Sentencia Penal Nº 44/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1858/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Victorino y María Consuelo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que condenó a los acusados por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito de asociación ilícita; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes por el Procurador Don Rafael Marín Benítez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, incoó diligencias previas 4493/2005 contra Victorino , María Consuelo y otros, por delitos de falsedad en documento mercantil, asociación ilícita y contra la Hacienda Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que con fecha cinco de abril de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

I) El acusado Juan Miguel ideó, en el período comprendido entre 1.999 y 2.000, la creación de una estructura, integrada por entidades con forma societaria e individuos que actuarían como testaferros suyos, con el objeto de beneficiarse ilícitamente, aprovechándose de la dificultad de las empresas que realizan su actividad en la economía sumergida para vender sus productos y, sobre todo, de las que, no hallándose en tal situación, compran mercaderías a las anteriores, sin poder justificar tales compras ni compensar, obviamente, el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, IVA), realmente no soportado en dichas operaciones, con el repercutido a sus clientes; igualmente, tal provecho ilegal provendría del propósito de muchas de estas entidades mercantiles de reducir indebidamente la cuota adeudada a la Hacienda Pública en concepto de Impuesto de Sociedades (en adelante, IS), mediante la declaración de compras (gastos deducibles) inexistentes.

Para la ejecución de lo ideado, Juan Miguel contó con la colaboración principal de los también acusados Ángela , pareja de hecho del anterior y verdadera lugarteniente del mismo en estas actividades, como encargada de llevar la contabilidad real del grupo y de la confección material de las facturas que se dirán, tareas que compartiría con aquél, así como con Conrado , hombre de confianza del primero, y Fabio .

Finalmente, para tal fin también utilizó a un grupo de personas que, por hallarse en situación de precariedad económica o por mantener relaciones de parentesco o amistad con los anteriores, accedieron a figurar como titulares de las empresas ficticias que Juan Miguel fue constituyendo a tales efectos y a firmar las facturas igualmente ficticias que éste les iba entregando, a cambio, bien de una magra remuneración, bien de la obtención ilegal, por procedimientos fraudulentos, de pensiones de la Seguridad Social, para ellos mismos o sus familiares más cercanos, hechos éstos por los que se ha seguido otro procedimiento. En este grupo se hallan los acusados Íñigo , Maximo , Rubén , Victorino , Jose Enrique (hermano de Ángela ), María Consuelo (esposa de Victorino ), Pedro Antonio , Florencia (pareja de Pedro Antonio ), Martina (esposa de Íñigo ), Sonsoles , Almudena , Cristina (ex cuñada de Juan Miguel ) y Isabel (socia de la anterior).

En síntesis, el plan urdido por Juan Miguel , secundado por Ángela , Conrado y Fabio , fue el siguiente:

A) Por un lado, la creación, bien con forma de sociedades limitadas o comunidades de bienes, bien actuando como empresarios individuales, de empresas meramente emisoras de facturas falsas. Éstas, en realidad, carecerían de organización, locales, estructura, personal y actividad empresarial, no presentarían documentación alguna a la Administración Tributaria (de manera tal que, conforme a las facturas emitidas por las mismas, sólo efectuarían ventas, sin figurar compra alguna) y su finalidad sería la de emitir facturas a las empresas que denominaremos pantalla, a fin de que éstas pudiesen compensar, ante la Hacienda Pública, el IVA supuestamente soportado, que figurase en dichas facturas, con el que apareciese como repercutido en las que éstas últimas confeccionasen con destino a las ya mencionadas empresas finales, aunque también, a veces, emitirían facturas ficticias para las empresas que denominaremos finales.

Al frente de estas empresas figuraría el ya mencionado grupo formado por Íñigo , Maximo , Rubén , Jose Enrique , María Consuelo , Victorino , Pedro Antonio , Florencia , Martina , Sonsoles y Almudena .

B) Por otra parte, se constituirían las denominadas empresas pantalla, igualmente con forma, en unos casos, de sociedades limitadas, en otros de comunidades de bienes y en otros de empresarios individuales; las cuales formalmente aparecerían como empresas cumplidoras de sus obligaciones fiscales legales (así, figurarían en alta en el Impuesto de Actividades Económicas, en adelante IAE, y presentarían sus correspondientes declaraciones de IVA e IS ante la Hacienda Pública) y poseedoras de locales donde poder desarrollar su actividad mercantil (aunque, generalmente, los mismos locales serían compartidos por varias de ellas).

No obstante, la actividad de estas empresas sería ficticia en su casi totalidad y su verdadero cometido sería vender facturas que reflejasen operaciones comerciales inexistentes a las que llamaremos empresas finales, a cambio de un porcentaje sobre el IVA reflejado en las mismas. Y, como expresamos antes, a fin de no tener que pagar al fisco el IVA reflejado en dichas facturas, lo compensarían con el que apareciese en las empresas mencionadas en el apartado anterior.

