Sentencia Penal Nº 44/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 83/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0103293
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 83/2017 frente a Sentencia dictada en autos de PA 580/2017,
de la Sección 23ª AP Madrid.
NIG: 28.079.00.1-2017/0103293
Apelante :
D. Nazario (condenado)
Procurador: Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca.
Apelado : MINISTERIO FISCAL.
SENTENCIA Nº 44 /2017
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 11 de julio del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 17 de mayo de 2017 la Sentencia nº 280/2017 -notificada al acusado el siguiente día 25 de mayo-, en autos de Procedimiento Abreviado nº 580/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid (DP PA 2274/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos: Que el día 27 de noviembre de 2016, Luis María se hallaba en la Estación de Ferrocarril de Chamartín de esta capital, cuando fue abordado por el acusado Nazario , mayor de edad, quien tenía levemente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su adicción a las sustancias estupefacientes, y quien le cogió por detrás del cuello, apretándole tan fuertemente que no le dejaba respirar y llegando a perder el primero el conocimiento durante unos instantes, a la vez que le exigía que le diera el dinero que llevaba, golpeándole repetidas veces en la cara, y logrando apoderarse de esa forma de la cartera que Luis María llevaba y que contenía diversas tarjetas y documentos, así como de 20 euros en metálico. Los efectos que llevaba en la cartera han sido valorados en 221 euros, sufriendo la víctima también desperfectos en el reloj que portaba por importe de 30 euros. Como consecuencia de la agresión, Luis María sufrió lesiones en las manos y en la cara, que tardaron en curar cinco días sin impedimento alguno de ellos (sic) para sus ocupaciones habituales, y habiendo necesitado para la curación de las mismas una primera asistencia facultativa consistente en la colocación de un punto de aproximación en la ceja derecha.

El acusado ha sido condenado anteriormente, por un delito de robo con violencia e intimidación en sentencia de 20 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Madrid a la pena de cuatro años de prisión; igualmente ha sido condenado por sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de mayo de 2006 , por la comisión de un delito de homicidio y de robo con violencia a la pena de diez años de prisión por el primero y de dos años de prisión por el segundo; y, por último, también fue condenado por sentencia de 9 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de esta capital , por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seismeses de prisión. Todas las condenas anteriores fueron refundidas debiendo quedar definitivamente extinguidas el 3 de enero de 2021.



SEGUNDO .- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva: Que debemos CONDENAR a Nazario como autor responsable de un delito de robo con violencia y la agravante de reincidencia muy cualificada, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito leve de lesiones, a la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de TRES EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal ; pago de las costas procesales causadas en el presente juicio, y que indemnice a Luis María en la cantidad de doscientos veintiuno euros (221 euros) por los efectos sustraídos; veinte euros por el metálico sustraído (20 euros); treinta euros por los desperfectos en el reloj (30 euros), y en doscientos cincuenta euros por lesiones (250 euros), más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a la Ley la pieza de responsabilidad civil del acusado.



TERCERO .- Notificada la misma a D. Nazario , mediante escrito datado el 5 de junio de 2017y presentado el siguiente día 7 interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en los siguientes motivos: En primer lugar, por vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y del in dubio pro reo , al no haber quedado acreditado, por falta de prueba de cargo suficiente e irracional valoración de la que existe, que el acusado haya sido autor de los hechos por los que resulta condenado.

Con carácter subsidiario, el recurso aduce aplicación indebida del art. 66.1.5ª CP -circunstancia agravante de multi-reincidencia-, en relación con el art. 242.1 CP , y la consecuente necesidad de una nueva individualización de la pena, de acuerdo con el art. 66.1.7ª CP , cuya recta aplicación hace que proceda imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión, al concurrir la atenuante simple de reincidencia y la analógica de toxicomanía, cuyo fundamento cualificado de atenuación la Sentencia ha denegado expresamente.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación por escrito de 15 de junio de 2017, presentado el siguiente día.



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el siguiente día 23 de junio de 2017-, incoándose el correspondiente rollo de Sala (DIOR 26.06.2017).



