Sentencia Penal Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 34/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PO) Nº 34/2014

SENTENCIA NÚM. 44/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a veintiocho de enero de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario Ordinario núm. 1/2014, Rollo de Sala núm.34/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número Diez de Zaragoza por un delito de abuso sexual, contra el procesado Matías , nacido en Gambia, el NUM000 de 1984, con NIE NUM001 , hijo de Santos y Raimunda , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el 16 de abril de 2014 hasta el 23 de enero de 2015; representado por el Procurador D. Andrés Albas Susiny defendido por el letrado D. Alejandro José Sarasa Sola. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia que dio lugar a un atestado policial, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número Diez de Zaragoza el presente Sumario, en el que fue procesado Matías , cuyos demás datos personales ya constan, siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha 16 de junio de 2014.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 21 de Enero de 2015.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1.2 y 4 , 191 y 192.1 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Matías , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento a Almudena a una distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de diez años. Medida de seguridad de libertad vigilada por 5 años que se ejecutará una vez cumplida la pena al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga a Almudena la suma de 10.000 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La defensa del procesado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

El procesado Matías , nacido en NUM000 de 1984, residiendo en la localidad de Zaragoza cuando vivía en la calle Italia, dada la cercanía con el domicilio de Almudena , nacida en 1990, sobre el verano de 2013 entabló una relación con ésta a la que veía por la calle y en un parque que había en las proximidades, aprovechando para acercarse a la misma y hablar con ella, ganándose de esta forma su confianza. A consecuencia de esa relación la muchacha subió en diversas ocasiones a la vivienda de Matías cuando este se hallaba en la misma. Al menos en una de esas veces el procesado, valiéndose del retraso mental de la joven, retraso que luego se describe, para satisfacer sus deseos libidinosos, desnudó a la muchacha y él también desnudo se colocó sobre ella que estaba acostada en una cama y la penetró consumando la relación sexual. En el año 2014 la joven comenzó a engordar y llevada al médico el día 14 de abril de 2014 se detectó que se hallaba embarazada con una gestación entorno a las 9 semanas. El día 16 de Abril de 2014 se le practicó un aborto en la Clínica ACTUR de Zaragoza.

Almudena nació el NUM002 de 1990 y padece un retraso mental moderado por el que tiene reconocida, en resolución del Instituto Aragonés de Servicios Sociales de 14 de enero de 2010, una discapacidad del 60% más el 10% de factores sociales complementarios. Presenta un coeficiente de Inteligencia aproximado de 46, lo cual limita hasta prácticamente anular sus capacidades volitivas e intelectivas, siendo una persona fácilmente manipulable e incapaz de consentir de forma responsable y de prever las posibles consecuencias de unas relaciones sexuales. Necesita la asistencia de otra persona para todas las actividades de la vida diaria.

Almudena puede salir a la calle ella sola e incluso acompañar a sus sobrinos al colegio. Recuerda un incidente acaecido en Colombia en el que resultó con quemaduras a causa de caer sobre su cuerpo agua hirviendo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181, párrafos 1 , 2 y 4 , 192 y 106, todos del Código Penal , siendo su autor material el acusado, dándose en el presente los elementos típicos del delito recogidos en nuestra jurisprudencia, de la que se cita como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 818/2013, de 29 Oct. 2013, rec. 2224/2012 . Se hace preciso resolver tres cuestiones.

1.- La primera cuestión a resolver es la relativa a la relación mantenida entre Matías y Almudena . Del examen de las pruebas practicadas se desprende con claridad que el procesado entabló una relación con Almudena ganándose la confianza de la joven, lo cual era fácil si se le trataba con un poco de cariño, tal y como ponen de manifiesto los Médicos Forenses en el plenario así como la madre y la hermana de la muchacha. Esta relación, aceptada por el acusado, se mantuvo durante muchos meses, y la viene a ratificar la hermana de Almudena cuando pone de manifiesto que le habían dicho que a la joven la veían con un hombre negro, habiendo visto Lorenza a ese hombre, que era Matías , en alguna ocasión. La declaración de Serafina avala la versión de Matías de que Almudena fue en diversas ocasiones a la vivienda de éste. La realidad es que el contacto de la joven con el procesado no se produjo una única vez, sino que se mantuvo durante un tiempo y ella estuvo varias veces en la vivienda de Matías .

