Sentencia Penal Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 26/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00044/2013

SECCIÓN PRIMERA AUDIENCIA PROVINCIAL

BADAJOZ

S E N T E N C I A núm. 44 /2013

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda (Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En Badajoz, a 23 de octubre de dos mil trece

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, Procedimiento Abreviado núm. 17/2010-; Rollo de Sala núm. 26/13; Juzgado de Instrucción de Llerena, por delitos de Falsificación y de Estafa, seguida contra los acusados Severino , nacido el NUM000 /1966, en Córdoba, con DNI NUM001 , hijo de Juan y Magdalena, con domicilio en Córdoba, c/ DIRECCION000 NUM002 , quien comparece representado por el Procurador Sr. Almeida Lorences y defendido por el Letrado D. Gregorio Peralta Lechuga Viñals; y Ángel Daniel , nacido el día NUM003 /1952, en Badajoz, con DNI NUM004 , hijo de Manuel y Petra, con domicilio en Puebla del Maestre (Badajoz) C/ DIRECCION001 NUM005 , quien comparece representado por la Procuradora Sra Guerrero Cruz y defendido por el Letrado D. Alfredo Pereira Aragüete.

Ha sido parte, como Acusación Particular el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, asistido del letrado de la Junta de Extremadura, D. Alejandro Carracedo Rodrigo.

Igualmente, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública que tiene encomendada por ministerio de la ley, representado por D. Miguel Martín Gómez.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes diligencias se iniciaron por denuncia ante la Fiscalía de Badajoz y se tramitaron en el Juzgado de Instrucción de Llerena, hasta su remisión a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos, respecto del acusado Severino como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento oficial del artículo 390.1.2 º y 74 del código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 74 y 77.2.1 de dicho texto legal , considerandole autor y entendiendo concurría en el mismo la circunstancia atenuante simple del Nº 5 del artículo 21 CP , haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado o disminuir sus efectos con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Alternativamente, consideró la concurrencia -además- de la atenuante simple por sufrir anomalía o alteración psiquica del Nº 1 del art. 21 en relación con el Nº1 art 20, del Código Penal .

Interesó para dicho acusado, para el caso de concurrencia de una única atenuante: las penas de cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ) , multa de diecinueve meses y quince días, a razón de 15 euros de couota diaria, con Responsabilidad Personal Subsidiaria ex art. 53 CP para caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante cinco años.

En el caso de concurrencia de dos atenuantes: Interesó para dicho acusado: las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ) , multa de quince, a razón de 15 euros de cuota diaria, con Responsabilidad Personal Subsidiaria ex art. 53 CP para caso de impago, e inhabilitación es pecial para el ejercicio de su profesión durante cuatro años.

Respecto del acusado Ángel Daniel , el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos, como primera alternativa: como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento oficial del artículo 390.1.2 º y 74 del código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 74 y 77.2.1 de dicho texto legal ; considerandole autor. Para dicha alternativa, interesó se le impusieran las penas de cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ) , multa de diecinueve meses y quince días, a razón de 15 euros de cuota diaria, con Responsabilidad Personal Subsidiaria ex art. 53 CP para caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante cinco años.

Alternativamente consideró respecto de dicho acusado que los hechos podían ser constitutivos de un delito de falsificación del art. 391 en relación con el art. 390. 1.2º CP ;; interesando para dicha segunda alternativa las penas de multa de diez meses, a razón de 15 euros de cuota diaria, con Responsabilidad Personal Subsidiaria ex art. 53 CP para caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante un año.

Interesó, finalmente, que la cantidad que fue consignada por el acusado Severino se destinase a la reparación o disminución de los perjuicios habidos.

TERCERO.- La Acusación Particular en conclusiones definitivas calificó los hechos, respecto del acusado Severino como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento oficial del artículo 390.1.2 º y 74 del código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.1,1 º, 2 º y 5 º, 74 y 77.2.1 de dicho texto legal , considerandole autor.

Interesó para dicho acusado: las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ) , multa de doce meses, a razón de 15 euros de couota diaria, con Responsabilidad Personal Subsidiaria ex art. 53 CP para caso de impago, e inhabilitación especial para el jercicio de su profesión durante seis años.

Respecto del acusado Ángel Daniel , en conclusiones definitivas calificó los hechos,: como constitutivos de un delito continuado de uso de documento oficial falso del artículo 393 en relación con el art. 390 y 74 del código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.1,1 º, 2 º y 5 º , 74 y 77.2.1 de dicho texto legal .

Interesó se le impusieran las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ) , multa de seis, a razón de 15 euros de cuota diaria, con Responsabilidad Personal Subsidiaria ex art. 53 CP para caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante tres años.

Interesó, finalmente, que los acusados indemnicen solidariamente al Servicio Extremeño de Salud (Organismo Autónomo de la Junta de Extremadura, integrante del SISTEMA NACIONAL DE SALUD), en la cantidad de un millon ochocientos mil euros (1.800.000 euros) y el pago de costas procesales por mitad con inclusión de las correspondientes a dicha acusación.