Al frente de estas empresas se colocaría a personas de confianza de Juan Miguel , Ángela , Conrado , Fabio , aunque también, en ocasiones, a personas del otro grupo, así, Jose Enrique , María Consuelo o Victorino , Cristina y Isabel , controlados por el primero.

C/ Finalmente, el entramado culminaría en las llamadas empresas finales, de actividad económica real, con relaciones comerciales con empresas clandestinas, de la economía sumergida, por lo que tendrían interés en comprar las facturas emitidas por las del grupo anterior, o por las del primero de los citados, con las ya mencionadas finalidades de aparentar en sus libros de contabilidad oficiales un equilibrio entre sus compras y sus ventas y, sobre todo, dejar de pagar a la Hacienda Pública las cantidades correspondientes en concepto de IVA e IS.

A este último grupo pertenecen numerosas empresas -al principio, radicadas en las comarcas de Ubrique y Jerez de la Frontera, aunque luego se iría ampliando esta ilícita actividad a otros lugares-, para la mayoría de las cuales, bien se siguen otros procedimientos ante juzgados de diversos partidos judiciales, bien, por haberse puesto posteriormente al corriente de sus obligaciones tributarias, les es de aplicación la exención prevista en el artículo 305.4 del Código Penal ; no obstante lo cual, se sigue este procedimiento para los administradores o encargados de las siguientes empresas finales, tanto por su especial vinculación con el mencionado grupo delictivo, como por la importancia de las cantidades escamoteadas en la forma dicha al fisco: FERGO CURTIDOS S. L. y CURTIDOS REBECO S. L. (regentadas por el acusado Nicolas ) y DOMIPIEL DESIGN, S. L. (regentada por el acusado Blas ).

No obstante, en el caso de las empresas regentadas por el acusado Nicolas , dada estrecha relación de colaboración desde mucho tiempo antes con el acusado Juan Miguel , actuaron, respecto de los hechos que son objeto de este procedimiento, en funciones de empresa pantalla.

En concreto, en la trama así urdida intervinieron las siguientes sociedades o personas físicas:se relacionan (en las páginas 18 a 92 de los hechos probados de la sentencia originaria documentación referida a la trama urdida).

Respecto de los acusados Conrado , Victorino , María Consuelo que no han reconocido los hechos, consideramos probado que formaban parte de la asociación liderada por Juan Miguel , creada por este para la confección de facturas falsas con la finalidad de defraudar a Hacienda.

Conrado actuaba como estrecho colaborador de Juan Miguel y no solo tenía a su nombre empresas, constando como participe en un 50% , en las seis empresas que consta en los anteriores hechos probados y consideradas pantalla, cumplidoras con las obligaciones fiscales, por ello coinciden ventas y compras aunque las mismas son ficticias. En el ejercicio 2003 declaró ventas por importe de 2.113.000 euros y compras por 2.104.087 euros. En el ejercicio 2004 ventas por 931.000 euros y compras por 926.000 euros.

Que materialmente confeccionaba las facturas falsas, como se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas, dedicándose a cuadrarlas y realizar los ajustes necesarios, teniendo pleno conocimiento de que la finalidad era la defraudación, así mismo cobraba cheques por importantes cantidades, seguía las instrucciones de Juan Miguel para todo lo que hiciera falta en dicha organización, recibiendo a cambio un sueldo de este, que constituía su forma de vida.

Victorino igualmente colaboraba con Juan Miguel formando parte de su organización como hombre de confianza, conociendo que se trataba de una actividad ilícita, tenía a su nombre como partícipe las cuatro empresas señaladas en los anteriores hechos probados, actuaba bien como persona jurídica, bien a través de estas empresas, consideradas pantalla cumplidoras con las obligaciones fiscales, por ello coinciden ventas y compras aunque las mismas son ficticias. En el ejercicio 2002 declaró ventas por importe de 2.140.408 euros y compras por 2.131.483 euros. En el ejercicio 2003, ventas por 3.422.483 euros y compras por 3.154.406 euros. En el ejercicio 2004 ventas por 1.308.883 euros y compras por 1.300.418 euros.

Era la persona que constaba como representante de las mismas, tenía numerosas facturas y documentación a su nombre así como sellos de las empresas, las cuentas bancarias estaban a su nombre, cobrando numerosos cheques por importantes cuantías, fue requerido por Hacienda, al ser la persona que constaba a efectos tributarios en las empresas que tenía a su nombre, tenía su domicilio social y familiar en Cádiz, sin que respondiese a la realidad en interés de la organización, a cambio Juan Miguel le entregaba sumas de dinero por los servicios continuos que prestaba, le consiguió la invalidez que después fue anulada por procedimiento judicial. Consta igualmente un contrato de compra-venta de una vivienda entre Juan Miguel como vendedor y él como comprador.

