Sentencia Penal Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 37/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00044/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000037 /2014

SENTENCIA Nº 44/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

D./DÑA. VIRGINIA FERNÁNDEZ PÉREZ

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En Oviedo, a treinta de Enero de dos mil quince

Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 16/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mieres, correspondientes al Rollo de Sala Nº 37/14, seguidas por delitos contra la salud pública, blanqueo de capitales, tenencia ilícita de armas, estafa y falsedad contra Demetrio , nacido en Oviedo el día NUM000 de 1972, hijo de Eugenio y Macarena , titular del DNI NUM001 y domicilio en DIRECCION000 Nº NUM002 -Santirso- Mieres, sin constancia de estado profesión ni solvencia, con antecedentes penales no computables, en prisión provisional, habiendo estado privado de libertad desde el 23 de julio de 2013 hasta el 28 de mayo de 2014, y desde el 9 de diciembre de 2014, siendo representado por la Procuradora Dª Ana San Narciso Sosa y defendido por el Letrado Don Roberto Rodríguez Blanco; contra Rosalia , nacida en Guardo -Palencia- el día NUM003 de 1976, hija de Landelino y Zaira , titular del DNI Nº NUM004 y domicilio en DIRECCION000 Nº NUM002 -Santirso_ Mieres, sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 9 de diciembre de 2014, estando privada de libertad anteriormente desde el día 23 de julio de 2013 hasta el 27 de enero de 2014, siendo representada por el Procurador D. Ignacio F. Sánchez Guinea y defendida por el Letrado Don Alberto Aldecoa Heres, y contra Rodrigo , nacido en Barcelona el día NUM005 de 1968, hijo de Simón y Casilda , titular del DNI Nº NUM006 y domicilio en Pola de Siero, c/ DIRECCION001 Nº NUM007 - NUM008 - NUM009 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, siendo representado por el Procurador Don Ernesto Gonzalvo Rodríguez y defendido por la Letrada Doña María Rivero Díaz. Ha sido parte el Ministerio fiscal y Ponente el Iltmo Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

A) Ante la sospecha de que los acusados Demetrio , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, y Rosalia , mayor de edad sin antecedentes penales, se pudieran estar dedicando a la venta de droga en la localidad de Mieres, sospechas dimanantes de la recepción por el equipo de la Policía Judicial de la Guardia Civil de quejas e informaciones vecinales en ese sentido, funcionarios de ese equipo establecieron un servicio de vigilancia y control de la vivienda de aquellos, sita en la AVENIDA000 Nº NUM007 - NUM010 de esa localidad de Mieres, comprobando como desde principios del año 2013 accedían al inmueble un número indeterminado de conocidos toxicómanos que permanecían allí entre 5 y 15 minutos para luego salir tras adquirir sustancias estupefacientes en aquella vivienda de los acusados, que se las vendían, y en concreto cocaína. En el curso de las investigaciones se solicitó autorización judicial para la entrada y registro de la vivienda, practicándose la diligencia el día 23 de julio de 2013 con el hallazgo de los siguientes efectos relevantes para la causa: En un cuenco, tres papelinas, una bolsa con siete y otra con 39 papelinas, todas de cocaína que pesaron 31,25 grs, con una riqueza, en cocaína, base del 50,2%. El precio del gramo era de 56 euros. En otros lugares de la vivienda se hallaron, en billetes de diverso valor, un total de veinticuatro mil setecientos setenta euros, y además: -Bastón de madera, ocultando arma blanca, machete de color negro, machete japonés y otro machete, bastón estoque, daga de color negro, consola PSP, cámara de fotos marca NIKON, teléfono móvil marca LG color negro con número de IMEI NUM011 , caja comprimidos Rubifén, un reloj de pulsera marca LOTUS, una navaja con empuñadura de color marfil, una tarjeta SIM de la compañía ORANGE, un radiocasette de vehículo marca PIONEER número, una libreta roja con diferentes anotaciones de nombres, cantidades, etc, hallada encima de la misma tabla de planchar donde fue encontrada la droga, una hoja suelta con anotaciones de nombres y diversas cantidades, un radiocasette de coche marca BELSON de color negro, con número BS11914MP3B, dos catanas, una de color negro y otra rojo y negro, un neceser negro con utensilios de limpieza de armas de fuego, reloj plateado marca VICEROY, un bote conteniendo diez cartuchos metálicos de diferente calibre, un bota conteniendo un cartucho de 7,62 milímetros y cuatro cartuchos de fogueo de 8 milímetros, otro bote conteniendo cuatro cartuchos de nueve milímetros y otros cuatro del nueve corto, una hoja con anotaciones de meses, años y cantidades, un lector ultravioleta de billetes, una navaja con margo de marfil, una TABLETE, marca BQ PASCAL 2 de color negro con funda del mismo color, televisor SAMSUNG de 42 pulgadas números de serie VE 46E45300 con el mando a distancia, bolsa alimerka con recortes, bote metálico con monedas de diverso valor, TABLET PC marca SHENEIDER, gps navegador C-220, portátil marca TOSHIBA, una radial marca LUTOOL, ordenador portátil maca SAMSUNG con número de serie, ordenador portátil SONY VAIO con número de serie NUM012 con funda, videocámara.

