Sentencia Penal Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 1/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 1 /2014

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 298 /2012

SENTENCIA Nº 44-15

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. D. CESAREO MIGUEL MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

DOÑA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En ALBACETE, en Albacete a diecisiete de febrero de dos mil quince.

VISTA ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado con el número 298/2012 por un delito continuado de falsificación de documento oficial de los artículos 74 y 392 del Código Penal en conexión con el artículo 390. 1 .2° en concurso ideal del artículo 77. 1 del Código Penal como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248. 1 , 249 y 250. 1. 6. ° del Código Penal contra:

1) Leon , DNI nº NUM000 , nacido en Albacete el día NUM001 /1965, hijo de Vicente y de Adolfina , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Albacete en situación de libertad provisional por esta causa de la que ha sido privado desde el día 05/12/2005 al 07/12/2005 y desde el día 06/02/2006 al 08/02/2006 representado por el Procurador Don José Fernández Muñoz y asistido por el letrado Don Andrés López Martínez.

2) Julieta , NIE nº NUM005 , nacida en Asunción (Paraguay) el NUM006 /1974, hija de Palmira , con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM007 - NUM008 NUM009 . de Albacete en situación de libertad provisional por esta causa de la que no consta que haya sido privada representada por la Procuradora Doña María Concepción Palacios García y asistida por la letrada Doña Pilar Sierra Morcillo.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en la persona de la Ilustrísima Señora Doña Encarnación Candelaria Pérez Martínez y como ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de noviembre de 2012 el Juez instructor acordó transformar en Procedimiento abreviado nº 298/2012 las Diligencias Previas nº 2655/2005 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable.

Por auto de fecha 16 de Mayo de 2013 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados Leon y Julieta habiéndose celebrado la vista el día 10 de Febrero de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento oficial de los artículos 74 y 392 del Código Penal en conexión con el artículo 390. 1. 2.° (simulación total de un documento), en concurso ideal del artículo 77. 1 del Código Penal (falsificación cometida necesariamente como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248. 1, 249 y 250. 1. 6.° (estafa que reviste especial gravedad) (en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos) siendo autores los acusados Leon y Julieta concurriendo la circunstancia agravante 8ª [Reincidencia) del artículo 22 del Código Penal , respecto del delito de estafa y del acusado Leon y concurriendo la circunstancia atenuante 6° (Dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento) del artículo 21 del Código Penal , respecto de ambos delitos y acusados solicitando imponer a cada acusado las siguientes penas: prisión durante cuatro años y nueve meses , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses , con una cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria a la que deberá quedar sujeto si no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la precitada pena de multa, y consistente en la privación de libertad durante 180 y el pago de las costas procesales e indemnización con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a los siguientes perjudicados: 1) Gabino , en 14.500 euros. 2) Landelino , en 1.000 euros. 3) Gregoria , en 800 euros. 4) Mariana , en 3.000 euros. 5) Landelino , en 1.000 euros. 6) Eva María , en la cantidad pagada. 7) Carina , en 800 euros. 8) Arsenio , en 800 euros. 9) Guadalupe , en 800 euros. 10) Montserrat , en 800 euros. 11) Eulalio , en 800 euros. 12) Germán , en 800 euros. 13) Verónica , en 700 euros. 14) Jesús , en 800 euros. 15) Moises , en 800 euros. 16) Romeo , en 800 euros. 17) Daniela , en 800 euros. 18) Francisca , en 800 euros. 19) Juan Carlos , en 800 euros. 20) Alejo , en 1.600 euros. 21) Benito , en 150.000 euros menos las cantidades mencionadas anteriormente.

TERCERO.-La defensa de acusado Leon en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de los delitos que se le imputan.

CUARTO.-La defensa de la acusada Julieta en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de los delitos que se le imputan.