2.- En segundo lugar, ha de hacerse un pronunciamiento sobre la naturaleza del retraso mental de Almudena y sobre si este era apreciable por cualquier persona, lo que se niega por el procesado que afirma no haber observado nada anormal en la joven. Ésta tiene un retraso mental moderado que se aprecia simplemente cuando se habla con ella, tal y como afirman con contundencia los Médicos Forenses y se apreció por el Tribunal en el interrogatorio de Almudena , respecto de la cual puede decirse que se expresa y comprende como una niña. Afirman los Médicos Forenses que es muy primaria, no puede desenvolverse por sí misma, necesita la ayuda de otra persona y no es capaz de llevar una vida autónoma. De la percepción del Tribunal, de la pericial de los Forenses y de las manifestaciones de la hermana y madre de la muchacha, debe concluirse que resulta prácticamente imposible que Matías no se diera cuenta de ese retraso visible ya con una mínima conversación, como dicen los Forenses que hablan de que el retraso mental es elemental, no ofrece duda, es muy perceptible y muy evidente para cualquiera que tenga un mínimo de relación con Almudena y se le aprecia solo con que diga su nombre. Puede ser cierto que la joven a lo largo de los contactos con el acusado le hablara de determinadas cosas como el incidente del agua hirviendo u otras, pero la expresividad de Almudena es claramente infantil como se pudo apreciar en el juicio oral y ratifican los Forenses cuando refieren que no tiene capacidad expresiva y es incapaz de mantener una conversación. Tuvo un retraso grave de adaptación al lenguaje.

El estado mental de Almudena es algo que, como se ha dicho, se apreció por este Tribunal al presenciar la declaración de la joven por el principio de inmediación. El informe del médico de urgencias del SALUD también reseña que tiene un retraso mental importante. Un problema de comunicación o de lenguaje no puede ser la escusa que justificara una confusión del procesado, pues éste habla el castellano, aunque de forma un tanto embarullada, y lo comprende, si bien en ocasiones haya que repetirle lo que se le dice, como se evidenció en el plenario. En todo caso, el manejo del idioma de una forma no perfecta avalaría mas lo patológico de la relación mantenida entre la joven y Matías dada la limitación intelectual de aquella a la que hay que hablarle como a un niño.

Que la muchacha pueda salir sola a pasear, acompañar a sus sobrinos al colegio que se encuentra a corta distancia, comprar en el supermercado y otras similares, no empece la conclusión dicha pues, como igualmente pusieron de manifiesto los Forenses, una persona con un retraso como el de Almudena puede hacer tareas elementales con entrenamiento, es decir, enseñándoselas. En relación con que la joven hiciera compras, su hermana dejó muy claro que era tan solo en el supermercado, y una cosa es que la joven pudiera hacer el encargo de comprar un producto determinado y otra que se le envíe a efectuar una compra sin indicarle lo que ha de adquirir, cosa que no puede hacer. El colegio de sus sobrinos está muy cerca y no existe peligro alguno, lo que permite que vaya al mismo sin dificultad.

3.- La tercera cuestión a estudiar es la relativa a la capacidad de Almudena para prestar consentimiento. En este punto, decir que una cosa es que la joven acceda a la realización de determinados actos como ir a casa del procesado, dejarse acompañar por él e incluso tener una relación sexual, y otra que eso lo haga con pleno raciocinio, sabiendo lo que hace, valorándolo conforme a las reglas del normal criterio humano y social y conociendo sus consecuencias, es decir, prestando un consentimiento real y válido. El informe forense prestado en el plenario, ratificando el anterior escrito, es rotundo y reiterativo en decir que Almudena carece de la capacidad de prestar ese consentimiento, lo que se declaró por los Forenses de manera tajante a las sucesivas preguntas de la defensa que pretendía demostrar lo contrario. Afirman los Facultativos que no es capaz de resolver cualquier mínima incidencia que le surja y que 'no es capaz de decidir si se quiere ir con un señor'.