María Consuelo esposa del anterior acusado, conociendo que se trataba de una actividad ilícita, tenía a su nombre como partícipe las cuatro empresas señaladas en el anterior hecho probado. Dada de alta en IAE bajo epígrafes 501.3, 613.4 y 834. En el ejercicio 2004 realiza ventas por importe de 2.389.000 y compras por 2.378.000 euros. Colaboraba con la organización para la finalidad defraudatoria, al prestar su nombre, a cambio fue dada de alta durante los años 2003 y 2004 por tres meses cada año, por Juan Miguel sin realizar actividad laboral alguna y era la forma de subsistir ella y su esposo a través de las cantidades de dinero que entregaba Juan Miguel a cambio de sus servicios.

Finalmente Sonsoles , aunque también consta que tenía a su nombre la empresa a que se refieren los hechos declarados probados, no queda suficientemente acreditado que tuviera conocimiento de ello ya que Juan Miguel le pidió el DNI para darle de alta en una empresa, nunca llego a contratarla y pudo utilizar Juan Miguel dicho DNI para su actividad ilícita, desconociéndolo la acusada ">.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1.-Que se estimó la excepción de cosa juzgada respecto del acusado Arturo .

2.-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Sonsoles de los delitos que se le imputaban sin condena en costas.

3.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOScon aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

A)A los acusados Juan Miguel y Ángela :

a) De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, en relación al 390.1, 1º y 2º, y 74, a la pena de prisión de cinco meses y quince días y multa de cinco meses, con cuota diaria de seis euros, con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.

b) Un delito contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1, con las agravantes específicas de especial trascendencia y gravedad de la defraudación por el importe de lo defraudado y existencia de estructura organizativa, como cooperador necesario, a la pena de prisión de diez meses, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 138.000 euros, con treinta días de privación de libertad en caso de impago, dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, así como costas.

c) Un delito contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1, con las agravantes específicas de especial trascendencia y gravedad de la defraudación por el importe de lo defraudado y existencia de estructura organizativa, como cooperador necesario, a la pena de prisión de diez meses, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 251.000 euros, con treinta días de privación de libertad en caso de impago, dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, así como costas.

d) Un delito contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1, con las agravantes específicas de especial trascendencia y gravedad de la defraudación por el importe de lo defraudado y existencia de estructura organizativa, como cooperador necesario, de prisión de diez meses, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 110.000 euros, con treinta días de privación de libertad en caso de impago, dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, así como costas.

A estas penas se aplicará la limitación de cumplimiento que establece el artículo 76 del Código Penal .

B)Al acusado Rubén :

a) De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, en relación al 390.1, 1º y 2º, y 74, a la pena de prisión de tres meses y multa de cinco meses, con cuota diaria de seis euros , con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.

b) Un delito contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1, con las agravantes específicas de especial trascendencia y gravedad de la defraudación por el importe de lo defraudado y existencia de estructura organizativa, como cooperador necesario, a la pena de prisión de siete meses y quince días, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 138.000 euros, con treinta días de privación de libertad en caso de impago, dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social,así como costas.

c) Un delito contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1, con las agravantes específicas de especial trascendencia y gravedad de la defraudación por el importe de lo defraudado y existencia de estructura organizativa, como cooperador necesario, a la pena de prisión de siete meses y quince días, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 251.000 euros, con treinta días de privación de libertad en caso de impago, dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social,así como costas.

d) Un delito contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1, con las agravantes específicas de especial trascendencia y gravedad de la defraudación por el importe de lo defraudado y existencia de estructura organizativa, como cooperador necesario, a la pena de prisión de siete meses y quince días, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 110.000 euros, con treinta días de privación de libertad en caso de impago, dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, así como costas.

C)al acusado Blas :

a) De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, en relación al 390.1, 1º y 2º, y 74, la pena de prisión de cinco meses y multa de cinco meses, con cuota diaria de seis euros , con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.

b) Un delito contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1, como autor directo, a la pena de prisión de cinco meses, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 138.000 euros, con treinta días de privación de libertad en caso de impago, dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, así como costas.

c) Un delito contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1, como autor directo, a la pena de prisión de cinco meses, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 251.000 euros, con treinta días de privación de libertad en caso de impago, dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, así como costas.

d) Un delito contra la Hacienda Pública,como autor directo, a la pena de prisión de cinco meses,accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 110.000 euros, con treinta días de privación de libertad en caso de impago, dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, así como costas.

