Sentencia Penal Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 23/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663 Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/042400

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0042400

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 23/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao) / Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3933/2012

Contra / Noren aurka: Remigio

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a / Abokatua: ANA SOFIA LLAMAZARES MEDRANO

SENTENCIA Nº 44/2013

PresidenteD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradoDª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

MagistradoD. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de mayo de dos mil trece.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el presente Rollo Penal nº 23/13, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 3933/12 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud dirigiéndose la Acusación Pública contra Remigio , nacido el NUM001 /1965, en Bilbao, con DNI núm. NUM002 , hijo de Rafael y de Amadora, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Dª. Verónica Vázquez Fontao y bajo la dirección letrada de Dª. Ana Sofía Llamazares Medrano.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 3933/12, contra Remigio , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 9 de enero de 2013, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , así como multa por importe de 30 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días y abono de costas procesales. Comiso del dinero y de los efectos ocupados al acusado, de conformidad con el artículo 374.1º del Código Penal .

Asimismo, la defensa el 17 de diciembre de 2011 presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 24 de abril de 2.013 a las 11,00 horas de su mañana en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas.

Finalmente, por la defensa se elevaron también las conclusiones provisionales a definitivas reiterando la petición de libre absolución.

1º.El día 22 de octubre de 2012, sobre las 20,25 horas, encontrándose en la c/ Bailén a la altura del nº 27, vendió a Arcadio a cambio de 10 euros que entregó en monedas, un envoltorio con 0,222 gramos de heroína, con un 1,3 % de riqueza expresada en diacetilmorfina base.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio estimado de una dosis de heroína en el mercado ilícito a la fecha de comisión de los hechos era de 10,50 euros.

2º.En el momento de la ejecución de los hechos, el acusado era adicto a sustancias estupefacientes, en especial, adicto al consumo de heroína, para la consecución de la cual los ejecutó. Dicha adicción cursa junto a patologías psiquiátricas previas, todo lo que disminuía su capacidad de voluntad en actos relacionados con el consumo de las sustancias a las que era adicto.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria .

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

La prueba de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Ertzantza componentes tanto de la patrulla de paisano que presenció la transacción como de las otras dos dotaciones uniformadas que interceptaron en primer lugar al presunto comprador ocupándole la sustancia estupefaciente analizada, y la que a continuación detuvo al acusado. Han depuesto asimismo el Instructor del atestado que procedió al cierre del mismo para su remisión al Juzgado junto con el detenido como el Secretario. Y se ha aportado, por último, prueba documental, acta de ocupación; resultado del registro corporal realizado; y periciales consistentes en informe forense e informe de sanidad de la sustancia, obrante a los folios 76,77 y 78 de la causa cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación.

A la vista de todo ello, sostiene el Ministerio Fiscal que el acusado el día de los hechos vendió la papelina de heroína analizada a Arcadio por la que éste pagó el dinero que le fue ocupado al vendedor, al resultar interceptados ambos a escasos metros del lugar sin haber sido perdidos de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción.

El acusado negó haber realizado cualquier acto de venta, y dijo que la conversación que había mantenido era para acordar probar la sustancia que llevaba Arcadio y, caso de ser de calidad, comprar más para compartirla.

Sin embargo, esta versión no se ha visto corroborada por el resto de la prueba.

Por un lado, se encuentra la testifical prestada por el agente de la Ertzaintza con número profesional 10160, manifestando que se encontraban realizando vigilancia en la persona de Remigio porque tenían conocimiento de que solía vender droga en esa zona, y, viéndole, comprobaron que en efecto se acercó otro toxicómano y que realizaron algún tipo de transacción aunque él no pudo verla, pero sí su compañero patrulla el número 9428; este número sí pudo ver cómo Remigio entregó un envoltorio y recibió a cambio dinero en monedas. Pasaron aviso a la patrulla uniformada, dos de cuyos componentes fueron con el vendedor y otros dos con el comprador, conociendo su identidad respectiva porque los agentes no uniformados les indicaron en el mismo sitio quién era uno y quién otro.

Han testificado también, los agentes 1.351 y 9554 en el Juicio, manifestando ambos de forma coincidente entre sí que encontrándose de patrulla uniformada por la zona, tras recibir aviso por emisora de sus compañeros de paisano, se dirigieron hacia la C/Bailén viendo primero los agentes no uniformados les indicaban a dos personas como compradora y vendedora (el acusado), portando el primero un envoltorio con sustancia que dio positivo al análisis, y el segundo monedas.

El testimonio de los seis agentes ha sido prestado en el juicio de forma espontánea, firme y carente de contradicciones entre sí, siendo merecedores de credibilidad y sin sospechas de parcialidad por relaciones anteriores con el acusado o análogas que hayan hecho debilitar su validez probatoria como testimonio de cargo.

Finalmente, con el envoltorio ocupado al presunto comprador, se levantó acta de ocupación de sustancia obrante al folio 8, siendo ulteriormente remitida a sanidad sin que se rompiera la cadena de custodia.

Y la referida sustancia, posteriormente analizada, según informe elaborado por laboratorios de Sanidad oficiales, y que no ha sido objeto de impugnación, resultó contener 0,222 gr. de heroína al 1,3 % de riqueza expresada en diacetilmorfina base.