TERCERO.- La defensa del acusado Severino , en igual trámite, si bien manifestó adhesión con el reconocimiento de la autoría por parte de su patrocinado, consideró debían serle de aplicación la concurrencia de las circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal: reparación del daño, del Nº 5 del artículo 21 CP ; Eximente incompleta del art. 21.1º o atenuante analógica ex art. 21.6; y atenuante de dilaciones indebidas , art. 20.6º del CP ; interesando se imponga a su patrocinado una pena que no exceda de dos años.

CUARTO. - La defensa del acusado Ángel Daniel , en igual trámite, mostró total disconformidad con las tesis acusatorias, pública y privada y solicitó la libre absolución de su defendido.

Ha sido ponente el Iltmo Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Esta Sala por Unanimidad declara probados los siguientes:

A PRIMERO.- El acusado Severino , mayor de edad , licenciado en medicina, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en el momento de comisión de los hechos, actuando con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, en ejecución de un plan previamente ideado y aprovechándose de su posición como facultativo suplente de Atención Primaria del Área de Salud de LLerena, del Servicio Extremeño de Salud, entró en contacto con el acusado Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión farmacéutico y titular de la oficina de farmacia Nº 155 de la localidad de Puebla del Maestre (Badajoz), previamente puestos de acuerdo y en ejecución de dicho plan, en el período comprendido, al menos, entre los meses de octubre de 2006 y abril de 2007, procedió a rellenar y expedir un gran número de recetas mendaces mediante la imitación en ellas de la letra y firma de los facultativos a los que sustituía, sin correspondencia de los pacientes con los que los respectivos médicos tenían asignados en cupo, tratándose de fármacos de elevados precios y subvencionados públicamente en elevados porcentajes y, sin correspondencia de tales medicamentos prescritos con las respectivas patologías que padecían los pacientes que pudieron ser identificados en cada una de las recetas.

SEGUNDO.- Todas las recetas mendaces, al menos un total de 2740, eran presentadas en la oficina de farmacia de la titularidad del acusado Ángel Daniel , quien concertado con Severino , sin comprobación adicional alguna ni filtro de genuinidad, las dispensaba cumplimentándolas en proceso final mediante la estampación de sello de la farmacia, fecha de dispensación y adjuntando cupón precinto a cada una de ellas, a pesar de ser evidente que las numerosas recetas que agrupadas llegaban a la farmacia, estaban prescritas o expedidas por facultativos ajenas a la zona PAC de salud a la que se hallaba adscrita la farmacia Nº 155 de su titularidad, y provenientes de diferentes centros de localidades de la Zona Básica de Salud de Llerena, donde Severino sustituía, como Usagre, Villagarcía de la Torre, Llera, Valencia las Torres, Higuera de Llerena, Ahillones, Berlanga, Reina, Casas de Reina, Fuente del Arco, Trasierra, Llerena y Puebla del Maestre; en poblaciones muy distanciadas de Puebla del Maestre, que contaban con Consultorios, Puntos de Atención Continuada, servicio de cuatro horas de atención y, en su mayoría, con sus respectivas oficinas de farmacia -algunas con varias como en el caso de las cuatro con las que cuenta la localidad de Llerena- ; que se trataba de fármacos caros y subvencionados en su totalidad o casi íntegramente por la Administración sanitaria y que pese a tener estampada la firma de diferentes facultativos, de diferentes poblaciones, consultorios o P.A.C, tenían el común denominador de una uniforme y única forma de rellenar, con una X, los datos correspondientes a la dosificación, modo personal y único del acusado Severino , no coincidente ni propio de los demás facultativos, incluidos aquellos a los que sustituía y cuyas recetas falseó.

La Inspección de Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura comprobó, a través del procedimiento de tablas e informes del Sistema de Digitalis que la oficina de farmacia Nº 155 de Puebla del Maestre, con población de 700 habitantes y en situación demográfica de decrecimiento/estancamiento, experimentó en número de ventas y facturación un crecimiento que llegó a alcanzar en el año 2006 un incremento respecto al año 2002 de un 97,33 % en recetas y de un 221,55 % en importe, llegando a mutar el puesto Nº 7 que tenía en el número de recetas expedidas y facturación en los años 2002 y 2003, a un 2º y 4º puesto, respectivamente, en el año 2006; comprobándose que incluso una de las recetas expedidas lo fue a nombre de una mujer, siendo el fármaco recetado el Urolosin 0,4 mg 30 cápsulas, receta XC 040902321, siendo la indicación del mismo el adenoma de próstata.

TERCERO.- El perjuicio económico ocasionado, tras comprobación real y manual receta a receta disponible y en la medida que ha sido posible y no simplemente estimativa, en relación con lo abonado por ellas por el Servicio Extremeño de Salud, sin que hayan sido en realidad prescritas a pacientes, no ha podido concretarse materialmente más que en la cantidad de 30.000 euros; cantidad que ha sido consignada con anterioridad a la celebración del plenario por el acusado Severino .

Dicho acusado padece una esquizofrenia paranoide, que si bien no compromete a sus capacidades cognoscitivas si lo hace de forma leve/moderada respecto de las volitivas.