A estas penas se aplicará la limitación de cumplimiento que establece el artículo 76 del Código Penal . en relación a las facturas emitidas por todas las entidades societarias, comunidades de bienes o personas físicas expresadas en la anterior narración fáctica.

D)A los acusados Fabio , Cristina y Isabel :

a) De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, en relación al 390.1, 1º y 2º, y 74, a la pena de prisión de cinco meses y multa de cuatro meses, con cuota diaria de seis euros , con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.

b) Un delito de asociación ilícita, de los artículos 515.1 º y 517.2º, ambos del Código Penal , a la pena de prisión de cinco meses y multa de cuatro meses, con cuota diaria de seis euros,con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco añosy para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como costas.

E)A los acusados Almudena , Íñigo , Maximo , Jose Enrique , Sonsoles , Nicolas , Pedro Antonio , Florencia , Martina :

a) De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, en relación al 390.1, 1º y 2º, y 74 a la pena de prisión de cinco meses y multa de cuatro meses, con cuota diaria de dos euros , con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.

b) Un delito de asociación ilícita,de los artículos 515.1 º y 517.2º, ambos del Código Penal a la pena de prisión de cinco meses y multa de cuatro meses, con cuota diaria de dos euros, con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco añosy para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como costas.

F)En relación a los acusados Victorino , Conrado y María Consuelo :

a) De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, en relación al 390.1, 1º y 2º, y 74 a la pena de prisión de cinco meses y siete días y multa de cuatro meses, con cuota diaria de cuatro euros , con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.

b) Un delito de asociación ilícita, de los artículos 515.1 º y 517.2º, ambos del Código Penal de prisión de cinco meses y multa de ocho meses, con cuota diaria de cuatro euros, con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.

Los acusados Juan Miguel , Ángela , Rubén y Blas responderán solidariamente ante la Hacienda Pública Estatal por las cuotas defraudadas en las cantidades de 184.521,38 euros por la cuota defraudada correspondiente al I.V.A. de 2.002 de DOMIIEL DESIGN, S.L., de 339.147,88 euros por la cuota defraudada correspondiente al I.S. de 2.002 de DOMIIEL DESIGN, S. L. y de 142.629,41 euros por la cuota defraudada correspondiente al I.S. de 2.003 de DOMIIEL DESIGN, S. L. A estas cantidades se aplicarán los intereses correspondientes.

Se acuerda el comiso del dinero, vehículos y demás efectos intervenidos, así como la documentación intervenida en los registrosefectuados.

Procede decretar la disolución, conforme a los artículos 520 y 129 del Código Penal , de las siguientes sociedades y comunidades de bienes:

-CARLA JAVINI, S.L., N.I.F. B-11512183

-TRANSPORTES Y EXCAVACIONES PERKINS, S.L., N.I.F. B-l 1754736

-DISEÑO PARÍS, S.L., N.I.F. B-l 1753639

-LORETTE DE PARÍS, S.L., N.I.F. B-l 1749462

-ÁREA INMOBILIARIA DE LA SIERRA, S.L., N.I.F. B-l 1747920

- DIRECCION000 C.B., N.I.F. NUM000

- DIRECCION001 , C.B., N.I.F. NUM001

- DIRECCION002 , C.B., N.I.F. NUM002

- DIRECCION003 , C.B., N.I.F. NUM003

-ALGODO-PIEL, S.L.U., N.I.F. B-l 1836764

-ÁREA INMOBILIARIA JEREZANA, S.L, N.I.F. B-l 1836780

- DIRECCION004 , C.B., N.I.F. NUM004

- DIRECCION005 , C.B., N.I.F. NUM005

- DIRECCION006 , C.B., N.I.F. NUM006

- DIRECCION007 , C.B., N.I.F. NUM007

- DIRECCION003 , C.B., N.I.F. NUM008

- DIRECCION008 , C.B., N.I.F. NUM009

- DIRECCION009 , C.B., N.I.F. NUM010 ".

Con fecha 25/05/2016 por dicha Audiencia se dictó Auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"La Sala acuerda corregir los errores apreciado en la sentencia nº 99/16 dictada en el P.A. 27/15 en fecha 5 de abril de 2.016 , quedando redactado el mismo de la siguiente forma:

1-En el ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO,:' En fecha 1,2,9 y 10 de marzo de 2016.../...'

2-En el folio 17 de la mencionada sentencia,aparece como HECHO PROBADO en la enumeración de EMPRESAS EMISORAS DE FACTURAS FALSAS, bajo el epígrafe 2o), FERGO CURTIDOS, S. L., añadiéndose lo siguiente: '(218.644,84 euros)

La redacción correcta del párrafo es la siguiente:

' Los principales clientes de CARLA JAVINI, S.L. (o, en realidad, empresas que declararon haberle comprado) son:

-En el ejercicio fiscal 2.002, además de otras que no están imputadas en la causa, FERGO CURTIDOS, S. L., (218.644,84 euros).

