Sentencia Penal Nº 44/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 40/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00044/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección

Rollo: 40 /2012

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000045 /2011

SENTENCIA Nº 44 DE 2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En la ciudad de LOGROÑO, a quince de Abril de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 40 /2012, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 14 /2011, del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de HARO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra D. Luis Enrique , mayor de edad con DNI NUM000 , con domicilio en CALLE000 , Nº NUM001 URBANIZACIÓN000 - Santo Domingo de La Calzada, en libertad por esta causa y cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. LUIS OJEDA VERDE y defendido por el Letrado D. ALFREDO VILLAR FERNANDEZ. Siendo parte acusadora: 1.- D. Benito , representado por la procuradora Dª ANA ROSA NAVRARRO MARIJUAN y defendido por el letrado D. FELIX VALER MURILLO, 2.- El Ministerio Fiscal, siendo designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Correspondiendo por turno de reparto a este Juzgado, se celebró la vista oral el día 28 y 29-2 y 6-3-2013.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, modificadas en el acto de la vista (4ª vg, 14:38) calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los artículos 392 -en relación con el artículo 390.1.2 º- y 74.1, en concurso medial del artículo 77.1 con un delito de estafa de los artículos 248.1 , 250.1.2º (en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/10, de 22 de Junio ) y 16.1 del Código Penal , del que responde en calidad de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y aplicación del artículo 53 del código penal en caso de impago y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil se interesó la declaración de nulidad del Juicio Ordinario 81/2010 del Juzgado de Primera Instancia de Haro desde el momento de la contestación a la demanda trámite incluido con retroacción a ese momento procesal y con el reintegro de las cantidades que se hayan podido recibir. También se interesaba la indemnización al Sr. Benito en las cantidades correspondientes a tasas, costas y gastos judiciales ocasionados en el Juicio Ordinario 81/2010 e indemnización en 5.000.euros por daño moral

La acusación particular modificó sus conclusiones en el acto de la vista y se adhirió a lo interesado por el Ministerio Fiscal (4ª vg 16:18) tanto en lo relativo a la calificación penal de los hechos como en las peticiones de responsabilidad civil y de nulidad del Juicio Ordinario.

TERCERO.-. Por la defensa del acusado se interesó la libre absolución.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

PRIMERO.- El acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo intervención en el procedimiento ordinario nº 81/2010 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro.

Su intervención inicialmente fue en calidad de demandado en virtud de la demanda presentada por Benito en la que se le reclamaba la cantidad de 28.611,59.-euros por diversos trabajos y suministros realizados en el año 2006 en la casa de la que era promotor Luis Enrique en el Residencial Las Mimosas en Santo Domingo de la Calzada.

Frente a tal demanda el acusado contestó oponiéndose (f.-42-ss) a la vez que formulaba reconvención contra Benito haciendo ver en al misma que se había realizado trabajos a su costa para subsanar defectos en que habría incurrido la instalación realizada por Benito en la fontanería, calefacción y aire acondicionado, a la vez que se reclamaba por daños producidos con ocasión de la puesta en marcha de la calefacción (f.-55): '... sin advertir que todos los registros de purga de los radiadores instalados en las distintas plantas de la vivienda estaban abiertos, lo que ocasionó una inundación de todas las plantas hasta la planta semisótano produciéndose como consecuencia de dicha inundación daños en techos, paredes, instalación eléctrica, tarima de solado y mobiliario por importe de 41.977,88 €, tal y como consta en el informe emitido por AXA Seguros e Inversiones (doc. nº 11) y cuya reparación fue abonada por mi mandante, tal y como consta en las facturas aportadas como doc. nº 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22...'.

De igual manera también se reclamaba en concepto de penalización (f.-54) la cantidad de 8.100.-euros y se acompañaba ' Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros' (f.-113), fechado el 7-7-2006, al entender que se había producido un retraso de 27 días.

Dado que la demanda reconvencional también se dirigía contra la Compañía de Seguros Fiatc en razón de los daños que se reclamaban se produjo un allanamiento parcial por esta y en escrito presentado en el Juzgado de Primera Instancia de Haro el 16-4-2010 (f.-248) por la Compañía de Seguros Fiatc se procedió a la consignación de la cantidad de 27.951,73 euros (f.-250) que interesaba se entregaran al ahora acusado en relación con el allanamiento parcial que se produjo en el procedimiento.

Por Diligencia de Ordenación de 26-5-2010 (f.-) se acordó su entrega a Luis Enrique a lo que se oponía Benito (f.-254) pero fue finalmente acordado por providencia de 1-6-2010 (f.-256) y librado mandamiento (f.-257) el 27-5-2010.

En tal procedimiento recayó sentencia el día 23-11-2010 (f.-442-457) con el siguiente pronunciamiento:

' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Benito contra D. Luis Enrique por responsabilidad contractual, y se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Luis Enrique frente a D. Benito , e interviniendo como demandada reconvencional la Compañía de Seguros FIATC, y acuerdo:

Se condena a D. Luis Enrique al pago de la cantidad de 24.132,39 € (veinticuatro mil ciento treinta y dos euros con treinta y nueve céntimos) más los intereses legales desde al reclamación judicial, 1 de febrero de 2010 e incrementados en dos puntos desde la presente resolución.

Se condena a D. Benito y a la Compañía de Seguros FIATC los cuales deberán abonar solidariamente a favor de D. Luis Enrique la cantidad de 29.239,38 € (veintinueve mil doscientos treinta y nueve euros y treinta y ocho céntimos) , siendo que en cuanto a los intereses, D. Benito , con respecto de la cantidad de 27.951,73, cantidad a la cual se allanó, abonará los intereses legales desde el día 15 de marzo de 2010 hasta el día 12 de abril de 2010, y con respecto del resto de la cantidad objeto de condena, abonará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, 15 de marzo de 2010, incrementados en dos puntos desde fecha de resolución, por aplicación de los artículos 1110 y 1108 CC y 576 LEC ; en cuanto a la Compañía de Seguros FIATC con respecto de la cuantía de 27.951,73 se pagarán los intereses del artículo 20 de la LCS desde el día 14 de junio de 2008 hasta el día 12 de abril de 2010, y con respecto del resto de la cuantía objeto de condena, pagará os intereses del artículo 20 de la LCS desde el día 14 de junio de 2008 hasta la fecha de su completo .

Todo ello sin expresa condena en costas debiendo cada parte hacerse cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad en caso de haberlas...'.

Tal sentencia fue objeto de Auto aclaratorio de fecha 30-11-2010 (f.-464-465) en el que se recogía que en el fallo debía figurar en lugar de lo anterior:

'Se condena a D. Luis Enrique al pago de la cantidad de 24.131,51 € (veinticuatro mil ciento treinta y un euros con cincuenta y un céntimos) más los intereses legales desde la reclamación judicial, 1 de febrero de 2010 e incrementados en dos puntos desde al presente resolución.

Se condena a D. Benito y a la Compañía de Seguros FIATC los cuales deberán abonar solidariamente a favor de D. Luis Enrique la cantidad de 33.039,38 € (treinta y tres mil treinta y nueve euros con treinta y ocho céntimos), siendo que en cuanto a los intereses, D. Benito , con respecto de la cantidad de 27.951,73, cantidad a la cual se allanó, abonará los intereses legales desde el día 15 de marzo de 2010 hasta el día 12 de abril de 2010, y con respecto del resto de la cantidad objeto de condena, abonará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, 15 de marzo de 2010, incrementados en dos puntos desde fecha de resolución, por aplicación de los artículos 1110 y 1108 CC y 576 LEC ; en cuanto a la Compañía de Seguros FIATC con respecto de la cuantía de 27.951,73 se pagarán los intereses del artículo 20 de la LCS desde el día 14 de junio de 2008 hasta el día 12 de abril de 2010, y con respecto del resto de la cuantía objeto de condena, pagará los intereses del artículo 20 de la LCS desde el día 14 de junio de 2008 hasta la fecha de su completo pago...'

Por la representación procesal de Luis Enrique se anunció la preparación de recurso de apelación (f.- 469) el 2-12-2010, que fue tenido por preparado por providencia de 13-12-2010 -una vez salvado la omisión del depósito para recurrir- pero ya el 4-12-2010 se presentó escrito por parte de Benito haciendo ver que las facturas aportadas en la causa correspondientes a la estancia en el Hotel Ciudad de Vitoria no eran auténticas (f.-474) acompañando el escrito realizado por al dirección del mismo D. Luis Carlos .