Los acusados disponían también de una casa, que estaban rehabilitando, sita en DIRECCION000 Nº NUM002 de Mieres, donde también se realizó una entrada y registro, autorizado por el Juzgado de Instrucción en el mismo Auto que la anterior, interviniéndose una escopeta de dos cañones marca 'Ignacio Ugartechea', número de serie NUM013 ; una caja con 15 cartuchos del calibre 12/70; una pistola marca Llama, calibre 9 m.m parabellum con un cargador vacío; un vehículo Audi A6 matrícula .... BBN , una desbrozadora marca Husqvarna modelo 545RX; maletín rojo y negro conteniendo herramientas; dos taladros, Hilti rojo y Dewec de color amarillo; un taladro Black and Decaer; dos motosierras Sthil; un maletín marca METABO; un maletín verde con radial; máquina lavado a presión, Oleo MAC, naranja; dos generadores con el número borrado; furgoneta color blanco Renault Master, matrícula .... CHM ; tres desbrozadotas más, una Kawasaki, una Sthill y una Husqvarna; podadora Black and Decer; un taladro maca RYOBI; un anorak de la Policía Local; tres taladros marca Basche, Black and Decer y Mokita; una sierra de calar marca Bosch; un cortasetos marca Fether Lite, una bomba de agua marca Royppl e inhell; una Rotaflesh marca Bosch; un torno marca Ginhell; rollos de cobre; unos prismáticos negros.

La escopeta maca 'Ignacio Ugartechea' con número de identificación NUM013 , se encontraba en correcto estado de funcionamiento.

La pistola marca 'Llama' del calibre 9mm Parabellum, se encuentra en correcto estado de funcionamiento. Su número de identificación se encontraba eliminado.

Los cartuchos encontrados se encontraban en su totalidad, en correcto estado de funcionamiento, pudiendo ser disparados por cualquier arma de su calibre.

El bastón estoque ocupado, el bastón con arma blanca oculta, y los machetes son armas prohibidas, conforme al artículo 4 del Reglamento de armas.

Demetrio carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia para la escopeta y pistola anteriormente citadas.

Los efectos relacionados habían sido adquiridos por los acusados con las ganancias obtenidas por la venta de cocaína.

B) Los acusados Demetrio y Rosalia se hallaban desde, al menos, el año 2011 en una situación económica precaria, considerada desde la perspectiva de la obtención de ingresos legítimos y al margen del negocio de venta de droga. Durante el año 2011 Demetrio ingresó como percepciones del trabajo, según la Agencia Tributaria 291 euros; Rosalia ingresaba mensualmente 641,84 euros en concepto de ayudas del Principado de Asturias, y los saldos en las cuentas bancarias de Demetrio eran, a fecha 31 de diciembre, de 3,21 euros; y el saldo de la cuenta de Rosalia , también a 31 de diciembre, fue de 746,90 euros. Durante el año 2012 el saldo de las cuentas de Demetrio , a 31 de diciembre era de 3,51 euros y el de Rosalia , a esa fecha era de 1882,38 euros, figurando como ingresos del trabajo a Demetrio 291 euros. No obstante, sus ganancias por la venta de cocaína eran sustanciales, y con la finalidad de ocultarlas e incrementar su patrimonio integrándolo en el tráfico jurídico, realizaron las siguientes operaciones: En el año 2012 Demetrio adquirió una finca, con referencia catastral NUM014 , en el sitio de Santana - Mieres, valorada en 2000 euros; Rosalia adquirió en 2011 una vivienda sita en El Lugar DIRECCION000 Nº NUM002 , valorada en 24.500 euros, y, también en 2011 adquirió un terreno agrario sito en el polígono NUM015 , parcela NUM016 de Vallón, Mieres. En el año 2012 adquirió un vehículo Audi A6 matrícula .... BBN valorado, aproximadamente, en más de diez mil euros; un vehículo Renault Master matrícula .... CHM valorado en 12.000 euros y un vehículo Nissan Primastar matrícula .... WDJ valorado en 18000 euros. En el año 2013 adquirió un Ford Transit, matrícula .... JLC valorado en 18000 euros. Todos los vehículos eran utilizados también por Demetrio .

C) El acusado Demetrio , para aparentar disponer de ingresos legítimos y, en su momento, obtener el derecho a percibir prestaciones por desempleo, contó con la colaboración del acusado Rodrigo mayor de edad, sin antecedentes penales, el cual, desconociendo que aquel se dedicaba al tráfico de drogas, se dio de alta como autónomo en la Seguridad Social el 16 de marzo de 2012, constituyendo, ficticiamente, una empresa cuyo giro se hacía constar como limpieza general de edificios y domicilio en Pola de Siero. Pese a que la empresa era fingida, se contrató a Demetrio , el 7 de mayo de 2012, el cual nunca trabajó en ella, aunque se confeccionaban nóminas, y una vez que se formalizó la baja en la empresa, en junio de 2013 se le reconoció el derecho a la prestación por desempleo por un periodo de 120 días a razón de una cuantía diaria de 34,18 euros.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan rave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal ; un delito de blanqueo de capitales derivadas del tráfico de drogas del art. 301.1 del mismo cuerpo legal ; un delito de tenencia ilícita de armas, de los arts. 563 y 564.1.1 º y 2º del Código Penal , a sancionar conforme al art. 8.4 del mismo, y un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal en relación con un delito de estafa del art. 251.3 del Código Penal . Consideró responsables de dichos delitos a:

- Demetrio , como autor del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, del delito de blanqueo de capitales del 301.1 del Código Penal , del delito de tenencia ilícita de armas del 563, 564.1.1º y 2º así como del delito de falsedad en documento privado y del delito de estafa de los artículos 395 y 251.3 del Código Penal .