De lo dicho hasta aquí solo pueden extraerse tres conclusiones: una, que el procesado falta a la verdad de forma clamorosa cuando insiste en que Almudena le pareció normal y no notó nada extraño en ella; otra, que la relación entre ambos, en contra de lo que se pretende de contrario, en sí misma solo puede calificarse de anómala y ajena a las pautas de comportamiento que rigen en nuestra sociedad y regulan las relaciones entre los ciudadanos que no están vinculados por ningún lazo familiar, tutelar, o similar; y, la tercera, que la relación sexual que tuvo Almudena fue inconsentida debido a su retraso mental.

SEGUNDO.- Probada esa relación, no esporádica, sino de una cierta continuidad como sostiene el procesado, la versión de la joven, escuchada por el Tribunal, resulta creíble y el hecho de que pueda introducir alguna variación a lo largo del tiempo evidencia que no es un relato aprendido. Se impugna el informe forense diciendo que no se ha practicado una pericial psicológica para poder valorar la credibilidad de la joven, sus reacciones cuando se le habla del procesado, etc., y a ello responden los médicos que con la deficiencia de Almudena esa valoración resultaría prácticamente imposible, habiendo sido la entrevista con ella muy corta dado lo llamativo del retraso mental y la dificultad de conversar con la muchacha.

Lo que describe Almudena es una relación sexual y efectivamente la hubo, como no se puede negar, siendo el tema central si el hombre con quien la mantuvo es el acusado. Es cierto que en ocasiones la muchacha dice cosas que no se corresponden con la realidad, y ello es fruto de su retraso mental, pero es significativo que diga haber mantenido esa relación en la casa de Matías , lugar en el que ha estado. Dice que solo estuvo una vez, lo que no es cierto, pero es igualmente relevante que identifique ese domicilio y no otro lugar como aquel en el que se produjo el contacto sexual que a su manera describe, contacto que sí consta que existió con carácter pleno, al menos en una ocasión.

Sostiene Almudena que en una ocasión Matías estando en casa de éste la desnudó y cuando ella se hallaba tumbada sobre la cama él se le colocó encima también desnudo y le hizo 'pupa', viniendo Almudena a identificar su zona vaginal. Este acto no puede considerarse más que como libidinoso y en sí mismo sería constitutivo del delito del artículo 181, párrafos 1 y 2, del Código Penal , pues nos hallaríamos ante un abuso sexual, sin violencia ni intimidación, cometido sobre una persona con un retraso mental del que se abusa.

La cuestión que puede resultar más controvertida es la relativa a si hubo o no penetración, lo que de ser cierto nos llevaría al apartado 4 del artículo 181. Hay un hecho básico trascendental que es el embarazo de Almudena , debiendo dilucidarse si fue o no obra del procesado, duda que, a priori, hubiera podido solventarse de haberse conservado adecuadamente los restos obtenidos del aborto de Almudena aunque, como se dice en el informe emitido por la Jefa de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Policía Científica, en el presente caso al ser la edad gestacional inferior a diez semanas no era de esperar la existencia de ningún tejido fetal reconocible. Es decir, que en el supuesto de que se hubiesen recogido adecuadamente los restos del aborto, es muy probable que no se hubiera podido determinar si el procesado era el padre del feto, todavía en periodo embrionario.

TERCERO .- La defensa alega que pudo haber sido otro hombre quien hubiera ocasionado el embarazo. Pues bien, hubo una relación entre el procesado y la joven, a consecuencia de la cual Almudena fue en diversas ocasiones a la casa de Matías y en una de ellas se produjeron los hechos antes descritos. La relación con Matías se dice por la defensa que era pública, y en ningún momento del proceso se ha demostrado, ni siquiera de manera indiciaria, que la joven hubiera tenido relaciones con otro hombre. A oídos de la hermana de Almudena llegó la noticia de que la joven era acompañada en ocasiones por una persona negra que después se identificó como el acusado, pero no se ha dicho en la causa que la joven se prodigara en la compañía de otros hombres ni, se reitera, se han introducido ni siquiera sospechas de que ello fuera así. Los Forenses afirman que las personas como Almudena no tienen anulado el instinto sexual y pueden mantener relaciones sexuales, pero que no es el retraso mental que padece del tipo que puede hacer tener un instinto sexual primario exacerbado.