Por providencia de 10-12-2010 se dio traslado al Ministerio Fiscal que en informe de fecha 18-1-2011 (f.-492) interesó al incoación de diligencias penales, cosa que se acordó en providencia de 25-1-2011 (f.-522) a la vez que en Auto de fecha 26-1- 2011 (f.-523-525) se acordó la suspensión de las actuaciones hasta que la cuestión prejudicial penal sea resuelta.

Por parte de la Compañía de Seguros FIATC se consignó 9.329,21.-euros (f.-467) lo que se puso en conocimiento de las partes, y por escrito de 15-12-2010 se interesó su entrega por el acusado (f.-485) si bien por Diligencia de Ordenación de 17-12-2010 (f.- 486) se acordó que se resolvería una vez firme la sentencia .

Por Luis Enrique se procedió a ingresar la cantidad de 24.131,51.-euros el 22-12-2010 (f.-490-491) en la cuenta del Juzgado

SEGUNDO.- En dicho procedimiento por parte del acusado se aportó como prueba documental al mismo el documento de 'Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Otros' así como diversas facturas, siendo consciente de que los mismos no respondían a la realidad y que eran fruto de su propia manipulación y creación con la intención de obtener un resultado favorable a sus intereses en el procedimiento civil:

1.- ' Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros' (f.-113), fechado el 7-7-2006 en el cual se recogía en su primera parte bajo epígrafe A) se hacía referencia a la entrega de los planes de seguridad, señalándose que de conformidad con la regulación aplicable sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción se entrega '... a la empresa subcontratista/ trabajador autónomo firmante las partes de los planes de seguridad y salud de la obra indicada, correspondiente a los riesgos y medias a adoptar para la realización de sus trabajos en dicha obra, incluidas las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Existen a su disposición en la caseta de obra, ejemplares de los planes de las distintas fases de obra para su consulta' ello en relación con la 'Vivienda unifamiliar santo Domingo de la Calzada (La Rioja)' que estaba construyendo el acusado para sí y para su familia y en la que intervenía en calidad de promotor.

Se hacía referencia en esa parte a haber recibido la documentación y concluía indicando que:

' Una vez examinado el contenido del plan de seguridad y salud de la obra declaro conocer los riesgos existentes en la obra, así como las medidas de protección a adoptar. En este sentido declaro mi adhesión, en representación de la empresa indicada, al contenido de los planes de seguridad y salud en el trabajo aplicables en esta obra'.

Pero a tal 'Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros' se añadía un epígrafe B) en el que se recogía lo siguiente :

' Por otra parte D. Benito se compromete a realizar la primera fase ... de la obra antes reseñada durante los días 10 al 21 de julio marcando una penalización de 300 euros por cada día natural que se exceda de esta fecha. En el caso de producirse penalización se descontará de la factura de esta fase y el pago será mediante pagaré a 90 días de la primera firma del fin de la 1ª fase, que esta será a su vez después de la comprobación y aceptación por parte de la dirección de obra .... La segunda fase ... queda pendiente de concretar a que empresa se asignará y las fechas para ésta '.

Y a pie del folio en el interior de un cajetín se acompañaba el nombre, fecha y firma, que se pretendía de Benito , si bien no le correspondía, como se puso de manifiesto en el informe pericial caligráfico realizado en el procedimiento civil (f.-406-437) en el que el perito Sr. Benedicto concluyó indicando que '...la firma Dubitada objeto de este cotejo, NO ha sido realizada por el puño y letra de D. Benito ' .

2. Facturas:

a) Facturas Hotel Ciudad de Vitoria:

-por importe de 2.388,24 euros y en concepto de hospedaje, fechada el 22 de julio de 2.008 (factura 21).

-por importe de 2.388,24 y en el mismo concepto, fechada ese mismo día (factura 22).

b) Facturas de DEKOBAT, S.L.:

- por importe de 3.224,8 euros y en concepto de retirada de aire acondicionado, fechada el 14 de octubre de 2.008.

- por importe de 13.565,04 euros y en concepto de reparación por inundación, fechada el 30 de septiembre de 2.008 (factura 15).

-por importe de 2.131,5 euros y en concepto de reparación garaje por fuga de agua, fechada el 28 de marzo de 2.008.

c) Factura de RUBEL MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS, S.L., por importe de 2.368,08 euros y en concepto de alquiler de deshumidificadores, fechada el 29 de agosto de 2.008 (factura 12).

d) Factura de RUBEL MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS, S.L., por importe de 1.947,09 euros y en el mismo concepto, fechada el 30 de septiembre de 2.008 (factura 13).

e) Factura de OPTIMER, por importe de 2.145,27 euros y en concepto de focos, fechada el 17 de septiembre de 2.008 (factura 16).

f) Factura de AMR, por importe de 3.190 euros y en concepto de reparación de dos armarios empotrados dañados por caída de agua, fechada el 30 de julio de 2.008 (factura 17).

g) Facturas de Gastón y Daniela:

-por importe de 2.580 euros y en concepto de sustitución de cortina por inundación, fechada el 11 de agosto de 2.008 (factura 19).

-por importe de 1.060 euros y en el mismo concepto, fechada ese mismo día (factura 20).

Todas estas facturas relatadas fueron negadas expresamente por los representantes de las correspondientes mercantiles que acudieron a juicio.

Además de las anteriores también aportó al procedimiento otras dos facturas:

h) Factura de FONTANERÍA ARRASI, S.L., por importe de 1.386,2 euros y en concepto de trabajos diversos de fontanería, fechada el 30 de septiembre de 2.008. Factura que no pudo ser objeto de directa comprobación al haber desaparecido la mercantil del domicilio designado en el que la empresa que aparece es KUme S.L

i) Factura de OBRAS Y SERVICIOS BIDUEIROS CANTEROS, S.L., por importe de 2.668 euros y en concepto de montaje y desmontaje de andamios y reparación de fachada, fechada el 29 de enero de 2.008. Factura que no pudo ser objeto de directa comprobación al haber desaparecido la mercantil del domicilio designado

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de los elementos probatorios.

1.- ' Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros' (f.-113).

Tal y como se ha puesto de manifiesto, la firma que obra a pie del folio en el interior del cajetín y que se acompañaba el nombre, fecha y firma, que se pretendía de Benito , no le correspondía, como se puso de manifiesto en el informe pericial caligráfico realizado en el procedimiento civil (f.-406-437) en el que el perito Don. Benedicto concluyó indicando que '...la firma Dubitada objeto de este cotejo, NO ha sido realizada por el puño y letra de D. Benito '.

En el acto del juicio el perito fue preguntado sobre las circunstancias del informe realizado, y se ratificó en el mismo descartando la existencia de cualquier tipo de duda al respecto de la afirmación realizada.

En concreto cabe señalar que procedió a explicar los 12 puntos tenidos en consideración (3ª vg, 56:25) para llegar ala conclusión que es clara que es que la firma no corresponde a Benito , y para ello dispuso del material adecuado (3ª vg, 57:53) sin problema alguno (3ª vg 58:30) para llegar al convencimiento del 100% de su manifestación en la pericia.

En especial se puso de manifiesto por el perito y a los efectos de rechazar cualquier duda que por la defensa se pretendiera introducir sobre el resultado de la prueba realizada las explicaciones introductorias al mismo (f.-420 y 3ª Vg 1:01:02) en el que describiendo los distintos tipos de firma que se catalogan, (firma entera, media firma y visé) se hace referencia a que la objeto de estudio sería de las del tipo 'visé' situadas en el caso contrario a una firma entera por las facilidades que permite en su estudio ya que '... en el que las posibilidades dependerán de su complejidad; en un primer nivel, cuando su simplificación sea alta, no será posible el pronunciamiento con base sólida, quedándonos en una conclusión puramente estimativa' , pero como el perito manifestó en el juicio la firma examinada ofrecía suficientes elementos como para alcanzar la concusión recogida en su informe, sin que tuviera ninguna duda (3ª vg, 1:01:31).

Por otra parte Rogelio , que es Arquitecto y en la obra en cuestión actuó como Coordinador de Seguridad y aprobó el Plan de Seguridad manifestó, sin llegar a recordar si vio no el Acta en cuestión que no es una práctica habitual al inclusión de este tipo de cláusulas de penalización y así indicó (2ª Sesión, 12:44) que no es habitual su inclusión en lo que él hace (2ª Sesión, 14:36). Esta circunstancia debe ser puesta en unión con lo anterior por lo realmente inhabitual tanto en la práctica del trabajo del Sr. Rogelio como en el marco al que tal Acta va destinado que se recojan cláusulas de penalización las cuales tienen un marco más adecuado en la relación contractual privada existente entre las partes

2. Facturas del Hotel Ciudad de Vitoria.

Por parte de Benito se presentó escrito haciendo ver que las facturas aportadas en la causa por el acusado y correspondientes a la estancia en el Hotel Ciudad de Vitoria no eran auténticas (f.-474) acompañando el escrito de fecha 24-11- 2010 realizado por el director del mismo D. Luis Carlos (f.-485) en el que se recogía lo siguiente:

' Vistas las dos copias de facturas que se adjuntan con sendas numeraciones de NUM002 y NUM003 podemos afirmar con rotundidad que no han sido emitidas por este establecimiento en base a lo siguiente:

1. Comparado con el formato original en blanco, que también se adjunta, se pueden apreciar grandes diferencias tanto en el logotipo, como el ancho de los campos para la fecha así como en el pie de página, entre otros detalles.