- Rosalia , como autora del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y del delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1 del mismo cuerpo legal .

- Rodrigo , del delito de falsedad en documento privado y estafa, de los artículos 395 y 251.3 del Código Penal .

No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se impusieran las penas siguientes:

Demetrio :

- Por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 5295 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

- Por el delito de blanqueo de capitales, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 367.500 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

- Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena.

- Por el delito de falsedad y estafa, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial apara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Rosalia :

- Por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 5295 euros con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

- Por el delito de blanqueo de capitales, la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y multa de 367.500 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Rodrigo :

- Por el delito de estafa, la pena de un año de prisión y accesoria legal.

- Por el delito de falsedad, la pena de un año de prisión y accesoria legal.

Interesó la condena al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil el acusado Demetrio restituya las cantidades indebidamente recibidas en concepto de desempleo al INEM durante el periodo que tuvo reconocido el derecho a causa de figurar de alta en la empresa de Rodrigo , con aplicación del art. 576 de la L.E.Civil . Asimismo interesó que:

Se acuerde la destrucción del alijo intervenido en la causa, con reserva de muestras para la celebración del juicio oral, por si fuera necesario, previa audiencia de las partes, conforme al artículo 374 de la L.E.Crim .

Se acuerde el comiso de los bienes propiedad de los acusados Rosalia y Demetrio , conforme al artículo 127 del Código Penal siguientes: Finca, con referencia catastral NUM014 , sita en Santana, Mieres, vivienda, ubicada en Lugar DIRECCION000 , número NUM002 , terreno agrario sito en Poligono NUM015 parcela NUM016 , Vallón Mieres, vehículo Audi A6 .... BBN , vehículo Renault Master .... CHM , vehículo Nissan Primastar .... WDJ , y Ford Transit matrícula .... JLC .

Se acuerde el comiso conforme al artículo 374 del resto de los bienes referidos en la conclusión 1ª del escrito de acusación, con adjudicación definitiva al EDOA de aquellos que viene utilizando provisionalmente y cuya solicitud de uso obra al folio 594.

TERCERO: La defensa de Demetrio , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del ministerio Fiscal negando que los hechos fuesen constitutivos de delito. Subsidiariamente y para el caso de que se entendiera que tiene algún tipo de responsabilidad penal concurrirían las circunstancias atenuantes de estado de necesidad del art. 20.5º en relación con el art. 21.1º del Código Penal así como la de actuar por grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2º del Código Penal . Solicitó su libre absolución. Alternativamente consideró que los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del que acusa el ministerio Fiscal, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito contra la seguridad social del art. 307 ter párrafo 2º del Código Penal , concurriendo la atenuante de toxicomanía del art. 21.7º en relación con el art. 21.1º del Código Penal y solicitó que se impusieran las penas siguientes:

Por el delito contra la salud pública 3 años de prisión, accesoria legal y multa de 1500 euros; por el delito de tenencia ilícita de armas, un año de prisión y accesoria legal y por el delito contra la seguridad social, multa del tanto de la cantidad defraudada. En el inicio de las sesiones del juicio oral alegó como cuestión previa la nulidad del Auto de 23 de mayo de 2013 por el que se acordó la intervención, escucha y grabación de los teléfonos utilizados por Demetrio y Rosalia , con la consecuencia de la nulidad de las pruebas subsecuentes.

CUARTO: La defensa de Rosalia , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales hizo suya la petición, como cuestión previa, de la nulidad postulada por la anterior defensa. Mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y no considerándose autora de delito alguno interesó la libre absolución.