La instrucción de la presente causa ha permanecido ralentizada en periodos de octubre 2010 a enero de 2011; abril de 2011 a marzo de 2012; julio de 2012 a marzo de 2013; abril de 2013 a abril de 2014, por dilaciones imputables al incorrecto funcionamiento del juzgado de instrucción de Llerena'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 , 249.1 y 250.1- 1º en relación con el 74 del Código Penal vigente en el momento de su perpetración, LO 15/03 de 25 de noviembre. Asimismo, son constitutivos de un delito continuado de falsificación en documentos oficiales, tipificado en los arts. 390.1- 2 º, debiéndose aplicar el régimen de concurso medial puesto que sin la manipulación de las recetas (incluyendo en ellas datos falsarios así como sello de la farmacia y cupón de la caja del medicamento) no se hubiera podido consumar el delito, al no haberse podido cumplir el trámite de gestión de facturación por el Colegio de Farmacéuticos, previo e imprescindible para ser posteriormente abonadas por el Servicio Extremeño de Salud a la oficina de farmacia expendedora de los medicamentos.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Al margen del reconocimiento de la autoría en el plenario manifestado por el acusado Severino y la conformidad manifestada por su representación letrada en relación con la misma y los hechos imputados relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, nos encontramos con una extensa prueba documental del expediente de los servicios de inspección del SES, exhaustivo y brillante informe de la Guardia Civil que ha sido incluso elogiado en su informe de plenario por la defensa de aquél y por sólida indiciaria que pese a la exculpación de Severino al coacusado farmacéutico Ángel Daniel , acredita suficientemente el concierto de voluntades para defraudar y el preconcebido, y desarrollado en el tiempo, plan de ejecución al respecto.

Con respecto al delito de falsedad documental, es claro concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal. En Severino , en cuanto facultativo suplente de Atención Primaria del Área de Salud de LLerena, del Servicio Extremeño de Salud, está presente a efectos penales la condición de funcionario público, atendiendo al concepto propio que establece el artículo 24.2 del Código Penal . Como señala la STS de 4 de diciembre de 2007 , con cita de la n.º 2361/2001 , la actividad médica por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública y la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1973 , 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981 , y en la más reciente de 7 de noviembre de 2001 .

Se dan los elementos de la falsedad referida a un documento oficial como son las recetas del SES (Servicio Extremeño de Salud), la Jurisprudencia ante la falta de una definición legal ha asignado tal concepto a todo documento cuyo origen se encuentra en la Administración Pública, ya territorial o institucional, y que está referido o relacionado con sus respectivos fines ( STS 14-10- 2005), y concretamente:

a) Un elemento objetivo consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal.

b) Que dicha «mutatio veritatis» afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas , descartándose el reproche penal cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva. Al margen de la perspectiva económica es incuestionable el interés de los Sistemas de Salud en conocer, controlar y verificar el gasto farmacéutico , de tal forma que mediante las mendaces recetas se ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban .

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad, no precisándose ánimo de lucro

d) Finalmente se da una infracción del deber inherente a la función pública desempeñada en orden a que los documentos acomoden su contenido a la verdad que deben reflejar. Se exige, STS 1149/2006, de 26 de octubre , que ' el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su confección, es decir, ejercitando realmente sus funciones '.

SEGUNDO .- La confección de numerosas recetas inveraces a lo largo de, al menos varios meses en los años 2006 y 2007 en que se ha comprobado real y materialmente el fraude receta a receta, en diversos momentos, da lugar a la figura de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal, concretamente: a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial,. b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos. d) Homogeneidad en el «modus operandi. e) Identidad de sujetos activos que actúan con el aludido unitario dolo.

Los coautores aprovecharon análoga situación y método ejecutivo para obtener el beneficio ilícito buscado de común acuerdo. Consideramos plenamente acreditado el concierto de voluntades entre ambos acusados y la autoría de ambos en los dos delitos. En lo que respecta al delito de falsedad, igualmente el farmacéutico acusado es coautor, por cuanto si bien no rellena materialmente los esenciales datos de las recetas que para ser presentadas en una oficina de farmacia serían literosuficientes, es lo cierto que, en ejecución del plan y con pleno dominio del hecho conciencia de que el contenido de las recetas -documentos oficiales- no reflejan la realidad, no puede eludir que se le considere autor de la falsedad, realizando actos imprescindibles, sellado e incorporación de cupón precinto, de su pleno dominio e incardinados en el iter criminis, para que los documentos recetas pasen el trámite ante el Colegio de Farmacéuticos y posteriormente el final de pago por el organismo público del SES; acto final para el que sólo él está legitimado.

Se trata por tanto de una infracción de las denominadas plurisubjetivas o pluripersonales necesarias, es decir, de coparticipación o de codelincuencia en un mismo delito, que presupone el «animus adjuvandi» y el «pactum scaeleris», concierto de voluntades o acuerdo previo y la denominada «conscientia scaeleris» o conciencia de la ilicitud o antijuridicidad del acto convenido o pactado, mientras que, el requisito objetivo, radica o estriba en la aportación, por parte de cada uno de los partícipes, de esfuerzo propio aplicado a de un empeño común, de tal modo que, todos y cada uno de los coautores realice personalmente actos ejecutivos de la dinámica comisiva, aunque no es preciso que, cada uno de ellos, perpetre la integridad de dicha dinámica, admitiéndose un a modo de reparto de cometidos, pudiéndose distinguir, en razón a la índole diferente de los citados actos de ejecución, entre el autor plenario cuyo comportamiento, llena o cumple las exigencias típicas de la infracción de que se trate, los coautores materiales, que, de manera directa y personal, perpetran actos ejecutivos nucleares de la citada dinámica, los cooperadores necesarios, quienes coadyuvan a la ejecución del delito de un modo «sine qua non», es decir, de forma indispensable e imprescindible.