2. La última factura realmente emitida por nosotros el 22 de julio de 2008 tuvo como numeración NUM004 , muy lejos de la numeración de las facturas que se adjuntan.

3. Comprobado en nuestros ficheros, no nos consta que los titulares de estas facturas estuvieran alojados en este hotel en eses fechas.

4. Nuestro sistema de facturación se basa en describir día por día los conceptos cargados en cada fecha, pero jamás indicamos el concepto total en una sola línea y agrupando varias fechas como se muestra en las copias adjuntas.

Por todo lo indicado y sin ningún género de dudas certifico que los documentos indicados no son auténticos y que desconocemos su procedencia...'.

No existe entre el Sr. Luis Carlos y el acusado relación alguna que permita deducir animadversión o cuestión alguna entre ellos puesto que por parte del testigo se indicó que la única relación que había era por razón de los servicios profesionales que la mutua en la que trabajaba el acusado realizaba al hotel , siendo una relación normal (4ª vg, 10:13) y ello se puede poner en conexión con el modo en el que el testigo tiene conocimiento de la existencia de las facturas por la presencia del Sr. Benito el cual era remitido por un conocido el Sr. Alonso ( y este por su parte así lo manifestó 2ª vg, 29:00)

En el acto del juicio el Sr. Luis Carlos indicó que se ratificaba expresamente en tal documento (4ª vg, 04:30), indicándose en su explicación (4º vg 04:50) que no casan los campos entre los originales que se manejan en el hotel y los que aparecen en el documento aportado por el acusado; no existe la numeración que se indica y precisa que están miles por debajo; que comprobó en la base de datos del hotel y no aparece ni ha estado registrado. También precisó en cuanto al cuerpo de la factura que el modo de facturar es distinto, que se hace día a día recogiéndose en la factura todos los días de estancia nunca se realiza de un solo cargo (4ª vg 05:51).

Finalmente interesa también tener en consideración dos cuestiones concretas. Por un lado y por lo referido a las fotografías aportadas por el acusado en donde se dice que el vehículo del acusado estaba en el parking del hotel a modo de elemento probatorio de su presencia en el mismo, el Sr. Luis Carlos ya indicó (4ª vg, 07:48) que el hotel presta otro tipo de servicios como son reuniones, banquetes, bodas etc, y en esos supuestos se ofrece a los clientes la facilidad de estacionar en el parking del hotel de manera gratuita.

Por otra parte y respecto a la alegación realizada por el acusado de haber entregado dinero en mano al Sr. Luis Carlos para el pago de su estancia en su despacho, el testigo, además de indicar que el Sr. Luis Carlos ya se había dirigido a su Dirección General del negocio haciendo tales manifestaciones y él junto con su Dirección General han analizado tal cuestión (4ª vg 08:25) y por otra lo niega tajantemente (4ª vg, 09:23).

3) Facturas de RUBEL MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS, S.L., por importe de 2.368,08 euros y en concepto de alquiler de deshumidificadores, fechada el 29 de agosto de 2.008 (factura 12 de la contestación-reconvención, f.-150) y factura de RUBEL MAQUINARIA Y HERRAMIENTAS, S.L., por importe de 1.947,09 euros y en el mismo concepto, fechada el 30 de septiembre de 2.008 (factura 13 de la contestación-reconvención, f.-151).

Ya en fase de instrucción se había informado por parte de esta mercantil (f.-633) respondiendo a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Instrucción y respondió lo siguiente:

' 1º.- Que los documentos que nos remiten a esta parte, no tienen en el formato de factura utilizado por nuestra empresa.

2º.- Que los documentos que se nos remiten a esta parte no tienen la numeración de factura utilizado por nuestra empresa.

3º.- Que el NIF que se hace constar en los documentos que se nos remiten a esta parte, no corresponde con el de nuestra empresa.

4º.- Que los citados documentos no han sido emitidos por nuestra empresa.

5º.- Que Don Luis Enrique no consta en nuestra base de datos como cliente de nuestra empresa.

6º.- Que nuestra empresa no ha facturado concepto, ni consecuentemente cantidad alguna, a Don Luis Enrique .

7º.- Nadie ha abonado a nuestra empresa los conceptos e importe que se reseñan en los documentos que se nos remiten'.

Y en el acto del juicio por la representante de esta mercantil se ratificó (2ª vg, 0:54) y explicó en cuanto a que no es su formato ni el NIF (2ª vg, 2:20) a la vez que insistió en que no era cliente y tales extremos se comprobaron al emitir el informe (2ª vg, 2:42) indicando por otra parte el testigo Jaime que es su hermana quien lleva la contabilidad (2ª vg, 6:08) pero ratifica igualmente que no es suya la factura en cuestión (2ª vg, 6:22).

4) Factura de OPTIMER, por importe de 2.145,27 euros y en concepto de focos, fechada el 17 de septiembre de 2.008 (factura 16 de la reconvención, f.- 154).

Ya en el procedimiento consta (f.-628) a solicitud de las cuestiones referidas a la factura que obra en las actuaciones lo siguiente:

' 1.-Respecto al requerimiento a manifestar si dicha factura es auténtica, la mercantil Optimer System , S.A. manifiesta que no es auténtica.

2.- Respecto al requerimiento a manifestar si dicha factura fue emitida por esta empresa, se manifiesta que no ha sido emitida por esta sociedad.

3.- Respecto al requerimiento a manifestar a que cliente se corresponde, se manifiesta que no sabemos nada respecto a este punto puesto que la factura n es nuestra.

4.- Respecto al requerimiento a manifestar si dicha factura fue abonada se manifiesta que tampoco sabemos nada respecto a este punto puesto que la factura no es nuestra.

5.- Respecto al requerimiento a manifestar por quien fue abonada se manifiesta que no se sabe nada acerca de este dato por la misma razón que se manifestó en los puntos 3 y 4 de este escrito, esta factura no ha sido emitida por esta entidad, ni siquiera se corresponden con el formato de factura con la que trabajamos y emitimos a nuestros clientes'.

En el acto del juicio del representante legal de esta mercantil se ratificó en dicho informe y precisó en primer lugar que sí que había llegado a tener relación comercial su empresa con el acusado y ello lo fecha en una factura emitida el 31-5-2006 (3ª vg, 1:30).

Se considera de gran importancia esta declaración en cuanto a la existencia de la factura emitida en mayo de 2006 puesto que el testigo procedió en su declaración a realizar una comparación entre la factura verdadera emitida en mayo de 2006 con la que contaba en su poder en el momento de la declaración y la que se le remitió desde el Juzgado de Instrucción de Haro para que verificara su realidad y sobre la cual emitió el anterior informe, y se considera relevante por cuanto que a lo ya recogido añadió (3ª vg 10:30 a 11:40) que coincidían ambas en cuanto al modelo de factura que no había cambiado, así como en los datos del cliente que era el acusado, coincidiendo igualmente en cuanto al total de la factura ya en el valor neto del producto como en el IVA y el total resultante siendo diferentes los conceptos a los que se refería, pero es en su parte superior donde reproducen unos datos de crucial trascendencia puesto que en el apartado de 'Nº:A' con el cual se hace referencia en su negocio al número de albarán al que las facturas van vinculadas aparece en la remitida por el Juzgado de Instrucción 1753 que es el número que en el original verdadero corresponde al concepto 'Nº Factura' y a su vez en el remitido por el Juzgado de Instrucción el apartado 'Nº Factura' aparece 1695 que es el número que en el original del año 2006 aparece como 'Nº:A/' es decir número de albarán, variando el dato de la fecha.

Por lo tanto se observa una directa vinculación entre ambas facturas reveladoras de una concreta manipulación que relaciona ambas.

5) Factura de AMR, por importe de 3.190 euros y en concepto de desmontar, reparar y sustituir dos armarios empotrados dañados por caída de agua, fechada el 30 de julio de 2.008 (factura 17, f.-155).