A mediados del mes de abril de 2005, el denunciante Benito como responsable de la asesoría « Tramitaciones Océano », domiciliada en el edificio número 9 de la calle José Bárcena de la localidad de Talavera de la Reina cuya titularidad ostentaba su esposa Valle , gestoría especializada en la atención a los inmigrantes y dedicada a tramitarles los permisos de residencia y de trabajo así como a buscarles empleo, contactó, precisamente por medio de uno de sus clientes extranjeros, primero de forma telefónica y después personalmente, con el acusado Leon , mayor de edad penal y ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia de 24 de febrero de 2004, como autor de un delito de Estafa, a la pena de 6 meses de prisión, y en Sentencia de 3 de noviembre de 2011, como autor de un delito de Estafa, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, el cual, haciéndose pasar por abogado y con buenas relaciones con el titular de la empresa « Servicios Agrícolas Florín », y, además, alardeando de tener contactos con empresas del sector agrícola interesadas en la contratación de personal extranjero, concretamente ubicadas tanto en la provincia de Albacete como en las islas Canarias, le ofreció prestar sus servicios para tramitar las solicitudes de cuantos extranjeros lo desearan, de modo que ambos acordaron que Benito le enviaría al acusado los pasaportes de todos los extranjeros interesados para que el acusado Leon , en la pactada función de intermediador, presentara las correspondientes solicitudes ante la Subdelegación del Gobierno de Albacete y, asimismo, que, por la prestación de tal servicio, Benito le abonaría al acusado ,por cada solicitud tramitada ,la cantidad de 300 euros.

Lo que entonces no podía saber el denunciante es que el acusado, que había contratado con la mera intención de conseguir dinero u otras cosas con valor económico, en el momento de pactar con él no tenía realmente los contactos ofrecidos ni podía por tanto cumplir sus obligaciones contractuales, no obstante decidió aprovecharse de la entrega del dinero que Benito le fue enviando para realizar tales gestiones.

Normalmente, a los veinte días de recibir la documentación que Benito le había enviado, el acusado Leon le devolvía una copia del impreso oficial de solicitud, copia con la que pretendía acreditar la presentación de la misma en el Registro de entrada de la Subdelegación y en la que el acusado Leon había estampado un sello [que previamente había encargado y comprado en un establecimiento) con la siguiente leyenda: 'S. G. Albacete. Reg. entrada. Secretaria General ' y con la fecha asignada, sin que figurara en el documento ningún número de registro.

Asimismo, aunque sólo en las primeras respuestas, el acusado Leon le remitía una copia del contrato de trabajo con la empresa Servicios Agrícolas. Florín.

Así las cosas, Benito remitió al acusado Leon la documentación correspondiente a quinientas diez solicitudes de sendos inmigrantes, éste hizo creer a Benito que las había tramitado rellenando, como antes se ha indicado ayudándose en algunas ocasiones sin que conste que estuviera al tanto de las intenciones de Leon de la también acusada Julieta ( mayor de edad y sin antecedentes penales que entonces tenía una relación sentimental con Leon y se ocupaba del cuidado del hijo de Leon por el pago de unos 400 euros mensuales ) las solicitudes y haciéndole creer al remitirle fotocopia que las presentaba ante las Subdelegaciones del Gobierno en Albacete y en Tenerife y para ello Leon devolvió a Benito copia de las solicitudes de todos ellos en las que constaba un sello acreditativo de su presentación ante el registro de entrada de los referidos organismos.

De esta forma, Benito le pagó a Leon para que llevara a cabo la tramitación de todos los expedientes diversas cantidades que en su declaración policial efectuada el 1 de diciembre de 2005 cifró en 150.000 euros y que en la mayoría de las ocasiones le pagó en efectivo (enviando el dinero en cada una de las remesas de documentación) si bien solo consta documentado las cantidades que le pagó por vía postal (28.000 euros)-

En las 415 copias de peticiones confeccionadas relacionadas en los folio 13 a 22 del atestado policial aportadas por Benito aparecían como empresas oferentes de empleo, « Servicios Agrícolas Florín », en 215 solicitudes y « Horto Frutícolas. H.F. Castilla la Mancha », (sociedad ésta que el acusado se había inventado), en 200 solicitudes.

Además, el acusado Leon le informó que un conocido suyo, Millán , gestionaba una empresa de servicios agrícolas en Tenerife, dedicada a la plantación de la yuca, que tenía y podía dar trabajo a numerosos extranjeros (siendo esto completamente irreal dado que el acusado se había inventado la existencia de tal persona) de modo que le envió -a través de un servicio de mensajería- 95 pasaportes para que presentara las solicitudes de concesión de los correspondientes permisos de residencia y de trabajos si bien respecto de este grupo de expedientes insulares no llegó a tener nunca copia sellada acreditativa de la presentación de la solicitud.