TERCERO.- Por supuesto la anterior doctrina sólo sería aplicable al caso tras la necesaria acreditación, al efecto, de la existencia de un acuerdo previo de voluntades y un plan de ejecución que negado por los acusados entiende la Sala ha sido probado más allá de toda duda razonable. Cierto es que el coacusado Severino reconoce y se atribuye con exclusividad la autoría desvinculando a Ángel Daniel . Describe el modo de entrega de las recetas que confluyen en la farmacia Nº 155 aludiendo a la intervención a modo de 'correa de porte y transmisión' de una 'manceba de la farmacia', que amén de desconocerse su existencia, pues no ofrecen dato alguno que la identifique, ningún mínimo esfuerzo ha sido desplegado para ser traída al procedimiento al objeto de corroborar tal versión.

Por otra parte y de forma relevante, tal versión del médico acusado se contradice con la por él ofrecida en declaración sumarial dónde manifiesta la imposibilidad de explicar la razón de que las recetas en su totalidad -y de forma tan exponencial- vayan a parar a la misma farmacia de la titularidad de Ángel Daniel , si bien habló de que se encargaban 'administrativos o enfermeros'.

El testigo facultativo titular de Puebla del Maestre señaló que las recetas se expedián a los pacientes y que nunca se llevaban medicamentos al centro para que 'los pacientes los recogieran', descartando un sistema que excepcionara el, por otra parte, lógico modo de actuar consistente en que los pacientes acudan en persona con sus recetas a la oficina de farmacia que por proximidad y otras razones les resulte más cómoda y cercana, para que le sean dispensados en persona los fármacos prescritos.

Como se ha trasladado al relato fáctico, el acusado Ángel Daniel expedía todos los medicamentos sin comprobación adicional alguna ni filtro de genuinidad, y las dispensaba cumplimentándolas en proceso final mediante la estampación de sello de la farmacia, fecha de dispensación y adjuntando cupón precinto a cada una de ellas, a pesar de ser evidente que las numerosas recetas que agrupadas llegaban a la farmacia, estaban prescritas o expedidas por médicos que no eran de la zona, facultativos ajenos a la zona PAC de salud a la que se hallaba adscrita la farmacia Nº 155 de su titularidad, y provenientes de diferentes centros de localidades de la Zona Básica de Salud de Llerena, donde Severino sustituía, como Usagre, Villagarcía de la Torre, Llera, Valencia las Torres, Higuera de Llerena, Ahillones, Berlanga, Reina, Casas de Reina, Fuente del Arco, Trasierra, Llerena y Puebla del Maestre; en poblaciones muy distanciadas de Puebla del Maestre, localidades que contaban con Consultorios, Puntos de Atención Continuada, servicio de cuatro horas de atención y, en su mayoría, con sus respectivas oficinas de farmacia -algunas con varias como en el caso de las cuatro con las que cuenta la localidad de Llerena- ; que se trataba de fármacos caros y subvencionados en su totalidad o casi íntegramente por la Administración sanitaria y que pese a tener estampada la firma de diferentes facultativos, de diferentes poblaciones, consultorios o P.A.C, tenían el común denominador de una uniforme y única forma de rellenar, con una X, los datos correspondientes a la dosificación, número de unidades, modo personal, propio y único del acusado Severino , no coincidente ni similar al del resto de facultativos, incluidos aquellos a los que sustituía y cuyas recetas falseó, como señalaron al testificar. Por otra parte no resulta difícil conocer las identidades de los médicos de la zona.

En las fechas de prescripción no hay correlatividad con los pacientes y sus dolencias. No puede desconocerse que son al menos -las materialmente constatadas- 2740 las recetas que han ido a parar a la misma farmacia; en siete meses 400 recetas falsificadas, dato que no podía pasar desapercibido.

La Inspección de Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura comprobó, a través del procedimiento de tablas e informes del Sistema de Digitalis que la oficina de farmacia Nº 155 de Puebla del Maestre, con población de 700 habitantes y en situación demográfica de decrecimiento/estancamiento, experimentó en número de ventas y facturación un crecimiento que llegó a alcanzar en el año 2006 un incremento respecto al año 2002 de un 97,33 % en recetas y de un 221,55 % en importe -porcentajes que hubo de calcular y confirmar el Ministerio Fiscal tras ser puestos en entredicho- llegando a mutar el puesto Nº 7 que tenía en el número de recetas expedidas y facturación en los años 2002 y 2003, a un 2º y 4º puesto, respectivamente, en el año 2006; comprobándose que incluso una de las recetas expedidas lo fue a nombre de una mujer, siendo el fármaco recetado el Urolosin 0,4 mg 30 cápsulas, receta XC 040902321, siendo la indicación del mismo el adenoma de próstata.

Se trata de un sinfín de anomalías evidentes y notorias que -a salvo el concierto y acuerdo existente y el común ánimo defraudatorio y de lucro que se estima probado por el tribunal- debieron haber llamado la atención del farmacéutico acusado.