QUINTO: La defensa de Rodrigo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales las modificó para hacer suyas las del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo a la consideración de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, su calificación jurídica y atribución de las responsabilidades criminales correspondientes, procede motivar el rechazo que ya adelantó el Tribunal en el inicio del juicio oral de la cuestión suscitada por la defensa de Demetrio al amparo de las posibilidades que ofrece el art. 786.2 de la L.E.Crim ., a la que se adhirió la defensa de la coacusada Rosalia , cuestión que denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, art. 18.3 C.E ., por incurrir la decisión judicial que autorizó su intromisión, referida explícitamente al Auto del Instructor de 23 de mayo de 2013, folios 38 a 43, en el vicio de ausencia de control, por carecer de fundamento la petición policial de la que dimanó equivaliendo a una ausencia de motivación desde que la ofrecida se sustentó en aquella solicitud policial que no se correspondía con una base investigadora suficiente -se dice que la investigación policial era deficiente- y basada en meras suposiciones. No tiene razón la defensa. El Auto del Instructor es un modelo de motivación. No se limita a ser una correa de transmisión del interés policial mostrado en el oficio de solicitud de la intervención de los teléfonos, al que se confía por remisión, antes bien, basta su lectura para observar como exterioriza un control de los antecedentes investigadores que había llevado a cabo la Guardia Civil de manera profusa. Téngase en cuenta que las diligencias no se habían iniciado con la puesta en conocimiento del órgano judicial de la presunta ejecución delictiva que se describía en la solicitud. Previamente se había comunicado la fuente de conocimiento de esa presunta actividad criminal y la observación de su desarrollo, folios 3 y 4, dando lugar a que el Instructor dictara el Auto de incoación de diligencias previas, folios 5 y 6, ampliándose la puesta en conocimiento de la evolución de la investigación en el oficio de los folios 7 y 8 que determinan la decisión de averiguación patrimonial de los investigados, folio 10 y siguientes, para culminar con el completo informe en el que se solicita la interceptación telefónica que es acordada, folios 32 y siguientes. Luego, el alegato según el cual la actuación policial investigadora precedente al dictado del Auto del Instructor cuestionado es insuficiente y apoyada en meras suposiciones, es difícilmente sostenible, observando que, como ya antes se indicó, el Instructor recoge detalladamente esas resultas materiales de la investigación como fundamento de una decisión que se exterioriza con pleno conocimiento de causa, máxime si como depusieron en el juicio oral los funcionarios de la Guardia Civil que confeccionaban las diligencias se entrevistaban con el Instructor dándole los detalles que este solicitaba. Como el delito investigo era, además, grave, la medida intrusora en la confidencialidad telefónica es proporcionada, al ser esa vía de comunicación la que sustancia el ilícito tráfico de drogas, remitiéndonos a lo que se explicará en el fundamento de Derecho Tercero sobre el componente probatorio del delito contra la salud pública, finalizando ahora con la consideración que merecen las decisiones sobre las sucesivas ampliaciones de aquella autorización judicial, que, por cierto, no se cuestionan por las defensas más allá de tenerlas por viciadas por afectadas de la nulidad pretendida de aquel primer auto autorizante. Este, como se dijo, era un lujo de motivación basada en el control de los antecedentes completos y fundados que aportaban los funcionarios policiales, y sus derivaciones, como son los Autos de 28 de mayo de 2013, 11 de junio de 2013, 25 de junio de 2013 y 10 de julio de 2013, no le van a la zaga. No sólo cuentan con los completos informes policiales precedentes que detallan las resultas de las escuchas, sino que el propio órgano judicial -que, recuérdese, se entrevistaba personalmente con los investigadores- las llega a incorporar como contenido de sus razonamientos jurídicos, véanse por ejemplo los dos últimos Autos citados. En consecuencia, las intervenciones y su resultado probatorio deben considerarse perfectamente válidas, pues en lo que las defensas cuestionantes expresan su disidencia por entender vulnerados los derechos fundamentales de los investigados, se han observado todas las garantías que una copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo valora para ese fin, pudiendo citarse a modo de ejemplo las Ss.T.S de 20 de febrero y 17 de marzo de 2009, 24 de julio de 2012 o 2 de diciembre de 2014 cuya doctrina inspira la deliberación de este Tribunal provincial.

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados en el apartado A) del Antecedente de Hecho Primero son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que como valor constitucionalmente consagrado es objeto de ataque con actividades como la de autos, de tráfico de sustancias que como la cocaína es causante de grave daño a la salud por razón de los menoscabos psicofísicos que produce en los destinatarios consumidores a los que aboca a una situación de drogodependencia, presuponiendo el delito la concurrencia de un elemento objetivo traducido en la tenencia de la droga y otro subjetivo expresado en el ánimo de destinarlo al consumo ajeno.

TERCERO: Del delito antedicho son responsables, en concepto de autores, los acusados Demetrio y Rosalia , porque ejecutaron los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. Los elementos de convicción que tiene en cuenta el tribunal para esa afirmación son los siguientes: En primer lugar la investigación policial no se inicia ocasional o espontáneamente, sino que parte de la recepción de quejas e informaciones vecinales que alertaban sobre la dedicación de los acusados al tráfico de drogas. Esa vía de denuncia que se suele mantener en el anonimato constituye una forma de colaboración ciudadana comprensible, en cuanto al mantenimiento de la reserva identificativa por el temor que suscita la posibilidad de represalias por los delincuentes, teniendo en cuenta en el presente caso la peligrosidad predicable en el acusado desde que es un individuo que disponía del armamento -blancas y de fuego- que se le intervino, mostrándose como proclive a la violencia como lo demuestran sus antecedentes policiales y penales, folios 4, 439 y 440. En el juicio oral ratificaron la realidad de las denuncias, quejas e informaciones vecinales los funcionarios actuantes Nº NUM017 y NUM018 que añade que era casi de dominio público esa dedicación al tráfico de drogas porque incluso en investigaciones en otras causas salía a la luz la cita de Demetrio como vendedor. En segundo lugar, al hilo de la última indicación, ese agente de la Guardia Civil y el ya citado junto con el Nº NUM019 refieren como en una investigación desarrollada cerca de terceros que se habían desplazado a Salamanca a comprar droga -descrita al folio 4-, cuando fueron interceptados se dijo que no la compraban en Mieres porque Demetrio ' Tirantes ' eran un 'rata' (sic), que los engañaba con el peso, así como también ratificaron que el conocido como Zanagollas , cuya compra de droga expresan al folio 385 y detalla en el juicio oral el guardia Civil NUM019 , acudió al edificio donde se halla el domicilio de los acusados, saliendo unos minutos después y cogiendo un taxi que fue seguido por los investigadores e interceptado ocupándosele la cocaína que, razonablemente había adquirido de ellos. En el curso de esas investigaciones se ratifica que eran frecuentes las llegadas allí de conocidos toxicómanos que observaban esa actuación, de entrar y salir minutos después, habiéndose aportado a la cusa las grabaciones que se citan al folio 33 in fine, las cuales han estado en todo momento a disposición de las partes. En tercer lugar, y con particular referencia a Rosalia , el Guardia Civil NUM019 , declaró que él participó en aquellos controles, cerca del edificio y también en otros sitios, como en el parque de los patos donde a ella se la vio contactar y quedar con clientes, es decir, Rosalia se aplicaba materialmente en el tráfico ilegal. En cuarto lugar, además de las diversas conversaciones telefónicas transcritas y aportadas a la causa, tanto la grabación como la transcripción, se oyeron en el plenario las obrantes a los folios 122, 123, 124, 127, 129, 130, 131 y 191, evidenciando las típicas conversaciones entre compradores de droga y sus proveedores, ahora los dos acusados, que hacen los pedidos y quedan para verse, queriendo mantener una cierta opacidad de la operación cuando se emplean los también genuinos circunloquios para identificar la droga, llamándola, hablan de 'chaqueta grandona', 'media cerveza', 'camisa verde' ó 'una pequeña'. En quinto lugar, en la diligencia de entrada y registro domiciliario, se halló cuanto se relaciona en el hecho probado, obrando detallado a los folios 291 y siguientes y 414 y siguientes - previamente relacionados en los folios 393 y 394- efectos que, o bien son expresión del pago que realizan los adquirentes como las joyas, además, obviamente, del dinero, o representan un utillaje elemental al servicio del tráfico, como los recortes para elaborar las genuinas papelinas o las anotaciones con las que se lleva una rústica contabilidad y control de los clientes, destacando en todo caso la incautación efectiva de la cocaína debidamente dosificada para la colocación en el comercio ilegal. Finalmente, ante tan apabullante batería de pruebas se comprende que cuando los dos acusados declararon, con todas las garantías constitucionales, ante el Instructor, folios 446,447,452 y 453, reconocieran que, efectivamente, se dedicaban al tráfico de drogas, y si bien en el juicio oral se acogieron al legítimo derecho que les asiste para declarar solamente a sus defensas, sin reconocer nada de lo antes manifestado, habrá que señalar que esa legítima actitud silente da lugar a que el Tribunal eche en falta una mínima explicación sobre los antecedentes hechos que se prueban con las pruebas referidas en cada caso, concluyendo que aunque no se den tampoco hace falta, porque la deducción sobre su profusa dedicación al delito que nos ocupa no deja lugar a ninguna duda.