A pesar de que el acusado le había garantizado que ya había conseguido los permisos, como quiera que con el transcurso de los meses Benito no había recibido las resoluciones de las solicitudes formuladas, telefoneó a la Subdelegación del Gobierno en Albacete, donde le informaron que en dicho órgano no existía constancia de la presentación de la referida documentación y que por las características del sello que aparecía en las solicitudes, tenían muchas dudas sobre su autenticidad, de modo que tales solicitudes no se presentaron nunca. De esta forma e! denunciante comenzó a sospechar del acusado.

Ante esas sospechas iniciales, el acusado tranquilizó a Benito diciéndole que había sido un conocido suyo, de nombre Luis Pablo , que era un inspector jefe del Cuerpo Nacional de Policía, destinado en el Negociado de Extranjería de la Comisaría, el que se había encargado de registrar todas las solicitudes y que dado que las solicitudes habían sido incluidas en ese registro que tenía un carácter particular para evitarles trámites engorrosos, no aparecían -en un primer momento, aunque sí lo harían en un futuro- en el Registro de la Subdelegación del Gobierno. Además, para reforzar la apariencia de seriedad de su actuación - el acusado le remitió una carta (mendaz) en la que el precitado inspector le comunicaba que todas las solicitudes correspondientes a las personas que se relacionaban en tal carta, habían sido estimadas y que en un plazo de diez días recibirían las resoluciones favorables.

A finales del mes de octubre de 2005, el acusado telefoneó a Benito y les dijo que todas -a excepción de una que había sido recurrida- las solicitudes habían sido estimadas, que las tenía su amigo Luis Pablo y que sólo faltaba que las recogieran.

Como quiera que los familiares de los solicitantes apremiaban al denunciante Benito para que culminara sus servicios de regularización ya que los solicitantes aguardaban en su país la llegada del permiso para obtener el visado y poder viajar a España, éste viajó a Albacete, donde se entrevistó con la acusada Julieta quien tras reconocerle que no sabía nada de Leon desde hacía un mes y medio, porque se encontraba en ignorado paradero, le devolvió 6 pasaportes que Julieta localizó en su domicilio de los 80 pasaportes que el denunciante le había entregado al acusado .

Así las cosas, autorizados por el Auto judicial dictado el día 2 de diciembre de 2005 por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Albacete, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía entraron y registraron el domicilio del acusado, sito en la calle de DIRECCION000 , número NUM002 , piso NUM003 NUM004 , y encontraron diversa documentación de expedientes de regularización que Leon había realizado antes a través de la empresa Servicios Agrícolas Florín y que no tiene nada que ver con los hechos ahora enjuiciados , tales como los siguientes: Fotocopia del anverso y reverso de los permisos de residencia de los ciudadanos extranjeros Enriqueta ( NUM010 ) y Cristobal ( NUM011 ), Fotocopia del pasaporte de Rumania expedido o favor de Enriqueta y Cristobal , Fotocopia de consulta de contratos a nombre de Jon , sellada por el Ministerio de Trabajo y de Asuntos Sociales, Tres fotocopias [compuestas por dos hojas cada una, anverso y reverso) de contrato de trabajo de duración determinada en el que figura como trabajador Cristobal ( NUM011 ), Fotocopia de contrato de trabajo por su reverso, sin firmar y sin fecha (únicamente tenía escrito la expresión «Albacete 2005», Fotocopia del documento acreditativo del envío de 180 euros por Julieta , desde España, a Palmira , en Paraguay, Folio manuscrito en su anverso y en su reverso; en el que aparecían escritos los nombres de Carmelo y Augusto .

Algunos de los extranjeros afectados denunciaron a Benito por considerar que era Benito quien los había engañado.

Los extranjeros que denunciaron a Benito por haberle entregado dinero sin recibir a cambio sus papeles en regla fueron los siguientes: 1) Gabino , en 14.500 euros. 2) Landelino , en 1.000 euros. 3) Gregoria , en 800 euros. 4) Mariana , en 3.000 euros. 5) Landelino , en 1.000 euros. 6) Eva María , en la cantidad pagada. 7) Carina , en 800 euros. 8) Arsenio , en 800 euros. 9) Guadalupe , en 800 euros. 10) Montserrat , en 800 euros. 11) Eulalio , en 800 euros. 12) Germán , en 800 euros. 13) Verónica , en 700 euros. 14) Jesús , en 800 euros. 15) Moises , en 800 euros. 16) Romeo , en 800 euros. 17) Daniela , en 800 euros. 18) Francisca , en 800 euros. 19) Juan Carlos , en 800 euros. 20) Alejo , en 1.600 euros

La tramitación de la presente causa ha sufrido las siguientes paralizaciones:

Desde el 14 de diciembre de 2006 (fecha en la que se dictó la Providencia ordenando a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la averiguación del domicilio de los acusados) (folio 484 del tomo 2), hasta el día 21 de abril de 2008 (fecha en la que se dictó la Providencia acordando la citación y declaración de la acusada y de varios testigos) (folio 611 del tomo 3) La causa estuvo paralizada cuatro meses y siete días. 488 y 611.