Finalmente, y a modo de añadido contraindicio no puede pasarse por alto el dato consistente en la comparecencia ante la Sra. Secretario de esta Sala después de celebrado el plenario dónde la representación letrada del coacusado Severino , hace constar, en literales términos: 'que la responsabilidad civil reclamada por el Ministerio Fiscal ascendente a la suma de 30.000 euros y que fue satisfecha en su día por aquél, ha sido compensada en su mitad por el otro imputado Ángel Daniel , con carácter previo al acto del juicio oral al primero de los imputados a fin de que conste para la causa la reparación del daño que tenía la naturaleza de solidaria'. (sic), lo que carece de todo sentido y lógica si hubiere de darse pábulo a la versión defensiva del acusado farmacéutico relativa a la ausencia de concierto de voluntades, ignorancia y ausencia de ánimo defraudatorio.

Cuestión diferente es que tal comparecencia del letrado del coacusado pueda explicarse y entenderse como un modo de actuar o estrategia que, no contradiciendo frontalmente la tesis absolutamente exculpatoria de su compañero desplegada en el plenario, pretendiere dar entrada, eso sí tardíamente y con escaso rigor acreditativo, a que pudiera ser aplicada también al acusado Ángel Daniel la atenuante de reparación del daño, lo que, por otra parte, y atendidas las exigencias y tenor del artículo 21 Nº 5º del Código Penal y una mínima y suficiente acreditación, no va a ser posible, en cuanto al Tribunal únicamente le consta una consignación previa al plenario realizada por el acusado, médico, Severino . Todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que en el plano interno de ambos acusados pudiera existir a tenor de la solidaridad de la obligación de reparar el daño defraudatorio en el ámbito de la responsabilidad civil.

CUARTO. - Existe, en conclusión, una actuación concertada y escalonada cuyo ánimo tendencial defraudatorio resulta inequívoco, puesto que los acusados, y por las razones anteriormente expuestas, no han podido explicar de forma mínimamente razonable el esencial dato: porqué todas las recetas eran presentadas ante la misma farmacia. Las manifestaciones de los acusados son incompatibles bien con las prestadas en fase sumarial, y entre sí, concurriendo todos los requisitos que la STS de 15 de febrero de 2005 , entre otras muchas, exige para ser desdeñadas por el tribunal, a saber, que sean frontalmente desvirtuadas por otras pruebas de cargo objetivas e imparciales, testificales varias entre las cuáles algunas proceden de miembros de servicios de inspección de organismos públicos cuya presunción de imparcialidad se presume ' iuris tantum' , y que no aparezcan contradichas por otras pruebas de descargo creíbles o probables.

Finalmente, debemos rechazar la tesis alternativa planteada por el Ministerio Fiscal de un actuar negligente que diese base a la calificación como delito del artículo 391 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal , en cuanto al farmacéutico acusado, pues a la vista de los datos reseñados, número elevado de recetas, precio de los medicamentos, ausencia de explicación lógica del porque aquellas recetas de médicos de otras poblaciones con farmacias y centros iban a parar a la suya de un modo inexplicable y sin la presencia de los propios pacientes, en una pequeña población, así todos los varios datos de los aludidos que hacen imposible concluir con una mínima lógica que, de no existir el concierto, común ánimo y plan, nada sospechara ante tan anómala situación; entrada de recetas en número elevado sin presencia del paciente, sin explicación coherente de tan anómala forma de ingreso, aparentemente firmadas por médicos diversos de poblaciones diferentes con centros y farmacias propios y que hacen imposible incumplir por negligencia el claro mandato, no tanto del sentido común, como el normativo y de imposible desconocimiento para un profesional del ramo. Tal mandato establecido en el articulo 12 del Real Decreto 1910/1984 de 26 de septiembre sobre Receta Médica , a la sazón vigente, aunque el mismo contenido se conserva en la hoy vigente norma que lo modifica (RD 1718/2010 de 17 de diciembre), obliga al farmacéutico - y todos estos lo conocen y/o pueden cabalmente conocer como norma esencial de su profesión- a no dispensar ningún medicamento ni producto sanitario cuando surjan dudas racionales sobre la validez y autenticidad de la receta médica presentada, salvo que puedan comprobar que responden a una prescripción legítima, y sus correlativas obligaciones de poner las incidencias en conocimiento de las administración sanitaria competente.

QUINTO .- Concurren los elementos y presupuestos del delito de estafa; la idoneidad del engaño utilizado, que debe ser bastante para obtener los sucesivos actos de desplazamiento patrimonial en perjuicio propio, para lo cuál los dos acusados actuaban en ejecución de un plan urdido de antemano, con idéntico ánimo doloso defraudatorio e inducidos del deseo de lucrarse logrando con su respectiva y sucesiva colaboración el objetivo buscado en perjuicio del SES, entidad pública a la que consiguieron engañar y que tuvo un perjuicio económico matemáticamente evaluado en lo concreto y material; mucho mayor en lo estimativo aunque necesariamente sin repercusión en sede penal.