SEXTO .- Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 11 de julio de 2017, fecha en la que tuvieron lugar (DIOR 26.06.2017).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 26/06/2017), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter principal el recurso postula la violación del derecho a la presunción de inocencia y del in dubio pro reo porque ni existiría prueba de cargo suficiente ni habría sido racionalmente valorada la concurrente, de forma que no cabe entender acreditado que el acusado es autor de los hechos que se le imputan, tratándose, como se trata, de la palabra de uno frente a la del otro.

En concreto, funda la mendacidad del denunciante sobre la pretendida agresión en que, de un lado, está acreditado que ambos habían hablado y mantenido relaciones en los aseos de la estación -lo cual no cuadraría con la versión del posterior acometimiento; tampoco sería un ponderación racional de las declaraciones incriminatorias de la víctima aquella que, aceptando que el agredido perdió el conocimiento tras ser atacado cogiéndole el cuello por detrás tan fuertemente que no podía respirar, sin embargo da por bueno al propio tiempo que el acusado, para robarle, hubiese de pedirle de forma reiterada que le diera la cartera, golpeándole repetidas veces en la cara... Ante la pérdida de conocimiento, tal conducta no resulta creíble, por innecesaria.

Alega asimismo el recurso que, acaecidos los hechos entre las 10:00 y las 11:00 horas en la Estación de Chamartín es extraño que no haya imágenes grabadas de la agresión ni ningún testigo.

Criterios de análisis: ámbito de nuestro enjuiciamiento; requisitos de la aptitud incriminatoria de la declaración de la víctima como principal prueba de cargo.

El análisis del primer motivo de apelación -por el modo en que ha sido articulado- exige recordar cuál es el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios a que ha de sujetarse a la hora de verificar si el Tribunal a quo ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en particular cuando la prueba que sustenta la condena es, en buena parte, el testimonio de la víctima.

A) La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º): 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba . No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada . Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas '.

En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016 , de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 434/2017 , de 15 de junio (FJ 2, ROJ STS 2368/2017 ), y STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial y, por ello, del derecho a un proceso justo - art. 24.2 CE y art. 6.1 CEDH -, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

B) Por otro lado, cuando nos hallamos ante conductas realizadas en entornos de intimidad, a veces sin testigos directos fuera de los intervinientes, es necesario realizar un especial esfuerzo de valoración de las pruebas practicadas para desentrañar cuando concurre una prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia. La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado la dificultad concurrente en estos casos.

La precitada STS 434/2017 , de 15 de junio , en relación a la declaración de la víctima, recuerda en su FJ 3 que: Es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que 'la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento , mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación' .

'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro , pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016 , de 15 de julio (roj STS 3664/2016 ), por la solidez argumentativa de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima -como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros: El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por 'imperativo legal'. Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe . No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios .

En los casos de 'declaración contra declaración' (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo . Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica . Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi' (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración.

La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?'; se encontró con esta sensata réplica: 'Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?' ( STS 794/2014 ).

Y precisa el FJ 6 de esta Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere: En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 11º de la STS 255/2017, de 6 de abril (roj STS 1190/2017 ) y FJ 4º de la STS 29/2017, de 25 de enero (roj STS 183/2017 ).

Aplicación al caso.- La Sentencia recurrida efectúa una suficiente valoración de la prueba, con pleno respeto a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, al tiempo que se adecua a los criterios jurisprudenciales expuestos cuando analiza la credibilidad y persistencia de la declaración de la víctima, y pondera las restantes pruebas (reconocimiento en rueda y pericial) que la corroboran. La Sentencia repara tanto en la prueba inculpatoria como en la versión exculpatoria, analiza la versión del acusado y explica, sin el menor atisbo de arbitrariedad o sinrazón, por qué entiende probada la autoría.

Así, señala la Sentencia apelada cómo el denunciante ha declarado en el plenario, de forma clara y sin confusión alguna, que en un primer momento se encontraba en los servicios de la Estación de Ferrocarril de Chamartín y entabló conversación durante unos minutos con el acusado, y que, tras ello, salió del vestíbulo y fue agredido en la forma que se describe en los hechos probados. Frente a estas manifestaciones de la víctima -continúa la Sentencia-, se alza la declaración de Nazario , quien mantiene que estaba en la Estación de Chamartín y contactó con el denunciante acordando la prestación de un servicio de carácter sexual, tras lo cual el denunciante le dio 20 euros y se marcharon cada uno por su lado, negando que le agarrara el cuello y que le golpeara.