El día 14 de abril de 2011 (con fecha de entrada el 18 abril de 2011) el Ministerio Fiscal pidió que se recibiera declaración a Benito para que aclarase y especificase la cantidad total de dinero que entregó a Leon por las gestiones relativas a la regularización de ciudadanos extranjeros que a su vez le habían entregado dinero al propio Benito , y, asimismo, las cantidades que le habían ido entregando cada uno de ellos y que el referido Benito todavía les adeudaba [folio 701 del tomo 3). Por Providencia de 18 de abril de 2011 (folio 702) se acordó la práctica de tal diligencia. Por Providencia de 25 de julio de 2011 (folio 791 del tomo 4) se acordó unir las nuevas Previas recibidas y que quedaran a disposición de las partes para su instrucción. Por Providencia de 15 de septiembre de 2011 se acordó requerir a la representación procesal de Benito para que aportase su domicilio (folio 800), y, desde entonces, catorce meses después, sin que se hubiera practicado ninguna de las diligencias solicitadas, el día 20 de noviembre de 2012, se dictó el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (folios 814-816).

Benito en su declaración policial efectuada el 1 de diciembre de 2005 manifestó haber entregado 150.000 euros por las gestiones para tramitar 510 solicitudes, dinero que en su mayoría habría pagado, según él, en efectivo remitiendo en 11 ocasiones por giro postal otras cantidades cuyos resguardos aportó y se relacionan al folio 22 del atestado, cantidades que suman 28.000 euros.

Leon en su declaración policial efectuada el 5 de diciembre de 2005 manifestó (folio 37) haber recibido de Benito aproximadamente al menos unos 55.000 euros para realizar las gestiones a que se había comprometido con Benito .

Benito falleció el día 15 de Abril del año 2009 habiéndose dictado en fecha 16 de Mayo de 2013 auto de sobreseimiento provisional respecto al mismo declarando extinguida cualquier tipo de responsabilidad penal sobre los hechos estando casado al tiempo de su fallecimiento con Valle sin que conste, salvo su esposa, quienes son sus otros herederos legales.

Valle titular de la asesoría « Tramitaciones Océano » y esposa en la fecha de los hechos de Benito manifestó en el acto del juicio oral que en su nombre no reclamaba nada y que solo quería que se indemnizase a los afectados y que Benito y ella habían vendido todos sus bienes para indemnizar a los perjudicados considerando que habrían devuelto aproximadamente el 85 por ciento de las cantidades si bien no aportó documentación alguna justificativa de haber realizado teles devoluciones.

Fundamentos

PRIMERO.-

1.1 Los hechos que se estiman probados son constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento oficial de los artículos 74 y 392 del Código Penal en conexión con el artículo 390.1 .2º (simulación total de un documento), en concurso ideal del artículo 77.1 del Código Penal (falsificación cometida necesariamente como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248. 1, 249 y 250. 1. 6.° (estafa que reviste especial gravedad), (en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos) siendo autor Leon .

1.2 .El artículo 248 del CP establece que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Y el artículo 250 del CP sanciona 'con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6º.Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.'