De ahí, que se les deba considerar coautores materiales, en el sentido previsto en el art. 28 de la LO 15/03 e interpretado por las STS de 9 de octubre de 1998 y 7 de octubre de 2002 , pues con independencia de los actos concretos desarrollados por cada uno de ellos, conjuntamente contribuyeron al perfeccionamiento y consumación de la estafa continuada, con pleno dominio funcional de la acción y el resultado.

Es de aplicación el subtipo agravado específico previsto en el apdo. 1º del citado art. 250.1 CP , el objeto del delito eran bienes de primera necesidad, como sin duda son los medicamentos, fármacos, producto integrado en una forma farmacéutica, destinado para su utilización en las personas o en los animales, dotado de propiedades que permiten prevenir, aliviar o mejorar enfermedades o modificar estados fisiológicos.

Aunque no tendría consecuencias penales, por estricto respecto al principio acusatorio que rige nuestro sistema procesal penal, y en cuanto ninguna de las acusaciones inexplicablemente la ha contemplado, no se aplicará el subtipo agravado previsto en el inciso 7º del art. 250 CP , aún cuando el tribunal no puede dejar de reseñar que dado que los culpables aprovecharon sus relaciones profesionales de confianza para consumar el engaño, al ser uno de ellos licenciado en medicina, facultativo suplente de Atención Primaria del Área de Salud de LLerena, del Servicio Extremeño de Salud, y el segundo farmacéutico con establecimiento abierto concertado con la citada Administración pública.

Su culpabilidad individual y concertada no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a pesar de la intrínseca complejidad del entramado que conjuntamente planificaron, vistas las numerosas pruebas testificales, periciales y documentales aportadas al juicio oral ya aludidas y analizadas a las que se une el reconocimiento hechos admitidos por el primero de los acusados; constituyendo todo ello material incriminatorio suficiente para destruir el principio constitucional de inocencia ( art. 24.2 CE ) y el subsidiario de 'in dubio pro reo'.

En primer lugar, necesario es recordar que la jurisprudencia ( STS de 17.12.96 y 27.6.02 , entre otras muchas) exige que en esta clase de delitos defraudatorios complejos, concurran una serie de elementos que sirven para definir tanto el modo de comisión como el dolo común que guía a los autores, destacando los siguientes:

En primer lugar, la apariencia de una solvencia profesional que no existe a fin de hacer creíble a la entidad pública sanitaria responsable del pago final de las recetas subvencionadas, que todas ellas se corresponden con tratamientos correctamente prescritos, abusando así de la confianza inherente a los cargos de médico y farmacéutico que ostentaban, hasta el punto de que lograron el desembolso de importantes sumas dinerarias en perjuicio del erario público.

En segundo lugar, la idoneidad del engaño utilizado, que debe ser bastante para obtener los sucesivos actos de desplazamiento patrimonial que consistió en una puesta en escena común y sucesiva para lograr convencer , primero al Colegio de Farmacéuticos en un primer trámite y después al SES que eran documentos oficiales acordes con la realidad, prescritos por funcionario público habilitado para su expedición y firma y completados en la forma antes descrita por el farmacéutico.

Por último, existe una actuación concertada y escalonada cuyo ánimo tendencial defraudatorio resulta inequívoco, puesto que los acusados no han podido explicar de forma mínimamente razonable porqué todas las recetas eran presentadas ante la misma farmacia y el resto de interrogantes a los que hemos aludido

SEXTO.- En lo que respecta al capítulo de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la principal y casi única controversia en relación con el acusado Severino , ha sido el alcance penal que deba darse a aquella que tiene como base la esquizofrenia al mismo diagnosticada. La Sala ha establecido los hechos probados sobre dicho particular y , en concreto, su ligero o moderado alcance que encuadramos en la atenuante simple del Nº 1 del art. 21 en relación con el Nº1 art 20, del Código Penal y que, con carácter alternativo ha contemplado el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta el informe médico forense que estimó su irrelevancia e inoperancia en lo que respecta a los hechos que se enjuician y la pericial médica practicada en el plenario.

A efectos penales, y cuando se trata de juzgar cada caso concreto, con sus especiales circunstancias, la jurisprudencia ha entendido que en este tipo de enfermedad, además del elementos «biológico-psiquiátrico», debe tenerse en cuenta también el elemento «psicológico», distinguiéndose así entre el presupuesto biológico de la enajenación en sí mismo considerado (siempre de carácter endógeno) y el efecto psicológico que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semiimputabilidad del sujeto activo de la acción delictual, de ahí que a veces se haya considerado que no todo esquizofrénico, por el hecho de serlo, es totalmente inimputable, pero siempre que sus capacidades volitivas pueden estar disminuidas siquiera ligeramente.

En el mismo sentido se pronuncia la TS S de 13 Feb. 1999 al precisar que es necesario tener en cuenta que la fórmula legal de la capacidad de culpabilidad o de la imputabilidad (subjetiva) requiere la comprobación de dos elementos: por un lado la existencia de una añomalía o alteración psíquica y por otro la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. En el presente caso es evidente que se ha podido comprobar una alteración psíquica, constituida por una psicosis endógena, es decir, por la esquizofrenia paranoide. Esta enfermedad se caracteriza por su permanencia, aunque pueda presentar momentos más agudos que otros. El segundo elemento de la capacidad de culpabilidad depende de un juicio jurídico valorativo. En general, la doctrina jurídica y médica sostiene que la capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo con dicha comprensión se debe apreciar sobre todo en las fases agudas de las psicosis es decir, por lo tanto, en el caso de la esquizofrenia que padece el recurrente, si ésta se encuentra en una fase aguda.