-En el ejercicio fiscal 2.003, Victorino (2.489.374,88 euros), ÁREA INMOBILIARIA DE LA SIERRA, S. L., (1.817.636 euros), DIRECCION000 , C.B. (965.885 euros), Conrado (877.787 euros), DIRECCION001 . C. B. (605.605 euros) y MARROQUINERÍA DEL SUR (606.574 euros).

-En el ejercicio fiscal 2.004, ÁREA INMOBILIARIA DE LA SIERRA, S. L., (4.300.522 euros), DIRECCION001 , C. B. (1.866.436 euros), Victorino (1.300.418 euros), DIRECCION006 , C. B. (1.185.990 euros), PIELES Y COMPLEMENTOS EUROPA, S. L. (1.088.095 euros), MARROQUINERÍA DEL SUR (745.024 euros), Conrado (385.700 euros), DIRECCION000 , C. B. (235.668 euros), DIRECCION007 , C. B. (226.200 euros) y DIRECCION003 , C. B. (147.108 euros)...'.

Todo ello, sin perjuicio de la inclusión de la empresa FERGO CURTIDOS, S. L. como empresa pantalla, en el ordinal 21°) de la relación de tales empresas.

3-En el apartado 3.E) de los fundamentos de derecho:

'Se ha de excluir a Sonsoles entre los condenados como autores de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de asociación ilícita.'

4-Eliminar del fallo de la sentencia:

'La pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público por 5 años, impuesta a Fabio , Isabel , Cristina , Almudena , Íñigo , Maximo , Jose Enrique , Nicolas , Pedro Antonio , Florencia Y Martina .

5-Procede añadir en el fallo de la sentencia:

'Se acuerda levantar el embargo trabado sobre la finca de Almudena , sita en la CALLE000 nº NUM011 de San Fernando, Registral NUM012 , Libro NUM013 , Tomo NUM013 , Folio NUM014 inscripción Tercera del Registro de la Propiedad Núm. Uno de San Fernando, así como respecto de la cuenta corriente de titularidad de la misma, núm. NUM015 , y la devolución de la cantidad de 267, 82 €. que le ha sido embargada.

Así como la devolución a los demás acusados que no hayan sido condenados como responsables civiles de los bienes y efectos intervenidos y que no hayan sido instrumentos para la comisión del delito'".

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Victorino y María Consuelo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación de los recurrentes alegó los motivos siguientes: PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.2º de la Constitución . SEGUNDO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 392 del Código Penal , 390.1, 1 º y 2 º y 74 de la misma norma . TERCERO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 515.1 º y 517.2º del Código Penal .

QUINTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el 18 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-1.El motivo inicial se acoge al amparo de los artículos 852 LECrim . y 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración del artículo 24.2 CE en su manifestación del derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Tras exponer correctamente el alcance y contenido constitucional de éste conforme a la doctrina de esta Sala de Casación, aduce que 'ni la prueba ni el hecho probado tal y como está redactado en la sentencia permiten afirmar con certeza que .... (ambos recurrentes) han participado con Juan Miguel en su acción delictiva falsificando facturas para defraudar a la Hacienda Pública y obtener beneficios por ello'. A continuación, para justificar lo anterior, acota los últimos fragmentos del 'factum' atinentes a los mismos; analiza la prueba indiciaria y la directa exponiendo la doctrina de nuestra jurisprudencia sobre la primera, admitiendo que la sentencia recurrida examina los indicios incriminatorios pero no ha valorado los contraindicios aportados por la defensa; cuestiona la validez de las declaraciones de los coimputados poniendo en cuestión su corroboración y alegando que en todo caso tienen lugar después de haber pactado la calificación y la pena con el Ministerio Fiscal; en relación con la prueba documental sostiene que no es posible afirmar que los recurrentes fuesen autores materiales de las facturas falsas, luego si la Audiencia omite la existencia de un concierto previo de voluntades falta el fundamento de la condena por el delito de falsedad; también subraya especialmente que los acusados fueron manipulados, abusando de su ignorancia, por el coacusado mencionado más arriba; trayendo a colación, por último, la sentencia dictada, y ratificada por esta Sala de Casación, en la denominada 'Operación Campanario' donde fue absuelto el recurrente del delito de falsedad.

En síntesis, insiste en que fueron meros peones y como tales utilizados por Juan Miguel , sin que llegasen a alcanzar la trascendencia de sus actos delictivos.