1.3 La mecánica comisiva que configura el ardid engañoso ideado por el acusado Leon ,una vez que pactó con Benito la tramitación a cambio de precio de los permisos de residencia y de trabajo a diversos inmigrante así como a buscarles empleo, se despliega finalmente, dado que al parecer le fallaron las perspectivas de hacerlo con la empresa Servicios Agrícolas Florín como oferente de empleo y realmente carecía de contactos con otras empresas del sector agrícola interesadas en la contratación de abundante personal extranjero, dando largas a Benito haciéndole creer que tales gestiones estaban en marcha justificando tales demoras facilitando copia de documentos supuestamente presentados en la Subdelegación del Gobierno de Albacete y haciéndole creer que las solicitudes habían sido realizados sellando las copias confeccionadas a efectos de tal simulación con un sello encargado por el referido acusado con la leyenda: 'S. G. Albacete. Reg. entrada. Secretaria General ' y con la fecha asignada para aparentar y documentar la realización de unas gestiones administrativas que eran inexistentes configurando así el delito de estafa al servirse el acusado de engaño de suficiente entidad para conseguir el desplazamiento patrimonial con evidente ánimo de lucro, delitos que se aprecian en concurso medial al ser el delito de falsificación instrumento del de estafa y ambos continuados al tratarse de pluralidad de acciones con unidad de resolución y propósito, de preceptos penales infringidos y homogeneidad en el modus operandi, es decir en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión como se expresa el artículo 74 del Código Penal .

1.4. El delito de falsedad, como reiteradamente ha declarado Sala II T.S (Cfr. Sentencias 1307/2006, de 22 de diciembre y 2553/2001, de 4 de enero ), no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, en este caso ha de considerarse único autor de los actos falsario a Leon , posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento.

La falsedad en documento oficial no resta absorbida por la estafa, al contrario de lo que sucede cuando la falsedad en documento privado es medio para cometer la estafa.

La STS núm. 671/2014, de 8 de octubre , describe la diferencia:

En la STS 1126/2011 de 2 de noviembre , ya se indicaba como, incluso antes del Código Penal de 1995, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño sería el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. Ciertamente en ese tiempo se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en 'el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo', que incluía el art. 306. Si bien, por aplicación del principio de alternatividad se aplicaba la pena de la falsedad por ser más grave.

Tras el Código Penal de 1995, la regulación de los conflictos de normas preordena el principio de consunción al de alternatividad por lo que, a salvo los supuestos excepcionales en que la falsedad extiende sus efectos en el tráfico jurídico más allá del patrimonio del sujeto pasivo de la estafa, es decir cuando el documento falso 'sea un documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otros' ( art. 395 CP ), es claro que la falsedad no queda consumida por la antijuridicidad típica de la estafa.

Esta solución se avala jurisprudencialmente, además de por la citada Sentencia, entre otras, por la más reciente nº 232/2014 de 25 de Marzo , que recuerda que no existe esa consunción cuando la falsedad se refiere a documentos mercantiles o público, ya que el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico- penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. SSTS 35/2012, 1 de febrero ; 971/2011, 21 de septiembre y 254/2011, 29 de marzo , entre otras muchas).

Y en lo que aquí importa, se añade consecuentemente que no es esto lo que acontece entre la falsedad en documento mercantil y la estafa advirtiendo que la tesis de la absorción es la aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un «documento privado», por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de perjudicar a otro.

SEGUNDO.-Participación y responsabilidad penal de los acusados en los hechos.

2.1. Acusado Leon

De los referidos delitos es responsable como autor Leon por haber realizado los hechos relatados que conforman los elementos configuradores de las referidas figuras delictivas indicadas en el anterior fundamento de derecho.

2.2. Analizando las pruebas practicadas a la luz de lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se estiman acreditados los hechos expuestos en la relación de hechos probados que se resumen en que el acusado Leon , que había contratado con la mera intención de conseguir dinero u otras cosas con valor económico, no tenía la más mínima intención de cumplir sus obligaciones contractuales y sólo quería aprovecharse de la prestación ejecutada por él mismo (la entrega del dinero sin hacer nada a cambio) y si las tuvo inicialmente es obvio que al le fallarle las perspectivas de hacerlo con la empresa Servicios Agrícolas Florín como oferente de empleo y como realmente carecía de contactos con otras empresas del sector agrícola interesadas sin estar autorizado por el titular Servicios Agrícolas Florín » lo utilizó falsariamente en 215 solicitudes y también el nombre de « Horto Frutícolas .H.F. Castilla la Mancha », (sociedad ésta que el acusado se había inventado en 200 solicitudes consiguiendo así que Benito le siguiera mandando dinero.

Tales conclusiones fácticas se desprenden de los siguientes datos probatorios obtenidos y deducidos de

1) La declaración del acusado Leon .

El acusado alegó en el acto del juicio oral y reiteró tal alegación su letrado en su informe en fase de conclusiones que su declaración policial que consta a los folios 36 a 40 del atestado y la efectuada en fase de instrucción ( folio 67 y 68 ) que tal declaración inculpatoria estarían viciada de nulidad al haber sido coaccionado y amenazado por Benito de que causaría daños a su familia si no se inculpaba.