En relación con la protesta formulada por la defensa ante la denegación de la suspensión solicitada para traer al juicio al testigo ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente que el derecho a la prueba, contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales, y del derecho a un 'juicio justo', con proscripción de la indefensión, viene garantizado por nuestra Constitución, art. 24 , y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( STS 14 de julio y 16 de octubre de 1995 ). Pero también ha señalado de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que el anterior derecho no es absoluto ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes, o que se practiquen todas las en su día admitidas, con independencia de su necesidad u posibilidad, añadiendo que el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión en su día la pertinencia de las pruebas propuestas, como ya en cuanto a su práctica la necesidad de materializarse las pruebas previamente admitidas, cuando su realización se anuncia con dificultades o que pueda suponer dilaciones indebidas, como sucede por ejemplo en el caso de incomparecencia de testigos cuya declaración no considera necesaria porque el testimonio que habrían de prestar no iba a comprometer el resultado del juicio ( art. 746.3º LECrim ). Y en particular las SSTS nº 150/2010 y 792/2008 han precisado que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga, cuyos peculiares perfiles ha descrito con precisión.

Y en el presente caso la falta de necesidad de la testifical de Arcadio , que había sido citado en legal forma, estriba tanto en la claridad y rotundidad del contenido de la testifical de cargo ya valorada por los agentes en relación a que intervino efectivamente en una transacción con el acusado que éste ha negado, como por la circunstancia de que la declaración que habría de prestar el testigo en apoyo de dicha versión difícilmente podría considerarse un testimonio imparcial y veraz al tratarse de una persona consumidora de sustancias estupefacientes, con relación de dependencia de quienes puedan ser sus proveedores e interés en no delatar sus fuentes de suministro.

La defensa considera que se han producido contradicciones entre los agentes sobre si había luz en el lugar de los hechos; sobre si vieron o no lo que se pasó de una persona a otra; y muestra su extrañeza acerca de que no oyera la conversación que mantenían el presunto comprador y el presunto vendedor a solo tres metros de él. Por otro lado, considera carente de toda lógica que el acusado, en estado de síndrome de abstinencia, vendiera droga en vez de consumirla inmediatamente.

En opinión del Tribunal, estas objeciones no son suficientes para hacer dudar de la certeza de la versión que aquí se considera acreditada. Los agentes ven (uno de los no uniformados con claridad) la transacción. Aunque no hay luz como a pleno día, al menos hay luz artificial de la calle, suficiente para que el agente vea los detalles de la transacción, al menos, los detalles esenciales de que se entrega un envoltorio y se entregan monedas. No oye la conversación que dice la defensa que ocurrió, lo cual es perfectamente posible. En cuanto que no se vende con síndrome de abstinencia, es una especulación más que hace, en el legítimo ejercicio de su función, la defensa. En todo caso, la detención (momento en que los agentes no le aprecian síntomas de síndrome) es a las 20,25, en tanto que la solicitud de ser llevado al Hospital es a las 22,16 siendo el ingreso datado en el Hospital a las 23,01, de modo que pudo iniciarse la situación angustiosa propia de dicho síndrome con posterioridad al momento que refiere la defensa.

Ha de darse por probada, por tanto, la entrega por parte del acusado a una persona de una papelina de heroína, sin que haya quedado acreditada la versión de la defensa. Esta resulta contradictoria con los elementos básicos que el Tribunal considera acreditados, en especial, con la entrega efectiva de dinero a cambio de un envoltorio que se recibe en el mismo acto.

Y por ello el material probatorio analizado se considera suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto a la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento por lo que ha de dictarse sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE );.'.

La sustancia decomisada en la causa era heroína y su alta toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

TERCERO.- Autoría

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a Remigio , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20 , 21 y 22 C.P .

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Ha interesado la defensa la aplicación de una circunstancia modificativa eximente de la responsabilidad por el síndrome de abstinencia que padecía Remigio en el momento de los hechos.

La Sala estima que no como eximente completa, pero sí como incompleta, debe apreciarse una disminución de la capacidad de obrar conforme a la norma prohibitiva de tráfico de drogas. El acusado consta que tiene antecedentes por adicción a opiáceos junto con criterios de trastorno psiquiátrico; en el momento estaba no solo activo en dicho consumo, sino que además se presentó en relativamente poco tiempo un síndrome de abstinencia que fue objetivado en el Hospital de Basurto.

Por dicha circunstancia, consideramos adecuado aplicarle la eximente incompleta del 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal.

QUINTO.- Pena principal y accesorias.

Se considera de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, solicitado de forma subsidiaria por la defensa al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

Dicho supuesto atenuado, según el TS en recientes resoluciones de 25 y 26 de enero y 11 de febrero de 2011, responde '¿a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado'.

Y en el presente caso se cumplen los presupuestos en el hecho y el acusado que hacen necesaria su aplicación, máxime cuando la sustancia ocupada, 0,002 gramos de heroína pura, supera por un escasísimo margen la dosis mínima psicoactiva de 0,66 mgr. establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, habiéndose acreditado un único acto de venta por parte de una persona con serios problemas de personalidad y de integración social, tal como manifiesta el informe forense; se trata de una tipología de consumidor adicto que se nutre de dinero para sufragar su consumo mediante ventas, que se integra en el último eslabón en la cadena del tráfico de drogas al menudeo, avalado por el reducido importe del dinero ocupado, por lo que se impone la pena mínima prevista legalmente para el tipo previsto en dicho segundo párrafo, disminuida en un grado en aplicación de la eximente incompleta que hemos apreciado, procediendo en consecuencia la imposición de la pena de nueve meses y un día de prisión y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de un día, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim .

SEXTO.- Costas procesales.

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS Remigio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 EUROS CON 1 DÍAde responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado dada su ilícita procedencia al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.