CUARTO: Los hechos que se declaran probados en la segunda parte del apartado A) constituyen también un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los arts. 563 y 564.1.1 º y 2º del Código Penal , en concurso normativo a sancionar ex art. 8.4 de dicho texto legal . Este delito es una infracción atentatoria contra el orden público cuya punición se preordena, no solo a la protección de la seguridad del Estado, sino también de la seguridad general o comunitaria para la que entraña un riesgo la detentación por particulares, sin ningún tipo de control y careciendo de cualquier tipo de permiso o licencia habilitante que permita a las autoridades competentes su fiscalización, de armas cuyo uso desviado puede desembocar en excesos de violencia inadmisibles, aunque como infracción de mera actividad no reclama para su consumación el uso efectivo de las armas.

QUINTO: De ese delito contra el orden público es responsable en concepto de autor el acusado Demetrio al haber ejecutado los actos típicos delictivos. Las armas se hallaron en su poder, con disponibilidad inmediata, tal y como resulta del registro referido anteriormente, obrando a los folios 870 y siguientes el dictamen pericial sobre el estado de idoneidad para su uso y funcionamiento de las armas, siendo una pericia incuestionada para las defensas que en el plenario han reconocido su fiabilidad sin necesidad de que los funcionarios públicos que la realizaron tuvieran que ser sometidos siquiera a contradicción.

SEXTO: Los hechos que se declaran probados en el apartado B) son constitutivos de un delito de blanqueo de capitales derivados del tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 301.1 del Código Penal . El delito, ubicado dentro de los delitos contra el orden socioeconómico provee a la tutela del bien jurídico comprendido en ese ámbito donde se localizan intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, tales como el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas, S.T.S. de 26-3-13 , saliendo al paso de la incorporación de bienes ilícitos el tráfico económico, S.T.S. de 26-11-14 , procurándose la respuesta penal no solo en casos de actividades delictivas a gran escala que pueden incidir en el sistema económico, menoscabándolo, afectando incluso al buen funcionamiento del mercado y los mecanismos financieros y tributarios, como contempla la primera citada Sentencia, sino que también autoriza la incriminación de acciones blanqueadoras a menor escala, como la de autos y la contemplada por la última resolución citada del alto Tribunal, pues, en todo caso, estas actividades delictivas que se desenvuelven en el marco del blanqueo de ganancias ilícitas que no son exorbitantes, no dejan de integrar esa manifestación de aporte al tráfico jurídico económico del producto del delito precedente, el cual integra la correspondiente relación concursal real conforme a la doctrina que acerca del autoblanqueo y su vinculación jurídico-penal con el anterior delito de tráfico de drogas ha sido establecida de manera reiterada por la doctrina jurisprudencial de la que son expresión aquellas Sentencias y las de 8 de noviembre de 2008 y 19 de noviembre de 2013 , que la cita, habiéndose plasmado a nivel sustantivo en el propio art. 301 tras la reforma de la L.O. 5/2010 cuando preve que el ilícito de origen de los bienes aflorados puede haber sido cometido por el propio autor del blanqueo (o un tercero).