2.1.Ante todo debemos señalar que los fragmentos del 'factum' acotados por el recurrente no agotan los hechos probados por cuanto prescinde del apartado primero de los mismos, donde el Tribunal provincial sienta que el acusado Juan Miguel 'ideó, en el período comprendido entre 1999 y 2000, la creación de una estructura, integrada por entidades con forma societaria e individuos que actuarían como testaferros suyos, con el objeto de beneficiarse ilícitamente, aprovechándose de la dificultad de las empresas que realizan su actividad en la economía sumergida para vender sus productos y, sobre todo, de las que, no hallándose en tal situación, compran mercaderías a las anteriores, sin poder justificar tales compras ni compensar, obviamente, el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, IVA), realmente no soportado en dichas operaciones, con el repercutido a sus clientes; igualmente, tal provecho ilegal provendría del propósito de muchas de estas entidades mercantiles de reducir indebidamente la cuota adeudada a la Hacienda Pública en concepto de Impuesto de Sociedades (en adelante, IS), mediante la declaración de compras (gastos deducibles) inexistentes', para a continuación señalar que 'para la ejecución de lo ideado' Carretero 'también utilizó a un grupo de personas, que, por hallarse en situación de precariedad económica o por mantener relaciones de parentesco o amistad con los anteriores accedieron a figurar como titulares de las empresas ficticias, que Juan Miguel fue constituyendo a tales efectos y a firmar las facturas igualmente ficticias que este les iba entregando, a cambio, bien de una magra remuneración, bien de la obtención ilegal, por procedimientos fraudulentos, de pensiones de la Seguridad Social, para ellos mismos o sus familiares más cercanos', encontrándose en este grupo los hoy recurrentes Victorino y su esposa María Consuelo , antecedente de hecho imprescindible para entender cumplidamente los fragmentos acotados en el recurso, lo que además tiene singular relevancia en la subsunción de los hechos que se impugna en los motivos por infracción de ley.

2.2.No siendo exacto por ello lo manifestado por los recurrentes inicialmente en este motivo por presunción de inocencia, debemos examinar principalmente si la prueba indiciaria ha sido correctamente construida por la Audiencia para llegar a la conclusión sustancial de la existencia del concierto previo entre el coacusado cerebro de la trama y los ahora impugnantes.

Hemos señalado recientemente en relación con la prueba indiciaria ( SSTS 800 , 901 y 942/2016 ) que "Como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7/01, -que deroga, entre otros artículos del CC, los de la Sección Sexta, Capítulo V, Título I, 'De las presunciones' (artículos 1249 a 1253 )- las presunciones llamadas 'de hombre' o 'vulgares' por contraposición a las legales, constituyen un 'método de fijar la certeza de ciertos hechos' y no un medio de prueba en sí mismo, es decir, comportan la actividad intelectual del Juez ordenada al análisis, valoración y explicación de la prueba, de forma que su eficacia es independiente incluso de su reconocimiento legal o jurisprudencial y por ello no puede estar sujeta a norma alguna. Actividad que debe desplegarse no solo cuando se trate de valorar la denominada prueba indiciaria sino igualmente los medios de prueba directos (documentos, reconocimiento judicial) o indirectos por la interposición entre el objeto y el juzgador de un medio de prueba como puede ser el testigo o el perito, no bastando por ello en ningún caso la mera alusión a la apreciación en conciencia o conjunta de la prueba practicada. Pues bien, a partir de las viejas presunciones reguladas en el Código Civil, especialmente los previgentes artículos 1249 y 1253 , acogidas en el vigente artículo 386 LEC , tanto la jurisprudencia Constitucional como la del Tribunal Supremo ha fijado y actualizado los criterios a seguir en el proceso penal, más exigentes en general que en el civil, para aceptar las mismas a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia, estableciendo las tres condiciones básicas para ello: la afirmación del hecho básico o cierto mediante los medios de prueba admisibles, no admitiéndose mayoritariamente las presunciones, aunque no hay norma que lo impida, en el proceso penal, que pueden ser plurales o único, según el caso concreto, es decir, el hecho demostrado; el que se trate de deducir o hecho presunto, que debe ser distinto de los primeros; y el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre ambos que debe plasmar el Tribunal mediante el adecuado razonamiento en la sentencia, explicando su conexión o congruencia, pues los hechos en la realidad extraprocesal no se presentan aislados sino relacionados entre sí, conforme a las reglas de la lógica o de la sana crítica, las máximas de experiencia común, pues la técnica debe ser aportada por el medio pericial, y los conocimientos científicos notorios, estando todo ello sujeto desde luego al control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia".