Respecto de esta factura se emitió informe por parte de Santos (f.-627) en el que se recoge lo siguiente:

' En respuesta al mismo, les hacemos saber:

No conocemos la factura que nos remiten.

La factura no ha sido emitida por nosotros.

Al no ser nuestra, desconocemos a que cliente se puede corresponder.

Evidentemente, la misma no ha sido abonada por nadie'.

Y en el acto del juicio manifestó ratificando su informe (2ª vg , 22:36) , así como que el membrete no es el suyo pero sí que coincide la calle así como también el teléfono (2ª vg, 22:48) sin conocer al acusado (2ª vg, 23:27).

6) Facturas de Gastón y Daniela:

Se recogen dos supuestas facturas que habrían sido emitidas por esta mercantil si bien ya el propio Sr. Alvaro se indicó (1ª vg 1:00:44) que forma junto con su hermana una comunidad de bienes que explota la franquicia de Gastón y Daniela en Vitoria, señalando que no conoce de nada al acusado (1ª vg 1:04:51).

Se trata de las siguientes:

-por importe de 2.580 euros (+IVA) y en concepto de sustitución de cortina por inundación, fechada el 11 de agosto de 2.008 (factura 19, f.-157).

-por importe de 1.060 euros (+IVA) y en el mismo concepto, fechada ese mismo día (factura 20, f.-158).

Ya en la tramitación del procedimiento en fase de instrucción se contestó por parte de Alvaro (f.-617) -propietario del 50% de DIRECCION000 C.B, representantes oficiales de Gastón Y Daniela en Vitoria-Gasteiz - y respecto de las dos facturas en cuestión indicando lo siguiente:

'... quisiera comunicar que no corresponden a las facturas que emito normalmente, así como el número de factura no corresponde a mi numeración de facturas.

Tampoco la fecha de facturación es la idónea ya que mi local cierra todo el mes de Agosto. Por último no tengo el gusto de conocer al Sr. Luis Enrique ni de haber recibido pago alguno de él '.

Y esta manifestación fue ratificada (1ª vg 1:03:51) y explicada en el acto del juicio, señalando que no tiene nada que ver tales documentos con ellos, el teléfono está mal, la referencia la desconoce, la manera de recoger los conceptos en la factura es distinta, el número no coincide con los suyos, y ni tan siquiera están abiertos en agosto y por lo tanto no emite facturas en agosto.

Señalar por último respecto de esto que en el acto del juicio ante esta Audiencia Provincial se presentó por parte del acusado dos nuevas facturas con el membrete de Gastón y Daniela y referido al establecimiento sito en la C/ Ramón Y Cajal nº 1 de Vitoria, con su número telefónico y de fax y que son la factura GD-1.529 de fecha 21-may-2008 (f.-106 del rollo) por importe de 15.752,80 y la factura GD-1.531 de fecha 21-may-2008 por importe total de 5.614,40.-euros (f.-107 del rollo) las cuales fueron , al igual que las anteriores, negadas categóricamente por el testigo que niega su realidad y existencia puesto que en esencia no utilizan tal formato en su facturación sino que se realiza con el nombre propio de su comercio (1ª vg 1:07:14).

7) Facturas de DEKOBAT, S.L.,. Tal como se ha indicado se aportan 3 documentos con diferentes importes:

- por importe de 3.224,8 euros y en concepto de retirada de aire acondicionado, fechada el 14 de octubre de 2.008.(factura pro forma, documento nº 10, f,.- 141)

- por importe de 13.565,04 euros y en concepto de reparación por inundación, fechada el 30 de septiembre de 2.008 (factura en documento nº 15, f.-153).

-por importe de 2.131,5 euros y en concepto de reparación garaje por fuga de agua, fechada el 28 de marzo de 2.008 (factura en documento nº 26, f.-164).

Por parte de Verónica , como administradora de Dekobat se indicó en el acto del juicio y que conoce a ambos, el acusado por ser amigo de su hermano y Benito apareció alguna vez en su oficina preguntando por si se había realizado algún tipo de trabajo para el acusado, se ratificó el informe que se aportó a requerimiento del Juzgado de Instrucción (f.-636) en el que se recoge o siguiente:

' Las facturas sobre las que se solicita información en dicho oficio con números de folio 10, 15 y 27, no son auténticas, que no fueron emitidas por esta empresa y que por lo tanto no han sido abonadas'.

Manifestó la testigo, tras señalar la diferencia que existe entre los aportados y los verdaderos, que uno de los documentos que era 'pro forma' cree que está corregido puesto que sí que realizaron un presupuesto 'pro forma' para el acusado y los otros dos documentos no tiene nada que ver con ello (3ª vg, 40:05), insistiendo en que nada se corresponde con la realidad (40:50)

Por parte del acusado se presentó en el acto del juicio y como justificación de la existencia de tales relaciones comerciales que ampararían las facturas unas fotografías donde se ve (108 y 109 rollo) un vehículo con los distintivos comerciales de Dekobat en la puerta de una edificación que se dice es al del acusado; así como también aporta un listado de llamadas telefónicas (f.-110- 113) en donde se han reseñado las diversas conversaciones telefónicas mantenidas con tal mercantil.

Pero ninguno de tales elementos permite poner en duda la falsedad de las facturas aportadas al juicio civil en tanto que a la firmeza en la afirmación de la falsedad de las mismas que hizo la Sra. Verónica (3ª vg, 40:50) se añade que la mismo manifestó que el acusado y su hermano son o cuando menos eran amigos y que las llamadas telefónicas sí que existían pero no por este tema sino por otros sin que su hermano le haya manifestado en ninguna ocasión que se realizaran tales facturas (3ª vg, 43:27).

Tampoco hace que disminuya la fuerza probatoria de la declaración realizada el mero hecho de haber presentado (f.-124 y ss del rollo) ante la Diputación Foral de Vicaya documento en el que pone ciertos hechos en conocimiento de la Inspección de la Hacienda Foral y en concreto se hace referencia a que:

' Recientemente me han proporcionado copia de los talones nº NUM005 / NUM006 / NUM007 / NUM008 / NUM009 (adjunto copia) emitidos por mi a la empresa Dekobat S.L, por unos trabajos que me realizaron y que al parecer dichos talones fueron ingresados en la cuenta del BBK nº NUM010 y cuya factura vengo reclamando desde hace mucho tiempo a esa empresa sin obtener respuesta alguna.

Añadir a esto, que en marzo y julio de 2008 esta empresa me realizó otros trabajos, en este caso con su consiguiente emisión de las facturas correspondientes con nº 84-B/08 y 129-B/08 (adjunto copia) y el pago de éstas por mi parte, cual ha sido mi sorpresa cuando he tenido conocimiento de que dicha empresa niega tales facturas...'.

Efectivamente acompaña unas fotocopias (f.-126 y ss) que deben ser objeto igualmente de cautelosa valoración por la naturaleza de las mismas y el defectuoso y parcial estampillado que en la propia fotocopia se recoge y ello por cuanto que la propia Sra. Verónica indicó en su declaración que su hermano algo le contó de algún talón pero que no hay ningún ingreso de ese dinero (3ª vg, 45:41). En cualquier caso y se insistió en este punto tiene constancia de que no los han recibido y de que no los han cobrado, cuando además en caso de haberlos recibido -que niega- y los hubieran intentado cobrara infructuosamente también hubiera tenido constancia de ello (3ª vg 46:43) sin que haya tenido ningún contacto o intervención con ellos la Hacienda Foral de Vizcaya (3ª vg 48:10).

SEGUNDO.- Respecto de la influencia de los documentos indicados en el procedimiento civil.

a) Aportación documental.

Se hace necesario para ello atender a la aportación al procedimiento de las facturas y documento, así como a la justificación que se hace de ello y finalmente al contenido de la sentencia dictada en el procedimiento civil en la cual se recoge la valoración realizada por la Juez de los elementos documentales indicados, a lo cual deberá añadirse de manera forzosa alguna consideración respecto de la prueba pericial aportada.

Ya en la contestación a la demanda con reconvención realizada por la representación procesal del acusado se hacía referencia a los indicados documentos y de esta manera por lo referido al Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Otros se decía en la misma que (f.-43):

'... por ambas partes se acordó que la realización de los trabajos de fontanería, calefacción e instalación de aire acondicionado se realizarían en dos fases, al y como consta en el apartad B del Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros firmado con fecha 7 de julio de 2006 (doc nº 4), comprometiendo el Sr. Benito a realizar la primera fase (canalización de calefacción, AC, agua y desagües totalmente terminados) durante los días 10 a 21 de julio de 2006, señalándose asimismo en dicha Acta una penalización de 300 € por cada día natural que se excediera de esta fecha '.