Esta alegación de nulidad y de carencia de valor probatorio ha de rechazarse, pues con independencia de que tales amenazas no se han acreditado que efectivamente existieran nada le impedía haber dado otra versión ante el instructor que pudiera ajustarse más a lo realmente sucedido si es que existía máxime si en tanto en su declaración policial como después ante el instructor ya hizo referencia a las posibles presiones para que declarara en un determinado sentido.

2) La declaración en el acto del juicio oral del testigo inspector jefe nº NUM012 , instructor del atestado, en el sentido de que el acusado explicó que lo sucedido era como relataba en el atestado y que se hicieron las comprobaciones documentales y gestiones que en el atestado se indican para comprobar los hechos.

3) La declaración de la testigo Valle titular de la asesoría « Tramitaciones Océano » y esposa en la fecha de los hechos de Benito que incluso manifestó en el acto del juicio oral que en su nombre no reclamaba nada y que solo quería que se indemnizase a los afectados y que Benito y ella habían vendido todos sus bienes para indemnizar a los perjudicados considerando que habrían devuelto aproximadamente el 85 por ciento de las cantidades si bien no aportó documentación alguna justificativa de haber realizado tales devoluciones permite así mismo establecer que el acusado no ha devuelto ninguna de las cantidades recibidas sin que conste que hubiere realizado alguna gestión efectiva en orden a obtener o legalizar la residencia en España de los solicitantes cuya documentación había recabado.

4) Tanto la declaración en el acto del juicio oral de Marcelino del titular de la empresa « Horto Frutícolas. H.F. Castilla la Mancha » como la declaración de Sergio titular de la empresa Servicios Agrícolas Florín ( leída en el acto del juicio por la Señora Secretaria al estar Florín en paradero desconocido ) son expresiva de que el acusado actuó por su cuenta sin el consentimiento y conocimiento de los titulares de las empresa referidas.

5) La documental existente en autos aportada como pieza de convicción en archivador consistente en las copias de las solicitudes es claramente expresiva de que el acusado de tales solicitudes habían sido realizadas sellando las copias confeccionadas a efectos de tal simulación con un sello encargado por el referido acusado con la leyenda: 'S. G. Albacete. Reg. entrada. Secretaria General ' y con la fecha asignada para aparentar y documentar la realización de unas gestiones administrativas que eran inexistentes.

Puede pensarse que las personas que entregaron a Benito e incluso que este cuando entregaba al acusado las cantidades para realizar los trámites oportunos para lograr la entrada en España de diversos parientes o amigos, en lugar realizar ellos los trámites directamente, pudiera ser conscientes que lo que pretendían no era conforme a la legislación española ya que fácilmente se desprende que al realizar el acusado los trámites, si se aceptaba la solicitud, para mantener la ficción contractual debía darse de de alta al trabajador al menos durante un tiempo mínimo en la Seguridad Social ya que la Inspección de Trabajo podía comprobar si la contratación era o no ficticia, por lo que puede cuestionarse que el desplazamiento patrimonial lo hicieran en todos los casos completamente engañadas por el acusado descartando que la solicitud pudiera resultar denegada.

No obstante, en estos casos ha señalado la jurisprudencia que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa, y que por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que «siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral» ( Ss. TS 7 junio 1994 y la más amplia de 16 febrero 2007 ).

En este caso, o decisivo y evidencia la intención defraudatoria del acusado es que una vez comprobado que no se iba a lograr el fin convenido y por el que había cobrado, el acusado retuvo y no ha devuelto ninguna de las cantidades recibidas sin que conste que hubiere realizado alguna gestión efectiva en orden a obtener o legalizar la residencia en España de los solicitantes cuya documentación había recabado .

Ha de dictarse sentencia condenatoria respecto a este acusado

2.3 Acusada Julieta .

La persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

En palabras del Tribunal Constitucional 'constituye una presunción 'iuris tantum' que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ( STC 138/1990, de 17 de septiembre ). Es decir, se trata del derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002 ). Por ello, la presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo y en segundo lugar, que esta prueba se haya practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica y, por último, que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para los acusados.