En este sentido, debe destacarse que la conducta del acusado amén de ser prolongada en un muy largo período de tiempo, es de las consideradas de 'guante blanco', y no violenta o vinculada con impulsos, no pudiendo afirmarse que tal prolongada conducta falsaria y defraudatoria pudiera relacionarse con fase o fases agudas o especialmente violenta de su enfermedad, en la que su desvinculación con la realidad fuera relevante, sino que dentro de su ligeramente mermada capacidad por tal esquizofrenia paranoide.

En relación con lo anterior cabe recordar los testimonios de los facultativos titulares al manifestar que ninguno de los pacientes que atendía en su ausencia el acusado presentó queja alguna en relación con el comportamiento o trato de éste, a salvo de alguno que lamentó que aquél no 'les recetaba medicamentos', diciéndoles que 'gastaban mucho', lo que -en otro orden de cosas- da pie a pensar que ello obedecía a la estrategia de reservar y destinar el talonario de recetas a su respectivo papel dentro de la trama defraudatoria.

Se ha enfatizado por la defensa el argumento de que la prolongada ingesta del medicamento 'reductil' , a causa de la obesidad mórbida que padecía y que contenía el principio activo 'sibutramina', que hubo de ser retirado de la comercialización en el año 2010, produjo importantes efectos y merma en la capacidad intelectiva y volitiva de su patrocinado. Tal aserto no ha sido acreditado. Antes al contrario, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) en nota informativa 2010/01, comunica a los profesionales sanitarios que se ha tomado la decisión de suspender la comercialización de sibutramina, disponible en España con el nombre comercial Reductil®. El estudio SCOUT se diseñó para conocer el impacto de la pérdida de peso obtenida con el tratamiento con sibutramina sobre el riesgo cardiovascular en pacientes con alto riesgo cardiovascular. Los resultados mostraron un incremento del riesgo cardiovascular de sibutramina (561/4906, 11,4%) en comparación con placebo (490/4898, 10%) en la variable principal (infarto de miocardio, ictus, o parada cardiaca no mortal y muerte de origen cardiovascular) con un incremento de riesgo del 16% (Hazard Ratio 1,161; IC 95% 1,029-1,311), a expensas de un aumento de la incidencia de infarto de miocardio e ictus no mortales. No se observaron diferencias significativas entre sibutramina y placebo en cuanto a mortalidad global. Al margen de los indicados riesgos cardiovasculares que fueron la causa de la aludida retirada, no se indica el menor dato en relación con la capacidad intelectiva o volitiva ni trastornos con ella relacionados.

Por todo ello es por lo que la Sala considera que no puede aplicarse sino la atenuante aludida que junto con las demas concurrentes producirán por los razones a que aludiremos, el efecto de bajaren un grado la pena a imponer al acusado.

Postulada por el Ministerio Fiscal, exclusivamente para dicho acusado, la atenuante de reparación del daño, artículo 21.5 del Código Penal , procede su acogimiento pues, al margen de imponerlo el principio acusatorio, consta la consignación por el mismo antes de comenzar las sesiones del juicio oral, la cantidad de 30.000 euros, cantidad en que material -que no estimativamente en diferentes periodos- el SES cuantificó el perjuicio en la recetas que pudo constatar de modo real, sin perjuicio de que como decimos, la administración estime que el montante del fraude ha sido muy superior y llegue a solicitar con base en sus estimativos cálculos la cifra de 1.800.000 euros, cálculos que en modo alguno desdeña la Sala pese a que por su carácter conjetural no pueda tener su traducción judicial a la hora de fijar el cuantum indemnizatorio.

Respecto a la anómala comparecencia posterior al plenario efectuada por el letrado de dicho acusado en relación con una presunta y no acreditada documentalmente compensación proveniente del otro coacusado, nos remitimos a las consideraciones anteriormente efectuadas.

SÉPTIMO.- Por la defensa de dicho acusado se solicitó la aplicación de la circunstancia de haber existido dilaciones indebidas del Nº 6º, nuevo en el artículo 20, introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado.

Mencionando ambos argumentos, la Sentencia núm. 414, recurso núm. 3736/2000de 11-3-2002 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano ) en la que se lee (Fund. Jur. 3º): 'se debe computar en la pena, si queremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento constitucional (Justicia: artículo 1 Constitución Española ), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una pérdida mayor de derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta última constituye una entidad modificable....

La STS núm. 929/2007 Recurso de Casación núm. 549/2007 de 14-11-2007 , contiene la doctrina en la materia, la cual sintetiza en los parámetros ya mencionados, matizando respecto a '... d) el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal.', aunque también refiere en último lugar una posibilidad más discutible, y que después se observará la evolución jurisprudencial sobre este punto; 'e) la exigencia de la invocación de este derecho por el interesado para que el tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada»

En el caso que enjuiciamos, si bien la instrucción de la causa ha precisado de realización de complejas pruebas, documental informe de la inspección del SES, informe pericial grafológico de la Guardia Civil y ha habido que tramitar interlocutorios recursos, todo ello no justifica que tal instrucción se haya desarrollado nada menos que un período superior a cinco años y que haya permanecido ralentizada en periodos de octubre 2010 a enero de 2011; abril de 2011 a marzo de 2012; julio de 2012 a marzo de 2013; abril de 2013 a abril de 2014.

