo no era de amistad, sino profesional, ya que le había realizado unos trabajos en su empresa (como reconoció el propio D. Romulo ). Precisó el acusado que nunca le dijo al querellante que tuvieran concertado el seguro y anadió que éste estaba interesado en invertir en la zona (D. Romulo admitió en el juicio que la vivienda no iba a ser destinada a vivienda habitual), razón por la que hizo el desembolso económico sin firmar el contrato de compraventa. Y este fue asimismo el motivo, manifestó el acusado, por el que le rebajaron el precio normal de venta al público de la vivienda (doscientos cuarenta mil euros). Anadió el acusado Hipolito que D. Romulo , a través de su empresa Hipotecamanía, se encargó de buscar financiación a los posibles compradores y de gestionar la venta a través de una empresa inmobiliaria. En este sentido, D. Romulo narró al Tribunal que, efectivamente, Hipolito le pidió que le ayudara a buscar financiación, pero manifestó que, a pesar de ser titular de la franquicia Hipotecamanía en Canarias y de ser administrador de una empresa dedicada a la formación, no sabía nada del tráfico comercial, y que no obtuvo ninguna ventaja de las gestiones llevadas a cabo, precisando que toda la labor la realizó el director de la citada empresa. A este respecto, le fue mostrado en juicio el correo electrónico remitido por el mismo al acusado Hipolito (folios 478 y ss), en fecha 20 de noviembre de 2007, en el que se adjunta un informe, suscrito por D. Romulo , junto con el responsable de la entidad "Don Piso la Minilla", sobre el "plan de actuación seguido hasta la fecha en la comercialización de la promoción de Los Parrales I, II y III y del edificio de viviendas". En dicho informe se relacionan todas las personas con las que se había contactado para intentar vender las viviendas y se efectúa una propuesta de plan de actuación junto con la entidad "Don Piso, La Minilla", a fin de captar nuevos clientes compradores. El querellante admitió, con vacilaciones, la remisión de dicho informe, si bien insistió en que él desconocía todo lo referente a la promoción, a su marcha y a su financiación.

Pues bien, a juicio del Tribunal, no ha quedado acreditada ni la especial relación de amistad de D. Romulo con el acusado Hipolito , ni que éste le dijera que tenían concertado un seguro para la devolución de las cantidades con carácter previo al desembolso económico realizado por aquél. Sobre la especial relación de confianza o amistad no se ha articulado prueba alguna, existiendo versiones contradictorias sobre lo manifestado por el acusado Hipolito a D. Romulo antes de que éste efectuara el desplazamiento patrimonial. Y, por otro lado, la forma de actuar de D. Romulo hace que aparezca como posible lo manifestado por el acusado Hipolito y, en consecuencia, hace surgir dudas en el Tribunal respecto a la forma exacta en la que ocurrieron los hechos.