Por lo referido a las facturas que se aportan se hace referencia en la contestación y demanda de reconvención (f.-49) a que se puso en marca el sistema de calefacción el 14-6-2008 por un operario de Benito y se produjo una inundación en todas las plantas de la vivienda al no percatarse al meter presión que todos los registros de purga de los radiadores estaban abiertos, y ello produjo '... daños en techos , paredes, instalación eléctrica, tarima de solado y mobiliario por importe de 41.977,88€, tal y como consta en el informe emitido por AXA Seguros y e Inversiones (doc nº 11) y cuya reparación fue abonada por mi mandante, tal y como consta en las facturas aportadas como doc nº 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, y 22 al no obtener respuesta afirmativa por parte del actor...' y al respecto simplemente recordar aquí que el tal documento nº 12 y 13 son las supuestas facturas de Rubel; el nº 14 es una factura de Iberdrola sin trascendencia en este procedimiento; el 15 es la de Dekobat S.L,; el 16 es la de Optimer; el 17 es la de AMR o AIMAR; el 18 la de Tarimas Villareal; el 19 y 20 de Gaston y Daniela de Vitoria; el 21 y 22 del Hotel Ciudad de Vitoria; el 21 de Fontanería Arrasi y el 23 la de Obras y Servicios Bidueiros Canteros S.L.

b) Reflejo en la prueba pericial aportada al procedimiento.

Respecto de la influencia de las facturas en las pruebas periciales ya se ha señalado el valor que tales documentos tienen por sí solos en la valoración judicial en su directa apreciación como pruebas documentales, pero a ello debe añadirse igualmente el convencimiento de que tales documentos también tuvieron relevancia en la valoración realizada por los peritos en cuanto que su aportación y consideración sirvió como elemento de justificación de unas partidas de daños que en ellas encontraban amparo y justificación.

En este sentido debe atenderse directamente a la declaración prestada en el acto del juicio por el perito Sr. el cual contó con los indicados documentos que le fueron aportados por el acusado cuando acudió a la casa de este para verificar los daños. Interesa señalar igualmente que el perito no tuvo acceso directo e inmediato al lugar del siniestro en la fecha de su realización ni tan siquiera en fechas posteriores inmediatamente puesto que tal como indicó en el acto del juicio (3ª vg, 21:03) siendo supuestamente el siniestro el 14-6-08, el Aviso de intervención lo recibió el 30-7-2008 y contactando con el acusado le manifestó que no podía recibirle hasta la semana del 4 al 8-8-08 por lo que cree que acudió el 5-8-2008. Indicando igualmente que sobre la base de todo ello y también de las facturas que se le aportaron realizó su informe (3ª vg, 33:41) y luego fue entregado a la Compañía de Seguros FIATC y por esta a su vez aportado al procedimiento.

c) Reflejo en la sentencia civil.

En la sentencia civil (f.-442-458) se recoge la existencia de su allanamiento parcial realizado tanto por la Compañía de Seguros FIATC como por el propio Benito en relación con el cumplimiento del contrato y sobre posibles defectos en el mismo.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la misma se hace referencia (f.-451) al documento ' Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros' (f.-113), así como al informe pericial que y obraba en tal procedimiento y se concluye desestimando la pretensión de indemnización en base a tal penalización por cuanto que '... no hay prueba alguna de que D. Benito suscribiese el documento...y se obligase a su contenido '.

Y es en el Fundamento de Derecho Cuarto en el que se entra a valorar las diversas facturas que ahora se están considerando como falsas (f.-451-455).

Se tomó en el mismo en consideración el informe pericial realizado por GAB Centro de Peritaciones S.L, así como también informe pericial realizado para la Compañía de Seguros AXA, y se procedió a realizar análisis de sus conceptos:

Deshumidificadores.- son los que supuestamente habría aportado Rubel Maquinaria y que fueron tenidos en consideración en ambos informes periciales y se acepta la cuantía total. Habría que añadir los gastos de electricidad de 50.-euros que en el informe de Gab se añaden en concepto de energía eléctrica consumida por tales deshumidificadores.

Se concede igualmente la partida de gastos de escayola del documento nº 15 de la reconvención, así como en el concepto de pintura.

Se estima igualmente la cuantía del documento nº 16 que es el de Optimer.

Se estima el concepto de carpintería del documento 17 que es el de AMR o AIMAR.

Se estiman los conceptos recogidos en los documentos 19 y 20 de Gastón y Daniela de Vitoria

Y respecto de los gastos de hotel se estiman parcialmente puesto que aceptando la documentación aportada por la Juez se realiza una moderación del concepto de reclamación y de la cantidad de días totales que se pretendía se concedió el gasto correspondiente a 15 días.

TERCERO.- Respecto de la calificación jurídica de los hechos.

Ya se ha indicado que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican los hechos como delitos de falsificación en documento mercantil y de estafa procesal.

A) Falsedad en documento mercantil.

Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el 390.1.2 º y 3º, ambos del Código Penal .

El acusado utilizó unos documentos que tenía en su poder, generalmente sin haber existido previamente relaciones comerciales con las distintas mercantiles con las que se quería hacer valer haberlas tenido en el procedimiento civil a excepción de lo ocurrido con Optimer, e hizo estampar sobre ellos una expresión de relaciones comerciales en las cuales habría adquirido ciertos bienes o servicios de terceros como consecuencia del siniestro que no fueron ciertas y con las que pretende hacer ver que tales servicios han sido abonados por su parte generándose con ello un gasto, lo que nos lleva a hablar de documento mercantil pues cualquiera que fuere su naturaleza y valor inicial, el propósito del acusado es precisamente convertirlos en factura -con independencia de que reúna o no las exigencias fiscales-, con lo que introduce en el tráfico jurídico un documento con pretendida eficacia probatoria de un pago que no se había realizado, haciendo figurar en ellos, además, mediante la estampación de la firma del supuesto receptor de dinero, la intervención en el hecho de personas que no la tuvieron.

Como es sabido la falsedad en documento mercantil, en la acción típica que se imputa, (392 en relación con artículo 390.1.2 del Código Penal ), requiere la creación del documento ex novo configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección.

Señala la STS de 18-12-2012 con cita de otras, que señaló en"... STS 1394/2011, de 27 de diciembre , que en relación con el concepto de documento mercantil, las sentencias 564/2007, de 25 de junio y 788/2006, 22 de junio recuerdan que una consolidada jurisprudencia ha declarado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos."y en el mismo sentido la STS 27-6-2012 .

Las facturas falsas, efectivamente, participan de la naturaleza de documentos mercantiles y pueden cumplir funciones de preconstitución probatoria, perpetuación y garantía ( STS 19-07-2001 , entre otras), por lo que pueden ser incluidas en el precepto penal citado en caso de inveracidad.

La doctrina jurisprudencial incluye tres supuestos para la aplicación del artículo 390.1.2 del CP : a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo, b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea especialmente relevante, y c) la formación de un documento enteramente falso que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir, un documento que no obedece al origen objetivo en el que se creó, y es este precisamente el supuesto que se produce en el presente supuesto, puesto que el acusado ha realizado los diversos documentos que no obedecen a relaciones reales.

De igual manera también debe considerarse como constitutivo de falsedad en documento mercantil la introducción en el Acta de Adhesión al Plan de Seguridad de la casilla en la que se pretende hacer valer la existencia de un pacto de cláusula de penalización por retraso entre las partes contratantes, y que se hizo valer en el procedimiento.

B) Estafa procesal.

Como establece la STS num. 1.100/2.001, de 27-10-2001"... se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actualart. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22- 6considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria...".

Por lo tanto la estafa procesal, conforme a la doctrina jurisprudencial recogida de forma sintética en la STS de 15-02-12 , tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición y requiere, como se recoge en la sentencia citada, todos los requisitos de la estafa básica del art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición, en la estafa procesal la resolución judicial, motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; y el ánimo de lucro. Además, en la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, debe añadirse la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal. Requisitos todos ellos concurrentes en el presente supuesto.

En tal sentido y sintéticamente puesto que ya ha sido objeto de especial reseña anteriormente, cabe señalar la existencia del engaño concretado en la presentación de los documentos manipulados no correspondientes con la realidad en el procedimiento, el perjuicio de la parte contraria tanto de Benito como de la Compañía de Seguros al ser condenados respecto de cantidades manifestadas haber sido abonadas no habiéndolo sido en realidad y que se ha materializado en la puesta a disposición judicial de ciertas cantidades de dinero que han sido consignadas, ello guiado por un evidente ánimo de lucro puesto que ni existía la cláusula de penalización presuntamente pactada e incorporada al ' Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros' ni las prestaciones realizadas por terceros reflejadas en las facturas falsificadas y finalmente como especialidad, que todo ello se realiza en el marco de un procedimiento judicial generando con ello error al juzgador.