La Audiencia Provincial (fundamentos tercero y cuarto) considera acreditado que los acusados, que no prestaron su conformidad a la calificación del Ministerio Fiscal, 'prestaron sus nombres a empresas cuya actividad empresarial era inexistente y creadas con el único propósito de colaborar con Carretero en la confección de facturas falsas con la finalidad de defraudar a Hacienda, siendo a estos efectos irrelevante que materialmente fueran o no los firmantes de las facturas pues no es el delito de falsedad un delito de propia mano, bastando con que fuesen conocedores que se realizaran a su nombre sin responder a la realidad obteniendo a cambio unos beneficios económicos'. Para ello ha tenido en cuenta la declaración en el Plenario de Victorino , deduciendo de la misma la estrecha relación que mantenía con Carretero, estando a su nombre empresas que no le pertenecían y que cobró cheques con importantes cantidades, constando la firma de los mismos en numerosa documentación, de la que se extrae su participación en un 50 % en las cuatro sociedades relacionadas en los hechos probados, señalando como en relación con el cobro de cheques realizó '29 operaciones en el ejercicio de 2002 por importe de 665.871,53 euros y en el ejercicio 2003 realiza 52 operaciones por un importe de 450.943,61 euros'. De la misma forma María Consuelo , que niega haber participado en ninguna de las cuatro empresas que están a su nombre, figura dada de alta en el impuesto de transmisiones, aunque afirma no recordar 'haber ido a notaría, ni tampoco a Hacienda', cuando de la documentación unida a los autos se desprende que tuvo que acudir a dichas oficinas, constando su participación también en un 50 % en las cuatro empresas relacionadas, su alta en el IAE y las operaciones de ventas y compras ficticias realizadas por las mismas en el ejercicio correspondiente a 2004.

La certeza de lo anterior también la infiere la Audiencia de la declaración de los coimputados Juan Miguel y Ángela y Jose Enrique , 'que reconocen que trabajaban con ellos y sabían lo que estaban haciendo, obteniendo por ello beneficios económicos'. Nuestra jurisprudencia, siguiendo la doctrina constitucional, ha fijado con reiteración que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, (ver STS 558/2016 y las citadas en la misma). En cuanto a la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 56 y 57/2009 , entre otras), asumida por esta Sala, enseña que ello no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre ). La corroboración en el presente caso es abundante teniendo en cuenta los datos manejados por la Audiencia a los que nos hemos referido a partir de la prueba documental referida (participación en las sociedades mencionadas, altas en el IAE, declaraciones a Hacienda, facturas ficticias firmadas por los acusados).

La jurisprudencia también se ha ocupado de los beneficios que de la delación de un coimputado puedan derivarse para el mismo y su influencia sobre el valor probatorio de su declaración, citando a este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional que ha afirmado 'que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno (Autos 1/1989 de 13 de enero ó 899/1985 de 13 de diciembre ). Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STC 279/2000 de 3 de marzo ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas'.

Igualmente los datos o indicios plenamente acreditados los obtiene la Audiencia de otras pruebas regularmente obtenidas y relacionadas en el mencionado fundamento jurídico cuarto, como son la declaración testifical del funcionario de la Unidad de Vigilancia Aduanera, de directo contenido incriminatorio, de las intervenciones telefónicas entre los coacusados citados aunque no interviniesen en las mismas directamente los hoy recurrentes y el resultado de los registros domiciliarios, 'donde se incautó numerosísima documentación a nombre de los acusados que constan en los hechos declarados probados y por ser tan cuantiosa a los mismos nos remitimos'.

En suma, el cuadro probatorio arroja una serie de hechos básicos o indicios plenamente acreditados que no admiten racionalmente otra conclusión que la alcanzada por la Audiencia conforme a las reglas de la lógica, de la experiencia común y de los principios atinentes al tráfico mercantil, figurando los acusados necesariamente como partícipes directos en la trama defraudatoria concebida y ejecutada por el coacusado Carretero, pues de otra forma no tendría explicación su participación en las sociedades, su firma en los documentos ficticios y el beneficio económico obtenido a través de los cheques que les fueron entregados. La congruencia de todo ello no es discutible.