En primer lugar, no es razonable que siendo D. Romulo titular de una franquicia de una empresa dedicada a la financiación de la compra de viviendas ("Hipotecamanía Canarias") y de que se remita un informe sobre un plan de actuación en la promoción de los acusados, se desconozcan por completo las incidencias de dicha promoción, y que no se obtenga, o se pretenda obtener, beneficio alguno con las gestiones, lo que, ciertamente, resulta legítimo, pero que el querellante negó. Además, D. Romulo tenía una empresa dedicada a la formación, por lo que, lógicamente, debía conocer la realidad del tráfico mercantil. A pesar de ello, entrega cierta cantidad de dinero, sin firmar ningún contrato de compraventa de vivienda, fundándose sólo en la palabra del acusado que le asegura que tiene concertado un seguro para la devolución de las cantidades entregadas, según manifestó. Y aunque para él es esencial esa afirmación sobre la existencia de aseguramiento, como senaló en el juicio, da su consentimiento al contrato de compraventa de la vivienda cuando en la estipulación segunda del mismo se senala que se entrega en ese acto el seguro y que se adjunta copia del mismo, y ello no es así. Manifestó D. Romulo que leyó la cláusula contractual, es decir, que no existió error alguno en este particular, y que pidió la copia del contrato de seguro pero que el acusado le dijo que se lo iba a llevar a la oficina al día siguiente, lo que nunca ocurrió. A este respecto, el acusado Hipolito senaló en el juicio que en el momento de firmar el contrato, y no antes, informó a D. Romulo de que se había solicitado el aseguramiento referido, si bien todavía no se había contestado por la entidad aseguradora, razón por la que no se pudo adjuntar la copia al contrato de compraventa. Esta afirmación resulta corroborada, según lo expuesto en el Fundamento anterior, por el certificado de la entidad Aseguradora Asefa, de fecha 5 de junio de 2012, obrante en el Rollo de Sala, en el que se senala que el 14 de diciembre de 2007 el acusado Hipolito presentó a la entidad aseguradora Asefa solicitud de afianzamiento para la promoción de dos fases sitas en la Urbanización Los Quintanas, Gáldar, Las Palmas. Posteriormente, en marzo de 2008, y según el mismo certificado, la referida entidad aseguradora remitió e-mail al acusado Hipolito (folios 506 y ss) a fin de que presentara cierta documentación necesaria para completar el estudio de la solicitud de seguro formulada por el mismo para las citadas fases del proyecto, la cual no llegó a enviarse. Por tanto, ante estas versiones contradictorias, los datos objetivos que corroboran la versión de Hipolito , así como las circunstancias profesionales de D. Romulo , el Tribunal debe considerar como probable, en beneficio de los acusados, que el querellante, Sr. Romulo , firmara el contrato de compraventa conociendo que sólo existía una solicitud de seguro.

En definitiva, no se ha acreditado fehacientemente la existencia de engano previo al desplazamiento patrimonial efectuado por D. Romulo , elemento esencial del tipo de estafa. Es más, la forma de actuar de éste, así como su condición de empresario, hacen dudar al Tribunal sobre la existencia de cualquier engano bastante, aún con posterioridad a la entrega de las distintas sumas de dinero. Ello no implica, desde luego, que D. Romulo no tenga derecho a la devolución de las cantidades entregadas, pero tratándose de un supuesto de incumplimiento contractual de los acusados, deberá ventilarse, en su caso, ante la Jurisdicción Civil.

Y es que, en relación con lo expuesto en el fundamento anterior, no se aprecia en los acusados un ánimo de enganar a D. Romulo . Los mismos realizaron inversiones en la promoción litigiosa, comenzaron las obras e intentaron cumplir con sus obligaciones legales a fin de garantizar los derechos de los compradores. Un desfase en las certificaciones de obra, debido a un error en el proyecto de ejecución, hizo que la entidad La Caixa, con la que tenían concertado un préstamo al promotor, hasta un límite de 2.280.505 euros (según consta en la novación posterior, folios 494 y 495), y con anterioridad tres "créditos puente", dejara de financiar las obras cuando no se había dispuesto de todo el capital, lo que determinó que los acusados se vieran obligados a parar las mismas y, una vez dejaron de abonar las mensualidades correspondientes, fueran objeto de ejecución judicial por la entidad bancaria. A este respecto, fue ilustrativa la testifical de D. Eutimio , constructor de la promoción. Senaló el testigo en el acto del juicio oral , de forma espontánea y verosímil, que él estuvo en todas las conversaciones entre los acusados, el arquitecto autor de los proyectos, y los responsables de la entidad bancaria y que intentaron por todos los medios que éstos últimos continuaran financiando la obra, según el contrato de préstamo previamente concertado. Afirmó el testigo que los acusados, de los que no era amigo, precisó, no fueron los responsables de lo ocurrido, pues el desfase se debió a un error en el proyecto y anadió que, a su juicio, fue la entidad bancaria la que actuó de forma irresponsable, al dejar de financiar una obra ya en marcha por un problema con el proyecto de ejecución.

Por todo ello, procede asimismo la absolución de los acusados del delito de estafa.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Celso y a Hipolito de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que eran acusados, declarando las costas de oficio.

Firme la presente Sentencia déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas, en su caso, en el orden patrimonial.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.