CUARTO.- Autoría, grado de ejecución, continuidad delictiva y pena.

A) Autoría.

a) Respecto de la falsificación la jurisprudencia es constante en considerar que el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de actor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien, y es el caso del acusado, se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación, ( STS, 08-10-04 , 23.04.04 entre otras). Tanto el '' Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros'' como las facturas aportadas han salido del ámbito del acusado quien ha dispuesto de ellas y las ha presentado después -con pleno conocimiento de su falsedad- en el procedimiento y a los peritos que realizaron la prueba, y finalmente es el favorecido con las respectivas previsiones contempladas en los mismos ya la cláusula de penalización ya las supuestas prestaciones por las mercantil contempladas en las facturas

En este sentido y entre otras la STS de 13-6-2012 indica que"... el delito de falsedad documental no es de propia mano, es decir, puede ser autor de la falsificación el que no siendo materialmente el autor de la mutación, con pleno conocimiento de la alteración utiliza los documentos falsificados teniendo un dominio funcional de la falsificación. La doctrina al respecto de esta Sala es constante. SSTS 1960/2000, de 10 de Diciembre ; 8 de Abril de 2000 ; 29/2004, de 15 de Enero ; 661/2002 ; 313/2003 ; 1443/2003 ; 146/2005 ; 354/2009 ; 469/2010 ó 1115/2010 .".

b) Respecto de la estafa procesal.- En la estafa procesal el autor es la parte procesal que utiliza el procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, y se viene señalando que resulta indiferente que fuera el propio acusado el autor material de la falsedad o que se lo encargara a un tercero, pues en ambos casos respondería como autor. Y ello porque para los supuestos de esta última hipótesis el Tribunal Supremo viene hablando también de autoría por dominio funcional del hecho. De lo que no cabe duda alguna es que él fue la persona que intentó beneficiarse de tal falsificación y fue también el que planificó y realizó los actos fraudulentos ante la jurisdicción civil, pues a través de su representación procesal en el proceso civil incorporó al mismo el documento falso por ella redactado con la finalidad de inducir a error al juez de instancia.

Por lo cual, ha de responder de su autoría y del uso fraudulento que hizo de la referida documentación.

B) Grado de ejecución.

a) Respecto de la falsificación.- Es reiteradamente establecido que la consumación de la falsedad se produce en el momento mismo de la mutación de la verdad, cualesquiera que sean los propósitos ulteriores.

En este sentido se indica en al STS de 17-7-2012" El delito de falsedad es un delito de peligro, no de lesión, que se consuma cuando se produce la alteración de la verdad y no requiere que esa alteración haya producido sus efectos en el tráfico jurídico, bastando con la puesta en peligro en virtud de la alteración producida en la realidad documentada">en igual sentido la STS 15- 11-2011" En la STS 23-7-88 ya se dijo que el delito de falsedad es un delito formal, de mera actividad, consumándose cuando se ejecuta y sin precisión de resultado alguno. Como se afirma en definitiva, en STS 28.11.2000 , el delito de falsedad documental se consuma en el momento en que se ejecuta la falsificación con tal de que la intención del falsificador sea hacer uso fraudulento del documento o lo que es lo mismo, en el momento en que el documento sale del ámbito reservado en que normalmente la realiza la mutatio veritatis y se pone de relieve que su finalidad sea que el documento entrase en el ámbito jurídico.".

En el presente supuesto la falsedad alcanzó una concreta utilización tanto al ofrecer tales documentos falsos a la valoración de los peritos como en su aportación al procedimiento y de igual manera en relación a esto último en lo referido al ' Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros'.

b) Respecto de la estafa procesal.- Como indica la STS de 27-10-2011 (Rec. 3/2011 )" El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.">. Y en el presente supuesto se llegó a dictar sentencia por el Juzgado de Primera Instancia en la que se atendía parte de las alegaciones realizadas y peticiones sustentadas en tales documentos falsificados, por lo que se trata de un delito consumado.

En este sentido también interesa resaltar que se avanzó incluso en su ejecución puesto que tal y como se ha indicado y dado que la demanda reconvencional también se dirigía contra la Compañía de Seguros Fiatc en razón de los daños que se reclamaban se produjo un allanamiento parcial por esta y se procedió a la consignación de la cantidad de 27.951,73 euros (f.- 250) lo cual fue finalmente acordado por providencia de 1-6-2010 (f.-256) y librado mandamiento (f.-257) el 27-5-2010.

C) No continuidad delictiva del art. 74 CP .- No cabe considerar que nos encontremos ante un delito de falsedad en documento mercantil continuado del art. 74 del Código Penal y en tal sentido cabe señalar con la sentencia de esta Sala SAP La Rioja de 4-10-2011 (Rec.44/2009 ) en la que se recogía que" No puede estimarse que nos encontremos ante un delito continuado de falsedad documental. No ha quedado determinado si los documentos privados y mercantiles fueron alterados, realizados o rellenados en momentos temporales distintos o en una unidad de acto por lo que la imprecisión y la duda sobre este extremo debe ser interpretada en favor del reo como se indica por el Tribunal Supremo pues los documentos no tienen una naturaleza ontológicamente diferente habiendo sido presentados en un solo acto. ( STS de 20 de diciembre de 2006 ). No resultando una pluralidad de conductas falsarias ontológicamente diferenciadas, revelando la dinámica delictiva que la confección de los documentos falsarios tenía lugar para una unidad de fin,.... Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Marzo de 2005 : ' Esta Sala tiene declarado en relación a la continuidad delictiva de la falsedad documental, que esta no es de aplicación en todos aquellos supuestos en los que se aprecia una unidad natural de acción aunque se materialice en la confección de varios documentos mendaces. Lo relevante no es tanto la unidad o pluralidad de documentos alterados sino que lo relevante es la secuencia temporal distinta y la pluralidad de destinatarios de los efectos falseados pues tales hechos acreditan la realidad de la comisión de otros tantos delitos plenamente autónomos. ( SSTS de 19 de abril de 2001 , 26 de octubre de 2001 y 1047/2003 de 16 de julio, entre otras). Y aplicando, en el mismo sentido, la unidad natural de la acción que ha sido recogida entre otras, en SSTS. 23/2/2005 , 7/4/2006 y 20/12/2006 , cuando los hechos constitutivos de falsedad se realizan de forma repetida y prácticamente igual, en unidad de acto y con el mismo propósito falsario, se considera la existencia de una sola acción, lo que impide acoger la existencia del delito continuado'.".

Tal circunstancia es plenamente aplicable al presente supuesto en el que constando una pluralidad de documentos falseados se produce una unidad de intención y momento de presentación que es ante el perito tasador y en el acto del juicio para con ello conseguir una cierta cantidad de dinero vía su reconocimiento en resolución judicial.

Cabe citar finalmente y entre otras la STS de 22-3-2010 en la que se indica que"... la STS 813/2009 [de 7-7-2009 ] antes citada, en los casos, como el que nos ocupa, en los que los actos falsarios se realizan con unidad inmediata de acción, responden a un único destino y se documentan en ejecución de una única finalidad, el bien jurídico se halla suficientemente tutelado acudiendo a la apreciación de un único delito. Se considera, en cambio, artificioso hablar de distintas acciones falsarias que deben ser ensambladas mediante la figura del delito continuado del art. 74 del C. Penal que está prevista para supuestos en que los actos falsarios son claramente diferenciables y no presentan una unidad espacio-temporal tan directa e inmediata como sucede en el caso que se juzga.".

Así las cosas, se considera aplicable la unidad natural de acción como base fáctica de un solo delito de falsedad.

D) Pena.- En cuanto a la relación entre ambos delitos estamos ante un concurso medial, del art. 77 del CP pues el delito de falsificación documental ha sido el medio empleado por el acusado para producir error en el juzgador y llevarle a estimar las pretensiones económicas de la demanda-reconvencional, siendo de recordar que, conforme a la STS de 28-10-2009 , la estafa, realizada a través de un documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad , sino que los dos tipos son compatibles y sancionables a través de las reglas prevenidas para el concurso de delitos de carácter medial.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por lo tanto y en lo que respecta a la individualización de la pena, deberá imponerse, según las reglas del art. 77 CP , la correspondiente al delito más grave en su mitad superior, salvo que la pena así computada exceda de la que sería procedente de sancionarse ambos por separado.