Teniendo en cuenta que a ello es esencialmente ajeno el comportamiento procesal de los acusados o sus representaciones y valorando el perjuicio o merma ocasionado que se estima moderado en cuanto en ningún momento han estado privados de libertad, procede estimarla con el simple efecto de rebajar la extensión de la pena en el caso del farmacéutico acusado y determinar con la suma de las otras dos concurrentes, la bajada en un grado, respecto del coacusado, médico.

OCTAVO.- En cuanto a las penas, la Sala ha de poner de relieve inicialmente que se enjuicia lo que podemos considerar una gran defraudación en el ámbito de las prestaciones farmacéuticas, sin perjuicio de que el delito más gravemente penado sea el de falsedad en documento oficial realizado por funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Por lo que se refiere al delito continuado de falsedad en documento oficial, partiendo de la mitad superior por la continuidad y en una segunda mitad superior por el concurso medial con la estafa agravada, se extiende de prisión de cinco años y tres meses a seis años; multa de 19 meses y quince días a veinticuatro meses e inhabilitación absoluta de cinco a seis años.

En lo que respecta al acusado Severino , la concurrencia de las tres circunstancias atenuantes: reparación prevista en el Nº 5 del art. 20, que no se corresponde con lo que realmente fue defraudado y sólo en la parte que se logrado concretar en reales y materiales término - no totalmente en cuanto no ha comprendido lo correspondiente a intereses devengados hasta la consignación-, la atenuante simple del Nº 1 del art. 21 en relación con el Nº 1 art 20, y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 20 Nº 6 del Código Penal y dada la relevancia y prolongación del fraude en el tiempo, determina a juicio de la Sala que haya de imponerse la pena inferior en un grado ( art. 66.2 y 7 CP ), fijándola el tribunal para dicho acusado en tres años de prisión, multa de diez meses e inhabilitación especial de tres años.

Estas mismas consideraciones y el hecho de que por su parte no ha existido reconocimiento de los hechos, y la concurrencia de una única circunstancia atenuante, dilaciones indebidas, determina en aplicación del art. 66.1ª CP , que estimemos adecuado la imposición de las penas de cinco años y cuatro meses de prisión ; multa de veinte meses e inhabilitación especial de cinco años, en lo que al acusado Ángel Daniel respecta.

Para ambos condenados la cuota de la pena de multa se fija en quince euros/día, cantidad moderada y que es coincidente con la pedida por las acusaciones y acorde a la capacidad económica relacionada con su profesión sin que se hayan alegado y acreditado por su respectiva defensa especiales circunstancias de precariedad familiar con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53) de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

La pena de inhabilitación especial debe ir referida al empleo o cargo público en la sanidad pública, sin perjuicio de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- A tenor del art. 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, que en este caso y como ya hemos señalado, han podido ser realmente concretados -estimaciones y conjeturas aparte y que la doctrina jurisprudencial acerca de la reparación del daño no puede acoger- en la cantidad de 30.000 euros que ha coincidido con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

A dicha cantidad habrá de adicionarse la correspondiente a los intereses legales devengados desde la fecha de comisión del delito hasta que tuvo lugar la efectiva consignación judicial por parte de uno de los acusados. La condena deberá ser establecida conjunta y solidariamente, dado el régimen de cooperación necesaria que se ha declarado probada.

La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim , que en este caso incluirá las de la Acusación Particular ejercida por el Servicio Extremeño de Salud, al considerar legítima y eficaz su concurrencia coadyuvante en la causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Severino y Ángel Daniel , como autores criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa, subtipo agravado de bienes de reconocida utilidad pública, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documentos oficiales,concurriendo en Severino las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: atenuante simple de reparación o disminución de daño; atenuante simple por sufrir anomalía o alteración psiquica y atenuante simple de dilaciones indebidas; y concurriendo en el acusado Ángel Daniel la atenuante simple de dilaciones indebidas; a las penas de:

- a Severino : tres años de prisión, multa de diez meses,con cuota diaria de quince euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; e inhabilitación especialpara ejercer la profesión en la sanidad pública de tres años.

- a Ángel Daniel : cinco años y cuatro meses de prisión, multa de veinte meses,con cuota diaria de quince euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; e inhabilitación especialpara ejercer la profesión en la sanidad pública farmacéutica ni en oficina de farmacia privada de interés público, de cinco años.

Les imponemos el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, por mitad.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Servicio Extremeño de Salud en la cantidad de 30.000 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de comisión del delito hasta el de la efectiva consignación judicial que ha sido efectuada por el acusado Severino en cantidad que habrá de ser descontada y aplicada a dicho concepto.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procédase al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, continuando la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados D. Enrique Martínez Montero de Espinosa, D. Matías Madrigal Martínez Pereda y D. Emilio Francisco Serrano Molera . Rubricados.

E/.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo, Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe. La Secretario Judicial.