El embarazo debió producirse sobre el mes de febrero de 2014 y el acusado afirma que en ese momento ya había terminado la relación con la joven, manifestando que dejaron de verse sobre el mes de noviembre de 2013, lo que no puede acogerse tal y como con claridad pone de manifiesto Lorenza , hermana de Almudena , al decir que unos dos meses antes de su declaración policial hecha 16 de abril de 2014, es decir, sobre el mes de febrero, vio a Almudena hablar por la ventana con un varón de origen africano que se marchó disimulando mirando al teléfono que llevaba. Almudena después dijo a Lorenza que quien le había hecho pupa era la persona que habían visto entonces. También relata que una semana antes del 16 de abril de 2014 la madre llamó a Almudena por teléfono cuando esta última se encontraba en casa del acusado, según después le dijo joven. La muchacha cuando habló con su madre y hermana sobre estos hechos hizo referencia siempre a su amigo, identificado después como el procesado.

Existió la relación con el procesado al que la joven identifica como su amigo, y ha de valorarse que Almudena nació en 1990, por lo que en el año 2013 ya tenía perfectamente formado su cuerpo de mujer joven y adulta, no reflejándose su deficiencia mental en el rostro, y esta situación muy bien pudo despertar el apetito sexual de Matías , reiterándose que no se comprende desde el normal criterio humano como pudo darse una relación limpia y de mera amistad entre un hombre adulto y una joven de 23 años con una deficiencia mental como la descrita. Decir que el procesado, según se acredita también con el pasaporte, nació el NUM000 de 1984, no de 1994 como de forma reiterada y equívoca consta en la causa, por lo que cuenta con seis años de edad más que la joven, lo que avala aun más si cabe la conclusión a la que se llega.

En consecuencia, Almudena no consta que tuviera relaciones con otros hombres, y dado su estado es lógico que la que mantuviera le hiciera daño, como no puede ser de otra manera, al no tener conciencia de lo que hacía, de como se hacía y del sentido que una relación sexual consentida tiene, al margen de que es lógico pensar que quien llevara a cabo la penetración lo hiciera sin consideración alguna. La posibilidad de que pudiera haber sido otro hombre, atendiendo a todo lo que se ha expuesto, tan solo puede calificarse de pura hipótesis teórica claramente insuficiente para poder aplicar el principio 'in dubio pro reo', llevando lo expuesto a declarar que el procesado fue quien tuvo la relación sexual con Almudena , sin violencia ni intimidación, pero valiéndose de su retraso mental que le impedía prestar consentimiento. En consecuencia, no nos encontramos ante el simple abuso sexual sin penetración sino ante el artículo 181, párrafos 1 , 2 y 4 del Código Penal .

TERCERO .- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del procesado.

CUARTO .- En lo tocante a la pena, número 4 del artículo 181 la fija entre cuatro y diez años de prisión. Se impone la mínima de 4 años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57 del Código Penal se le impone la medida de prohibición de acercamiento a Almudena a una distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de seis años. Así mismo, en aplicación del artículo 192 se impone la medida de seguridad de libertad vigilada por el tiempo de 5 años que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad y conforme al artículo 106, ambos preceptos del Código Penal .

QUINTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y en el presente habida cuenta que no consta que se haya producido un trauma sicológico en la joven, se fija una indemnización de mil euros que devengarán el interés del artículo 576 del Código Penal .

SEXTO .- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables del delito.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de general aplicación,

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al procesado Matías , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Se le impone la medida de prohibición de acercamiento a Almudena a una distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de seis años. Así mismo, se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada por el tiempo de 5 añosque se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad y conforme al artículo 106 del Código Penal .

Le condenamos a indemnizar a Almudena en la suma de mil euros que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Abonara las costas procesales.

Comuníquese esta sentencia a Custodia .

Declaramos la solvencia parcial de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.