La pena contemplada para el delito de estafa procesal ( art. 250.1.2ª en el texto anterior y actualmente en art. 250.1.7º) tiene contemplada la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, frente a la pena contemplada en el art. 392 CP respecto del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular que se contempla la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Por lo tanto dentro del marco penal señalado por el art. 77 CP se considera adecuada a las circunstancias del caso la imposición de la pena de 5 años de prisión, atendiendo para ello a la conducta desarrollada en cuando a su amplitud afectando no solo a diversas facturas sino también a otro documento como es el ' Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros', así como a su presentación tanto ante los peritos que valoraron los daños como en el propio procedimiento.

En cuanto a la pena de multa a imponer se debe atender a la petición realizada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que fue de 12 meses y en ella la cuota correspondiente se considera ajustada a la capacidad económica que cabe desprenderse de la posesión del propio domicilio en el que se desarrollaban las obras, como a ámbito laboral en el que desarrolla su actividad, adecuada la cuota diaria de 12 euros/día.

QUINTO.- Respecto de la responsabilidad civil.

Tal y como se puso de manifiesto por las partes en el acto del juicio se procedió a realizar una modificación de la petición de responsabilidad civil, de manera que por el Ministerio Fiscal se introdujo tal petición (4ª vg, 14:38), no contemplada en su escrito inicial, así como por parte de la acusación particular se procedió a adherirse a la petición realizada por el Ministerio Fiscal (4ª vg 16:11).

De tal manera que atendiendo a las modificaciones realizadas la petición se fijó finalmente en tres aspectos: Nulidad del Juicio Ordinario 81/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro desde el momento de la contestación de la demandada con retroceso a ese momento procesal y con reintegro de las cantidades que se haya podido recibir en función de dicha sentencia; indemnización al Sr. Benito del coste que le hayan supuestos las costas procesales y tasas judiciales abonadas en el Juicio Ordinario 81/2010 y finalmente la cantidad de 5.000.-euros en concepto de daño moral.

A) Respecto de la petición de nulidad del Juicio Ordinario 81/2010 desde el momento de la contestación a la demanda.- Tal petición debe ser matizada.

Ciertamente en el procedimiento civil se produjo la presentación de una serie de documentos que se han considerados como falsos y por lo tanto debe ser extraídos del procedimiento, pero de igual manera debe tenerse presente que en el citado procedimiento civil se ejercitaban distintas acciones y no a todas ellas afecta la presentación de estos documentos que se consideran falsos y que llevaron a la Juez a error en su consideración y al dictado de la sentencia civil ya indicada.

Efectivamente si atendemos al procedimiento civil se observa que este tuvo su inicio en virtud de demanda presentada por Benito contra el acusado en la cual (f.1-8) se hacía referencia a la acuerdo de instalación de fontanería, calefacción, aire acondicionado así como suministro de mobiliario, en virtud del cual se habrían realizado ciertas obras y suministro de todo lo cual se habría pagado parcialmente (18.475,55.-euros el 26-8-2006) quedando pendiente de pago 28.611,59.-euros que era lo que se reclamaba por parte de Benito en tal procedimiento.

Es en la contestación a dicha demanda en la que se puede a su vez observar una doble situación, puesto que por un lado se contesta oponiéndose a la reclamación por entender -en términos generales- que no se corresponde con lo realizado a la vez que se alegaba la existencia de defectos en lo sí realizado y se llegó a formular reconvención (f.-52-57) en la que se habla de la instalación de fontanería; de la instalación de calefacción; de la instalación de aire acondicionado y se añadía la petición de indemnización por retraso en aplicación de la pretendida cláusula penal y se pretendía indemnización por daños con ocasión de la puesta en marcha de la instalación de calefacción encontrándose los purgadores abiertos (f.-55) '... lo que ocasionó una inundación de todas las plantas hasta la planta semisótano, procediéndose como consecuencia de dicha inundacióndaños en techos , paredes, instalación eléctrica, tarima de solado y mobiliario por importe de 41.977,88€, tal y como consta en el informe emitido por AXA Seguros y e Inversiones (doc nº 11) y cuya reparación fue abonada por mi mandante, tal y como consta en las facturas aportadas como doc nº 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, y 22 al no obtener respuesta afirmativa por parte del actor ni de su seguro FIATC, por cuanto la valoración realizada por el mismo no se corresponde ni con losadnos efectivamente producidos ni mucho menos con el importe abonado por mi mandante para subsanarlos.'.

Por lo tanto se puede observar que en el marco del procedimiento civil se ejercitaron diversas acciones las cuales se desarrollaron en cuanto a pruebas y obtuvieron resolución judicial y no todas ellas se ven afectadas por la existencia y aportación al procedimiento de las facturas señaladas y del acta con el añadido de la cláusula de penalización.

Precisamente la afectación de la documentación falsificada se centra en la reconvención en la petición de 8.100.-euros relacionados con el ' Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Otros' que finalmente y en virtud de la propia prueba realizada en el acto del juicio consistente en pericial caligráfica no fue estimada, así como en la reclamación de una serie de gastos que ascendían a la cantidad de 41.977,88.-euros que son los amparados por las facturas falsas como aspecto parcial de los daños producidos.

En relación con esta cantidad pretendida en la demanda reconvencional por el acusado se procedió por la Compañía de Seguros Fiatc y en base al contrato de seguro que le vinculaba con Benito (f.-170-181) a contestar a la misma y ello con una doble perspectiva puesto que en su contestación se opone a parte de los gastos reclamados como daños por entenderlos indebidos, excesivos etc, así como se procede a allanar parcialmente respecto de otra parte de los gastos reclamados atendiendo a la pericial que obraba en su poder realizada por Pertasa y concretamente por la persona de Adolfo de Francisco (f.-209-240) en el que llegaba a la conclusión de ascender los daños a la cantidad de 26.722,13.-euros y en cuya valoración se tuvieron presentes las facturas que en este procedimiento han sido declaradas falsas y que se recoge expresamente por el perito que se aportan facturas justificativas (f.-211) y se añaden escaneadas al informe (f.-233-237). Ya se ha indicado anteriormente lo manifestado por el perito en el acto del juicio, coincidente con lo reflejado documentalmente en su informe.

Por lo tanto no cabe aceptar la declaración de la nulidad del procedimiento desde la fase de contestación de la demanda puesto que en el marco del procedimiento se dirimieron otras cuestiones y ciertamente en el mismo las partes, y también por lo tanto el acusado optó por una línea de defensa de su reclamación de daños en parte basada en la aportación de elementos probatorios falsos, sin que deba darse nuevo lugar a la presentación en el procedimiento de nuevos elementos probatorios sobre cuestiones sobre las cuales las partes pudieron alegar y defenderse.

Es por ello que se considera más ajustado a la necesidad de dar salida del procedimiento civil a aquellos elementos que no deben ser tenidos en consideración (facturas) pero también para una adecuada valoración de aquellos en los que tales facturas hubieran podido tener también influencia (informe pericial) el proceder a declarar la nulidad de la sentencia, debiendo dictarse una nueva sobre la base de la prueba desarrollada y atendiendo a las consideraciones aquí realizadas sin necesidad de otros trámites.

B) respecto del reintegro de las cantidades.- A lo largo del procedimiento se han sido realizando diversas consignaciones y entregas de cantidades en atención al propio desarrollo del mismo en cuanto a las cuestiones debatidas.

a) Cantidad por el allanamiento parcial.- Dado el contenido de la reconvención realidad por el acusado (f.-42-57) la Compañía de Seguros Fiatc compareció en el procedimiento y contestó a la reclamación que se le realizaba (f.-190-193) indicando la situación procesal en la que se encontraba y haciendo referencia a la reclamación que por el concepto de daños se le reclamaban concretamente y que ascendía a la cantidad de 41.977,88.-euros , para, a continuación, indicar que tenía su propia tasación pericial de daños y en virtud de la misma estimaba que le correspondía el abono de la cantidad de 27.951,73.-euros indicando en su suplico lo siguiente (f.-193):

'... Tenga por presentado este escrito , y documentos que se acompañan...me tenga por comparecido en autos en legal forma y tenga por contestada la reconvención formulada de contrario, en cuanto al extremo que afecta a esta parte, hecho tercero de la reconvención, reclamación por daños , y previos los trámites legales pertinentes, dicte en su día Sentencia por la que estime solo parcialmente la reconvención frente a mi mandante, fijando en 27.951,73 euros la cantidad que corresponde percibir al demandado-reconviniente en concepto de daños, cantidad por la que esta parte expresamente se allana parcialmente; desestimando la demanda en cuanto al resto de la cantidad reclamada en concepto de daños, sin imposición a mi mandante de las costas del pleito'.