SEPTIMO: Del delito de blanqueo de capitales son responsables en concepto de autores los acusados Demetrio y Rosalia , por haber ejecutado los actos típicos delictivos, procediendo por ello su condena. La convicción del Tribunal sobre esa autoría criminal parte de la consideración de la situación económica en que se hallaban los acusados, que era precaria, independientemente de los beneficios que obtenían del comercio de drogas. El propio acusado Demetrio en su declaración del juicio oral, al contestar a su defensa -que fue la única que quiso que le interrogara- dijo que lo estaba pasando mal porque le habían quitado la paga, obrando a los folios 1025 a 1028 la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J.P.A. dejando sin efecto su declaración de incapacidad permanente, y, subsecuentemente, el percibo de la prestación, es decir, 'la paga'. Su estado financiero era también limitado. En el año 2011 Demetrio declaró unos ingresos de 201 euros, folio 12 (539) y Rosalia percibía unos ingresos mensuales de 641,84, de ayudas del Principado de Asturias, folio 518, incluso menos según se calcula de la cantidad del folio 1033. El saldo de las cuentas bancarias del primero, a 31 de diciembre de 2011 era de 3,21 euros, folio 13(540), y el de Rosalia , en esa fecha, de 746,90 euros, folio 21 (548). En el año 2012 Demetrio vuelve a declarar 291 euros, folio 501 (560), y Rosalia otro tanto, folio 563. El saldo de las cuentas de él, al 31 de diciembre de 2012 era de 3,51 euros, folio 502 (749), y el de Rosalia de 1882,38 euros, folio 498 (771). Pese a esa capacidad económica tan limitada consta que adquirieron los siguientes bienes: En el año 2012 Demetrio adquiere la finca sita en Santana, Mieres, valorada, según escritura, en 2000 euros, folio 584. En el año 2011 Rosalia adquirió la vivienda sita en Lugar DIRECCION000 Nº NUM002 , valorada en 24.500 euros, folios 586 y 764. En ese año 2011 adquirió el terreno agrario sito en Vallón- Mieres- polígono NUM015 parcela NUM016 . En el año 2012 adquirió -realmente los dos aunque se pusieran a nombre de ella- los siguientes vehículos: Audi A6, .... BBN , folio 551; Renault Master .... CHM , valorado en 12.000 euros, folio 552; Nissan Primaster .... WDJ , valorado en 18.000 euros, y en el año 2013 un Ford Transit .... JLC valorado en 18.000 euros. La valoración de los vehículos fue realizada por los funcionarios que autorizan el informe de los folios 506 y siguientes explicando el método en el juicio oral, a saber, buscando por Internet valoraciones de diferentes vehículos de las mismas características y acogiendo una estimación media. Ninguna valoración fue cuestionada, salvo la del vehículo Audi A6 respecto del que el Instructor de las diligencias, funcionario NUM018 reconoció que, efectivamente, los 30.000 euros eran excesivos, como eran escasos los 8.500 que dijo el acusado en el juicio oral, el cual, en sede instructora llego a valorarlo en 10.700 euros, folio 453. Tales inversiones solo encuentran una explicación razonable sobre la base de los pingües beneficios que obtenían con la venta de droga, resultando inadmisible la coartada que en su favor ha querido procurarse con las testifícales de los hermanos de Demetrio que depusieron en el juicio oral Modesto sugiere aquel estado de penuria económica de Demetrio cuando dice que el precio de la vivienda que le había vendido -puesta a nombre de Rosalia - se lo iba pagando como buenamente podía, a razón de 250 euros al mes -curiosamente Demetrio dijo que le pagaba 150 euros, es decir, no concuerdan sus versiones-. Añadió que su hermano no tenía trabajo remunerado y que se dedicaba, entre otras cosas que no constan legalmente como la chatarra, a la compraventa de vehículos, queriendo, obviamente explicar la disponibilidad de los automóviles de la que hacia gala, pero otra vez no concuerda con lo que declaró Demetrio porque éste nunca refirió esa actividad de compraventa. Si su credibilidad no fuese nula ya, añadió que permitía que su hermano le pagara buenamente aquella pequeña cantidad mensual del precio de la vivienda porque, dijo, los gitanos se ayudan entre si y además era su hermano, lo cual es sorprendente desde que también dice que a él la vivienda le había costado, en febrero de 2010, 8.500 euros, y en el año siguiente se la vende prácticamente por cuatro veces más su valor, y ello, aparte de que no parece ser una manera noble de ayudar a su hermano, lo que sugiere abiertamente es que la operación obedecía a la deliberación de blanqueo del producto del delito. En cuanto Lucía , dice que le prestó a su hermano los 18.000 euros que ella había obtenido cuando se separó de su marido, en septiembre de 2008 según la documental aportada a los folios 1032 y 1032 vlto, pero, contra lo normal en una operación de préstamo de esa entidad, no hay documento alguno que lo acredite, resultando además que esa cantidad había sido conservada por la perceptora para prestársela a su hermano años después -en 2011 que es cuando se quieren justificar las inversiones de los acusados- siendo que a ella no se le conocen medios de vida. Ello no es creíble.