El dolo es elemento que no se presume y que ha de estar presente en todas las infracciones dolosas siendo exigible en este caso que se imputa a la acusada la comisión de un delito de falsificación de documentos el conocimiento y voluntad de que la confección de los documentos se realizaban con una finalidad ilícita.

El coacusado Leon en su declaración ante la policía ( véase folio 39) exculpó a Julieta explicando que se ocupaba del cuidado de la casa y del hijo de de este afirmando textualmente que ' Julieta se limitó a rellenar los datos de algunas solicitudes de permiso de trabajo y residencia no siendo consciente de cuál era el objetivo que el declarante pretendía con ellas '.

Asimismo Valle titular de la asesoría « Tramitaciones Océano » manifestó en el acto del juicio que a Julieta no le remitieron ningún giro ni le entregaron ningún dinero.

No se estima por ello que la conducta desarrollada por Julieta tenga relevancia penal por el simple hecho de que en alguna ocasión por orden de Leon llegase a rellenar materialmente con los datos facilitados por este algunas de los impresos de solicitud, dado que no existen otros datos inculpatorios, que Julieta estuviera al tanto de las maniobras defraudatorias del otro coacusado ni que haya obtenido beneficio de las cantidades obtenidas por este .

Por lo expuesto ha de aplicarse el principio in dubio pro reo y dictase sentencia absolutoria respecto a Julieta .

TERCERO.-Concurre en el acusado Leon la circunstancia agravante 8ª [Reincidencia) del artículo 22 del Código Penal , respecto del delito de estafa y del acusado Leon concurriendo la circunstancia atenuante 6° (Dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa ) como muy cualificada en función de la paralización de la causa y que han transcurrido casi 10 años desde que sucedieron los hechos.

CUARTO.-El acusado Leon indemnizará, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a los siguientes perjudicados:

1) Gabino , en 14.500 euros. 2) Landelino , en 1.000 euros. 3) Gregoria , en 800 euros. 4) Mariana , en 3.000 euros. 5) Landelino , en 1.000 euros. 6) Eva María , en la cantidad pagada. 7) Carina , en 800 euros. 8) Arsenio , en 800 euros. 9) Guadalupe , en 800 euros. 10) Montserrat , en 800 euros. 11) Eulalio , en 800 euros. 12) Germán , en 800 euros. 13) Verónica , en 700 euros. 14) Jesús , en 800 euros. 15) Moises , en 800 euros. 16) Romeo , en 800 euros. 17) Daniela , en 800 euros. 18) Francisca , en 800 euros. 19) Juan Carlos , en 800 euros. 20) Alejo , en 1.600 euros.

En cuanto a la indemnización a Benito , el acusado debe indemnizar a sus herederos legales la cantidad de 55.000 euros, deducidas las cantidades mencionadas como indemnización a los otros perjudicados relacionados del 1 al 20.

La Sala establece esta cantidad dado que Benito en su declaración policial efectuada el 1 de diciembre de 2005 manifestó haber entregado 150.000 euros por las gestiones para tramitar 510 solicitudes, dinero que en su mayoría habría pagado, según él, en efectivo remitiendo en 11 ocasiones por giro postal otras cantidades cuyos resguardos aportó y se relacionan al folio 22 del atestado, cantidades que suman 28.000 euros y que de una parte Leon en su declaración policial efectuada el 5 de diciembre de 2005 manifestó ( folio 37) haber recibido de Benito aproximadamente al menos unos 55.000 euros para realizar las gestiones a que se había comprometido con Benito solo considera acreditado como cierto que Benito pudo haber entregado al menos 55.000 euros a Leon y que esta es la cantidad que debe indemnizar, deducidas las cantidades mencionadas como indemnización a los otros perjudicados relacionados del 1 al 20 a quienes pudieran ser sus herederos legales, pues Valle titular de la asesoría « Tramitaciones Océano » y esposa en la fecha de los hechos de Benito manifestó en el acto del juicio oral que en su nombre no reclamaba nada y que solo quería que se indemnizase a los afectados y que Benito y ella habían vendido todos sus bienes para indemnizar a los perjudicados considerando que habrían devuelto aproximadamente el 85 por ciento de las cantidades si bien no aportó documentación alguna justificativa de haber realizado teles devoluciones.

QUINTO.-

5.1 . En cuanto a la pena a imponer.