2.3.Por último, no tienen razón los recurrentes cuando alegan que los contraindicios esgrimidos no han sido valorados por el Tribunal de instancia. Ante todo porque en el fundamento tercero admite la sentencia que Carretero los utilizaba, 'pero también lo es que ellos se dejaban utilizar realizando todo lo que aquél les pedía porque era una forma de obtener ingresos fáciles', añadiendo que Victorino reconoce 'que se dedicaba a cuidar ovejas viviendo en un campo donde no había luz Victorino además obtuvo la declaración de invalidez, que después fue anulada en el procedimiento seguido en Cádiz, pero que indudablemente le reportaba un beneficio de por vida, así mismo se veían protegidos por Carretero, pues lo consideraban como un Dios que sabía lo que hacía, en suma dada la situación no tenían interés alguno en conocer que es lo que hacían y que finalidad tenían sus actuaciones pues era más cómodo y beneficioso limitarse a seguir las instrucciones de Carretero a sabiendas de que sus actuaciones no respondía a la realidad y que ello podía tener consecuencias legales'. La Audiencia admite el bajo nivel cultural de los recurrentes e incluso la influencia y manipulación que sobre ellos podía ejercer Carretero. Sin embargo ello no conduce a ninguna ignorancia constitutiva de alguna especie de error, no ya de relevancia jurídica, sino ni siquiera social, pues las acciones descritas hieren forzosamente los sentidos de cualquier persona en punto a su ilegalidad, de forma que su capacidad de comprensión y por lo tanto de culpabilidad queda intacta. Si aceptaban ser instrumentos o testaferros era a cambio de obtener los beneficios que afirma la sentencia. En relación con su absolución en la 'Operación Campanario' nada tiene que ver por tanto en el presente enjuiciamiento y prueba de ello es que han discurrido por caminos separados. Por lo que hace al alcoholismo, además de no haberse acreditado su incidencia sobre la imputabilidad, lo cierto es que la secuencia fáctica no se refiere a un hecho puntual sino a una secuencia dilatada en el tiempo que data del año 1999 y se prolonga durante varios años hasta que la trama es descubierta.

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-1.El siguiente motivo, ya por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., sostiene la indebida aplicación de los artículos 392 en relación con el 390.1.1 º y 2 º y 74 CP . El argumento casacional, partiendo de los fragmentos fácticos acotados en el motivo que coinciden con los mencionados en el anterior, consiste en afirmar que en ningún caso se declara por la Audiencia que las facturas hubiesen sido confeccionadas por los recurrentes, de forma que si el delito de falsedad no es de propia mano sería precisa la afirmación judicial en el 'factum' de la existencia del previo concierto y reparto de papeles entre los acusados.

2.La ordinaria infracción de ley es un motivo tributario de la intangibilidad de los hechos probados. Como ya hemos señalado al examinar el motivo anterior el recurrente omite en su referencia fáctica lo que la Audiencia declara expresamente en el apartado primero de los hechos probados, que ya hemos acotado en 2.1, y a ello nos remitimos, luego sentado lo anterior el argumento principal que sostiene el motivo queda vacío de contenido. La coautoría se deriva directamente del acuerdo o concierto con el coacusado Juan Miguel , pero es que en cualquier caso, declarando la Audiencia que los ahora recurrentes pusieron su firma en las facturas falsas, serían cooperadores necesarios del delito.

Sin ser precisas mayores argumentaciones el motivo está destinado al fracaso.

TERCERO.-1.El último motivo formalizado, el tercero, pues el cuarto ha sido renunciado, también ex artículo 849.1 LECrim ., denuncia la indebida aplicación de los artículos 515.1 y 517.2, ambos CP . Aduce el recurrente que el sustrato fáctico para condenar por el delito de asociación ilícita "es inherente al delito de falsedad documental ..., o lo que es lo mismo, no podría haberse hecho de otro modo cuando varios concurren a tal finalidad (reparto de funciones y planificación de una pluralidad de acciones delictivas); razón por la cual no pueden ser castigados unos mismos hechos de dos maneras, sin atacar el principio 'non bis in idem'", añadiendo, con cita de alguna jurisprudencia de esta Sala de casación, que 'el delito de asociación no se considera cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva', concluyendo que sería un supuesto de codelincuencia.

2.Los argumentos esgrimidos en el recurso no pueden ser admitidos por cuanto prescinden de los hechos probados, donde en el apartado primero se afirma la ideación del plan y la participación en el mismo de los recurrentes desempeñando el papel que previamente les había fijado el promotor de la asociación ilícita para después, vigente la misma, ejecutar las acciones delictivas referidas en el hecho probado y acotadas en los motivos primero y segundo por el propio recurrente. Por lo tanto no se trata de que en el desarrollo de la actividad ilícita se cometiesen los actos delictivos castigados sino que en primer lugar se constituye la agrupación con la finalidad de cometerlos.

En relación con esta cuestión nuestra jurisprudencia ( STS 852/2016 , por ejemplo, por citar la más reciente) señala que no cabe 'confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar'.

Por ello también este motivo debe ser rechazado.

CUARTO.-Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

Fallo

Que debemos declarar NO HABER LUGARal recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Victorino y María Consuelo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, en fecha 05/04/2016 , en el procedimiento abreviado 27/2015, seguido por los delitos de falsedad en documento mercantil, asociación ilícita y contra la Hacienda Pública, con imposición a los mencionados de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.