OCTAVO: Los hechos que se declaran probados en el apartado c) son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el art. 307 Ter.1 párrafos primero y segundo del Código Penal . Constituye una modalidad de fraude a la Seguridad Social en la que el autor procura mendazmente el beneficio que le reporta el disfrute de la prestación, ahora por desempleo, mediante la generación del error en la entidad gestora a través de la formalización de un contrato de trabajo ficticio, porque no hay ninguna relación laboral ni empresa contratante cierta, aparentando a su finalización, también fingida porque no había esa relación de trabajo, haber generado el derecho a la prestación en la cuantía correspondiente a unas cotizaciones y por un periodo ilusivo. Se afecta, en definitiva, a los valores solidarios del régimen público de la Seguridad Social que ha de garantizar la asistencia y prestaciones sociales seriamente coberturadas en el marco del sistema cuya consagración constitucional se halla en el art. 41 C.E . Esta calificación jurídico penal la acoge la Sala frente a la que ofrecía el Ministerio Fiscal en el marco del tipo de fraude previsto en el art. 251.3º del Código Penal en el que se subsume la simulada contratación laboral entre el empleador y el trabajador queriendo realzar una relación laboral inexistente con la finalidad de causar el perjuicio patrimonial en las arcas públicas, de la Seguridad Social, que afrontaría el pago de las prestaciones aparentemente generadas, llevando la acusación pública al tipo de falsedad en documento privado, del art. 395 del Código Penal , la expresión documental del fraude que determinaría la relación concursal normativa que se sancionaría ex art. 8 del Código. Ahora bien, pudiendo constituir, efectivamente, esa dinámica defraudatoria el delito patrimonial descrito por la acusación, al tratarse de un comportamiento defraudatorio, cuyo objeto son esas prestaciones, la nueva tipificación que ha recogido el art. 307 Ter introducido por la L.O. 7/2012 de 27 de diciembre permite la subsunción en él del actuar enjuiciado, castigándolo, como reza la Exposición de Motivos, con una penalidad ajustada a la gravedad del hecho, que en el presente caso no la reviste dado lo incomplejo de la trama y lo limitado de participes y cuantías defraudadas. Esta calificación jurídico penal, que la propia defensa ha ofrecido de manera alternativa en sus conclusiones definitivas, no supone ningún desvío, a juicio del Tribunal, en el principio acusatorio, dada la afinidad, incluso identidad, del hecho subsumible en el tipo aplicado con el que era objeto de acusación y la benignidad en la opción penológica, ahora multa del tanto al séxtuplo del importe defraudado, frente a la prisión imponible con el delito patrimonial inicialmente calificado.

NOVENO: Del delito contra la Seguridad Social son responsables, en concepto de autores los acusados Demetrio y Rodrigo porque ejecutaron los hechos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. Tal actuación penalmente relevante ha sido reconocida explícitamente por el último citado acusado, hallándose, además, la prueba de la misma con todo el contenido de cargo frente al otro coacusado en los siguientes antecedentes. A los folios 579 y 581 consta la constitución de la unidad empresarial, unipersonal como autónomo, de Rodrigo y al folio 580 la indicación de la contratación de Demetrio , obrando al folio 574 el informe de la vida laboral de éste incluyéndose el marco de aquella empresa con la referencia de alta en ella. En el folio 536 se recoge uno de los recibos de nóminas mendazmente constituido, y en el folio 558 se incluye el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo desde el 28 de junio de 2013, con la baja de la empresa en 27 de junio de 2013, folio 571, aunque el fin formal de su actividad se refiriese al 27 de septiembre, folio 829.

DECIMO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No las alegan las defensas de los acusados Rosalia y Rodrigo , y las que expone la defensa de Demetrio son inadmisibles. En cuanto al estado de necesidad que al amparo del ar. 21.1 en relación con el art. 23.5 del Código Penal se citaba en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, la parte proponente no ha dedicado ni un segundo a explicar su viabilidad en relación con cualquiera de los delitos que son objeto de acusación. No expresa qué bien jurídico preferente debe justificar la lesión de los bienes menoscabados con los delitos que ejecutó, siendo incompatible la circunstancia con los delitos de tenencia ilícita de armas y contra la seguridad social porque, en cuando al primero, ninguna necesidad se aprecia en la disponibilidad de las armas, que más bien se relacionan con una proclividad a su empleo por un individuo con tendencias violentas que, además, se desenvuelve en el ambiente del tráfico de drogas cuya sordidez determina a sus autores a servirse de aquellos medios si fuese el caso de garantizar el regular desarrollo de esa ilícita actividad, y en cuanto al segundo porque es precisamente el beneficio que reporta ese delito al que no erige una situación de necesidad a conjurar con el fraude, finalizando con la misma conclusión sobre la inapreciación de la causa de justificación, o exculpación (según la entidad de los valores que se quieren poner en confrontación) con el delito de tráfico de drogas, que como enseñó la doctrina jurisprudencial ya desde la S.T.S. de 27- 3-98 el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico, por muy agobiante que sea, problema económico que en el presente caso, dados los beneficios del ilícito negocio, sería inexistente, y su planteamiento, un sarcasmo.

En relación con la alegada grave adicción a sustancias estupefacientes que se alega para el fin del art. 21.2º del Código Penal , no hay ninguna prueba que permita aceptar que el acusado es drogodependiente y que, además, tenga afectadas con tal ocasión sus facultades volitivas e intelectivas. En este sentido llama la atención que en el juicio oral ni su defensa, que es la única que le interrogó, preguntara acerca de esa circunstancia personal, y lo único que se aportó fue el informe del S.I.A.D. obrante al folio 1046 (antes al 718), que confirma que el acusado no reúne ni los criterios para hablar de dependencia a alcohol y cocaína, que junto con el informe del Servicio Médico del Centro penitenciario, folio 1045 vlto (antes al 719) que expresa que no hay constancia de que haya padecido algún problema de toxicomanía, la cual ni siquiera relató, permite concluir que no hay ninguna base de la circunstancia que nos ocupa.