En cumplimiento de lo anterior y en escrito presentado en el Juzgado de Primera Instancia de Haro el 16-4-2010 (f.-248) por la Compañía de Seguros Fiatc se procedió a la consignación de la cantidad de 27.951,73 euros (f.-250) que interesaba se entregaran al ahora acusado en relación con el allanamiento parcial que se produjo en el procedimiento.

Por Diligencia de Ordenación de 26-5-2010 (f.-) se acordó su entrega a Ayerbe a lo que se oponía Benito (f.-254) pero fue finalmente acordado por providencia de 1-6-2010 (f.-256) y librado mandamiento (f.-257) el 27-5-2010.

Esta cantidad deberá ser devuelta y reingresada en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia hasta la resolución del procedimiento civil

b) Cantidad por la condena en la sentencia.- En la sentencia dictada el 23-11-2010 en su fallo (f.-436) y Auto aclaratorio de 30- 11-2010 (f.-464-465) se condenó a lo siguiente:

'Se condena a D. Luis Enrique al pago de la cantidad de 24.131,51 € (veinticuatro mil ciento treinta y un euros con cincuenta y un céntimos) más los intereses legales desde la reclamación judicial, 1 de febrero de 2010 e incrementados en dos puntos desde al presente resolución.

Se condena a D. Benito y a la Compañía de Seguros FIATC los cuales deberán abonar solidariamente a favor de D. Luis Enrique la cantidad de 33.039,38 € (treinta y tres mil treinta y nueve euros con treinta y ocho céntimos), siendo que en cuanto a los intereses, D. Benito , con respecto de la cantidad de 27.951,73, cantidad a la cual se allanó, abonará los intereses legales desde el día 15 de marzo de 2010 hasta el día 12 de abril de 2010, y con respecto del resto de la cantidad objeto de condena, abonará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, 15 de marzo de 2010, incrementados en dos puntos desde fecha de resolución, por aplicación de los artículos 1110 y 1108 CC y 576 LEC ; en cuanto a la Compañía de Seguros FIATC con respecto de la cuantía de 27.951,73 se pagarán los intereses del artículo 20 de la LCS desde el día 14 de junio de 2008 hasta el día 12 de abril de 2010, y con respecto del resto de la cuantía objeto de condena, pagará los intereses del artículo 20 de la LCS desde el día 14 de junio de 2008 hasta la fecha de su completo pago...'

Por la Compañía de Seguros FIATC se procedió a ingresar la cantidad de 9.329,21.-euros el 30-11-2010 (f.-467) interesando la entrega de las cantidades, solicitando Luis Enrique su entrega (f.-485) si bien por Diligencia de Ordenación de 16-12- 2010 (f.-486) se acordó que una vez firme se resolvería.

Por Luis Enrique se procedió a consignar al cantidad de 24.131,51.-euros (f.-490), respecto de la cual también por Diligencia de Ordenación se acordó que una vez firme se resolvería (f.-491).

Por Auto de 26-1-2011 (f.-523-524) se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial penal.

Tal cantidad debe quedar en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia hasta la resolución del procedimiento civil.

C) Respecto de la petición de indemnización al Sr. Benito en el coste que le hayan supuestos las costas procesales y tasas judiciales abonadas en el Juicio Ordinario 81/2010.- En el procedimiento civil el aparado de costas procesales quedó de la siguiente manera (f.-457):

'... sin expresa condena en costas debiendo cada parte hacerse cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad en caso de haberlas'.

Nuevamente debe diferenciarse en este punto las diversas acciones civiles ejercitadas puesto que cabe considerar justificado que por parte del acusado se haga frente en concepto de indemnización a los gastos judiciales en forma de tasas así como de costas procesales que le haya supuesto y que hayan sido ocasionadas en razón de la necesidad de defenderse en el procedimiento civil frente a la reconvención realizada en cuanto a la petición de dos aspectos: uno de ellos la petición de 8.100.- euros en atención a la alegación de la cláusula de penalización; y el otro en relación con los daños reclamados en base a las facturas declaradas falsas. El concreto montante de tal indemnización se realizará en fase de ejecución de sentencia.

C) Respecto de la indemnización al Sr. Benito por daños morales.- Dentro de este ámbito ya se ha indicado en otras ocasiones la posibilidad de concesión de indemnización por daños morales en delitos de tipo patrimonial y en este sentido la SAP La Rioja 30-12-2011 recogió que"Sobre la posibilidad de concesión en delitos patrimoniales indemnización por daños morales cabe señalar con el Auto del TS, de 9-12-2010 (Recurso: 1778/2010 ) que '... La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: 'Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales...' si bien deberá atenderse a las circunstancias concretas del caso y a la prueba desarrollada puesto que como indica la STS 5-2-2007 '... No es excluible de modo absoluto que también vengan causados[daño moral] por delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico, según el Código Penal, o incluso por delitos de falsedad, tales como los enjuiciados en la sentencia de instancia, pero en esos casos, en los que no solo depende de las características del hecho delictivo, sino especialmente de su relación con las circunstancias particulares del perjudicado, es precisa su debida acreditación mediante las oportunas pruebas,...'..."y es base a la prueba desarrollada sobre la que es susceptible de sustentarse la existencia de daño moral puesto que de la prueba testifical ofrecida en el acto del juicio y sobre la documental que consta en el mismo se considera perfectamente acreditado que por parte del Sr. Benito se sufrió directamente en atención a la directa percepción de la existencia de manipulaciones documentales y de presentación de documentos en el juicio consiguiendo de esa manera el acusado llevar a error a la juez y de tal manera que se dictara resolución injusta.

Esa directa percepción de la injusticia de la resolución comprobada personalmente por el denunciante tanto en la imputación que se le había realizado de haber firmado una cláusula de penalización, o por otro lado de la existencia de facturas de hotel que le constaban directamente como falsas en razón de sus averiguaciones, así como de otras, debe considerarse susceptible de indemnización por daño moral y la cuantía de 5.000.-euros se considera ajustada.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsable de todo delito o falta, de acuerdo con el art. 123 CP , incluyéndose en este caso las correspondientes a la acusación particular, pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo ( SSTS 28-7 y 14-4-2011 ), la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia, circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento, circunstancia esta no concurrente.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Luis Enrique como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de un delito de falsificación de documento mercantil de los artículos 392 -en relación con el artículo 390.1.2º- en concurso medial del artículo 77.1 con un delito de estafa de los artículos 248.1 , 250.1.2º (en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/10, de 22 de Junio ) del Código Penal, del que responde en calidad de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y aplicación del artículo 53 del código penal en caso de impago y costas, incluidas las de la acusación particular .

Se declara la nulidad de la sentencia de 23-11-2010 y en su consecuencia del auto aclaratorio de fecha 30-11-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro en el Juicio Ordinario nº 81/2010, procediéndose al nuevo dictado de sentencia excluyéndose del procedimiento y de su consideración los documentos que se han declarado como falsos en el presente procedimiento.

Se acuerda el mantenimiento de las cantidades consignadas a disposición del Juzgado de Primera Instancia hasta la resolución del procedimiento así como la devolución al Juzgado de Primera Instancia para su ingreso en la cuenta de consignaciones y a los mismos efectos que lo anterior de la cantidad de 27.951,73 euros que deberá ser devuelta por Luis Enrique y que le fue entregada en virtud de Diligencia de Ordenación de 26-5-2010, providencia de 1-6-2010 (f.-256) y mandamiento (f.-257) de 27-5-2010.

Se condena a Luis Enrique al abono a Benito de la cantidad de 5.000.-euros en concepto de daños morales, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos judiciales en forma de tasas así como de costas y gastos procesales que le haya supuesto y que hayan sido ocasionadas en razón de la necesidad de defenderse en el procedimiento civil frente a la reconvención realizada en cuanto a la petición de dos aspectos: uno de ellos la petición de 8.100.-euros en atención a la alegación de la cláusula de penalización; y el otro en relación con los daños reclamados en base a las facturas declaradas falsas.

Tales cantidades indemnizatorias devengaran el interés del art. 576 LEC .

Una vez firme la presente resolución remítase testimonio de lo necesario al Juzgado de Instrucción que corresponda de los elementos documentales aportados por la defensa de Luis Enrique al presente procedimiento en el inicio del acto del juicio consistentes en facturas de Gastón y Daniela de Vitoria, comunicación dirigida a la Hacienda Foral y copia de los cheques acompañados, por si los mismos pudieran presentar elementos de falsedad documental y estafa procesal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.