Como expresa la STS núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , remitiéndose a otros pronunciamientos anteriores, 'respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de Junio , 605/2005, de 11 de Mayo , 8/2008, de 24 de Enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva'. En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm.150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado 'no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define'. Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP , que prevé una primera regla en su apartado primero, consistente en la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; mientras que para los delitos patrimoniales, de acuerdo con la regla segunda, habrá que imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Como regla conclusiva, el apartado tercero hace alusión a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, más conocidos como «delito masa». Como continúa afirmando la citada sentencia, la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara el Acuerdo al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción). En este segundo supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «non bis in idem».

Según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP , cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2. Éste es el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, de modo que, tal y como interesan todas las acusaciones, los hechos declarados probados merecen ser subsumidos en la modalidad agravada del art. 250.1.6ª CP , en relación con el art. 74.2 CP , debiéndose en este caso penar por separado ambas infracciones al resultar más favorable ya que se compensa la agravante con la atenuante y tanto la pena por el delito de falsificación ( entre seis meses y tres años y multa de seis a doce meses ) como el de estafa ( de 1 a seis años y multa de de seis a 12 meses ) podría ser impuesta en el mínimo legal.

5.2 Conforme establece el artículo 77 del CP ( '1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado ').

En este caso la Sala en función de la cuantía de la estafa y las otras circunstancias concurrentes ( reincidencia ) y que la atenuante de dilaciones indebidas ha de considerarse como muy cualificada en función de la paralización de la causa y que han transcurrido casi 10 años desde que sucedieron los hechos considera adecuado imponer las siguientes penas al acusado Leon , penando separadamente las infracciones los siguientes penas:

Por el delito de de estafa, prisión durante un año y seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria a la que deberá quedar sujeto si no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la precitada pena de multa, y consistente en la privación de libertad durante 90 días.

Por el delito de falsificación de documento oficial prisión durante seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria a la que deberá quedar sujeto si no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la precitada pena de multa, y consistente en la privación de libertad durante 90 días.

SEXTO.-Procede también imponer al acusado Leon el pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Se declaran de oficio las referidas a la acusada Julieta al haber sido absuelta de los delitos que se le imputaban.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Leon como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial de los artículos 74 y 392 del Código Penal en conexión con el artículo 390. 1 . 2 .° (simulación total de un documento), en concurso ideal del artículo 77. 1 del Código Penal (falsificación cometida necesariamente como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248. 1 , 249 y 250. 1. 6.° (estafa que reviste especial gravedad), (en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos concurriendo la circunstancia agravante 8ª [Reincidencia) del artículo 22 del Código Penal , respecto del delito de estafa y del acusado Leon y la circunstancia atenuante 6° (Dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de las causa ) como muy cualificada a las siguientes penas:

Por el delito de de estafa:

Prisión durante un año y seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses,con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria a la que deberá quedar sujeto si no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la precitada pena de multa, y consistente en la privación de libertad durante 90 días.

Por el delito de falsificación de documento oficial:

Prisión durante seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria a la que deberá quedar sujeto si no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la precitada pena de multa, y consistente en la privación de libertad durante 90 días.

El acusado Leon indemnizarán, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a los siguientes perjudicados: 1) Gabino , en 14.500 euros. 2) Landelino , en 1.000 euros. 3) Gregoria , en 800 euros. 4) Mariana , en 3.000 euros. 5) Landelino , en 1.000 euros. 6) Eva María , en la cantidad pagada. 7) Carina , en 800 euros. 8) Arsenio , en 800 euros. 9) Guadalupe , en 800 euros. 10) Montserrat , en 800 euros. 11) Eulalio , en 800 euros. 12) Germán , en 800 euros. 13) Verónica , en 700 euros. 14) Jesús , en 800 euros. 15) Moises , en 800 euros. 16) Romeo , en 800 euros. 17) Daniela , en 800 euros. 18) Francisca , en 800 euros. 19) Juan Carlos , en 800 euros. 20) Alejo , en 1.600 euros. 21)A los herederos de Benito , en 55.000 euros menos las cantidades mencionadas anteriormente.

Procede también imponer al acusado Leon el pago de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemosa Julieta del delito continuado de falsificación de documento oficial de los artículos 74 y 392 del Código Penal en conexión con el artículo 390. 1 2 .y del delito continuado de estafa de los artículos 74, 248. 1, 249 y 250. 1. 6.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto a Julieta .

Se declaran de oficio las costas referidas a la acusada Julieta .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a diecisiete de febrero de dos mil quince.