UNDECIMO: En el orden penológico el Tribunal considera proporcionadas las penas que solicita el Ministerio Fiscal, con las precisiones que se pasan a exponer. Por el delito contra la salud pública es ajustada la pena de prisión, dentro del margen de la mitad inferior pero por encima del mínimo absoluto, al atender al plus de gravedad que supone un desarrollo ejecutivo prolongado -cuando se inicia la causa las investigaciones ya apuntaban a que desde meses antes se venía traficando- con unos autores, dos, que repartían concertadamente su actividad y que se aplicaban en ella como fuente de enriquecimiento sin ninguna consideración que pudiera explicar una inclinación al delito por padecer una dependencia tóxica, es decir, son traficantes movidos en exclusiva por la obtención del beneficio que indudablemente le reportó. Además, el acusado se mostraba en esa actividad con la peligrosidad propia de quien no debía reparar en la violencia si fuese necesario para mantenerla, dotándose para ello de las armas cuya tenencia se va a condenar individualizando la pena por este delito en el margen mayor, conforme al art. 564.1.1º, en base a esa circunstancia personal del delincuente, como peligroso para el bien jurídico por su disponibilidad al uso efectivo del arma. Respecto de la multa por el delito contra la salud pública la que se postula se halla dentro de las previsiones legales, del tanto al triplo del valor de la droga, obrando la pericia sobre el valor a los folios 834 y siguientes, sin contradicción.

En cuanto al delito de blanqueo de capitales, la petición del Ministerio Fiscal, de 3 años y seis meses de prisión se halla prácticamente en el mínimo de la imponible, mitad superior de la tipo que es de seis meses a seis años, por provenir el capital blanqueado del delito de tráfico de drogas, y en cuanto a la multa, al resultar que el valor de los bienes se representa en 84.500 euros, el mantenimiento de una relación de proporcionalidad con la pena de prisión, dentro del margen bajo de la mitad inferior, justifica que la multa típica, del tanto al triple, se concrete en 90000 euros. Además, conforme el art. 374 del Código Penal , que para el delito de blanqueo se pone en relación con el art. 301.1 párrafo 2º, es acertado el comiso que solicita la acusación, dada la vinculación que se aprecia entre los bienes, efectos y productos incautados con los delitos por los que se condena, adjudicando definitivamente el vehículo Ford Transit .... JLC al Equipo Policía Judicial de Oviedo cuyo uso temporal se autorizó el 8-11-13, folios 704,712 y 713.

Finalmente, respecto del delito contra la seguridad social, la pena imponible se debe individualizar en el mínimo legal, multa del tanto de lo defraudado, porque no se ha solicitado ninguna mayor, cuantificándose en la cantidad de 4.101,6 euros que resulta del importe de la prestación desviadamente obtenida según el cálculo que ofrece el informe del reconocimiento de la misma obrante al folio 558.

DUODECIMO: Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados conforme a lo previsto en los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose ahora en la necesidad de que el acusado favorecido por el percibo de las prestaciones de desempleo las restituya a la entidad gestora, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, concretando esta condena solamente en el acusado Demetrio pese a la coparticipación del también acusado, que será asimismo condenado penalmente, Rodrigo , pues no se postula la condena de éste en vía de responsabilidad civil y en esta materia rige el principio de rogación. La condena que ahora se decide lo es sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4 del art. 307 Ter del Código Penal , constatándose en la vía ejecutiva de esta Sentencia, una vez firme, si la Administración correspondiente ha seguido actuaciones para el reintegro del importe defraudado, compatibilizándose en su caso dicha actuación con la ejecución penal previa la audiencia pertinente de las partes.

DECIMOTERCERO: Las costas procesales causadas se deben imponer a los condenados, conforme a lo previsto en el art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim ., individualizando la parte que deberá afrontar cada condenado en función de los delitos por los que venía siendo acusado. Así, al ser cuatro delitos los que determinan la condena, siéndolo Demetrio por los cuatro, en tanto que Rosalia lo es solo por dos -tráfico de drogas y blanqueo de capitales- y Rodrigo solo por uno -contra la Seguridad Social- se resuelve que el primero abone cuatro séptimas partes de las costas; la segunda dos séptimas partes de las mismas y el tercero la séptima parte restante.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Demetrio , Rosalia y Rodrigo , como autores de los delitos que se van a especificar en cada caso, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

-A Demetrio : A) como autor de un delito contra la salud pública, cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.295 euros B) como autor de un delito de blanqueo de capitales, tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.000 euros C) Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena D) Como autor de un delito contra la seguridad social, multa de 4.101,6 euros.

El condenado deberá abonar cuatro séptimas partes de las costas procesales y de reintegrar al INEM, como responsable civil, la cantidad percibida como prestación por desempleo reconocida por su relación con la empresa de Rodrigo , con el límite máximo de 4.101,6 euros y sin perjuicio de lo previsto, para en su caso, en el inciso final del Fundamento de Derecho Duodécimo.

-A Rosalia : A) como autora de un delito contra la salud pública cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.295 euros B) como autora de un delito de blanqueo de capitales, tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 euros.

La condenada abonará dos séptimas partes de las costas procesales causadas.

-A Rodrigo , como autor de un delito contra la Seguridad Social, multa de 4.101,6 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción que dejara de abonar, debiendo abonar una séptima parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de los bienes, muebles, inmuebles, metálico y automóviles recogidos en los Hechos Probados, procediendo a la adjudicación definitiva al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Oviedo, del vehículo Ford Transit matrícula .... JLC

Una vez firme esta sentencia procédase a la destrucción de la droga intervenida, si no se hubiese hecho ya.

Para el cumplimiento de las penas será de abono a los condenados el tiempo que permanecen en prisión provisional durante la tramitación de la causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.