La Sala a quo repara, ante todo, en que el relato de los hechos que hace la víctima es coherente, persistente desde la denuncia inicial y resulta corroborado por otros datos de carácter periférico: en concreto, las lesiones de la víctima, confirmadas por un parte de atención inicial del SAMUR y posteriormente por un informe del Médico Forense, lesiones que son coetáneas a los hechos denunciados y plenamente compatibles con lo que la víctima relata sobre el modo en que le fueron causadas; de otro lado, atiende la Sentencia al hecho objetivo de que la víctima reconoció al acusado, sin lugar a dudas, en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción, ' no existiendo en dicha diligencia ninguna observación por la defensa del acusado acerca de que la citada rueda no estuviera compuesta por personas no (sic) adecuadas (desde el punto de vista físico) para formar parte de la misma' .

Concluye la Sala a quo , a la luz de lo expuesto, en que concede credibilidad a las declaraciones del denunciante, pues son persistentes, no presentan visos de incredibilidad subjetiva y resultan corroboradas por datos objetivos. Y ello frente a la mera negativa del acusado, que además incurre en contradicciones e inexactitudes en relación con lo que manifestó en el Juzgado de Instrucción. Alude con esto la Sentencia - pues no lo hace explícito- a la contradicción, puesta de manifiesto por el Fiscal en el Plenario -como revela el visionado de la grabación del juicio- de que ante el Instructor declara el 15.12.2016 -f. 75- que el cliente, aquí denunciante, no le quiso pagar, pese a lo cual se marchó, mientras que en el Plenario refiere que sí le pagó por el servicio sexual...

Esta Sala conviene en la racionalidad de la Sentencia apelada cuando no aprecia el menor indicio de ánimo espurio en el denunciante. Al tiempo que las objeciones del recurso no desvirtúan la adecuación a razón, el acomodo a la lógica de la valoración probatoria efectuada por la Sala a quo : es perfectamente posible perder durante unos instantes el conocimiento y al propio tiempo ser agredido e increpado para consumar el robo. Sin que por lo demás en nada obste al robo con intimidación el que previamente la víctima y su agresor -que no se conocían- hubiesen mantenido un contacto sin violencia de ninguna clase.

En estas circunstancias, la condena impuesta lo ha sido con suficiente prueba de cargo, racionalmente valorada.

El motivo es desestimado.



SEGUNDO .- De modo subsidiario, se alega aplicación indebida de la agravante cualificada de reincidencia del art. 66.1.5ª CP .

El apelante invoca la ' hoja de cuentas ' obrante al f. 142 que acreditaría el transcurso de más de cinco años desde la extinción de la responsabilidad penal derivada de la primera -ejecutoria nº 1892/2004- de sus tres precedentes condenas por delito de robo con violencia, lo cual impediría la aplicación de la referida agravante cualificada. Argumenta, al respecto, que empezó a cumplir la pena privativa de libertad de 4 años el 9/9/2004, con el abono de 211 días de prisión preventiva -de 11/02/2004 a 08/09/2004-, ' por lo que está claro que habría terminado de cumplir la misma en febrero de 2008 ', teniendo derecho, en consecuencia, a la cancelación de sus antecedentes penales por tal delito ex art. 136.1.d) CP , y resultando así inviable la aplicación del art. 66.1.5ª CP , que ha propiciado la imposición de la pena superior en grado a la prevista por el art. 242.1 CP .

Argumenta en este sentido, con cita de las SSTS de 24 de enero y 6 de abril de 2017 , que tendrían que constar en autos todas las liquidaciones de las respectivas condenas -inicio de cumplimiento y extinción-, lo que no es el caso -salvo en lo que toca a la tercera condena por robo-, por lo que, ante la duda, no cabe computar en perjuicio del reo antecedentes penales que debieran haber sido cancelados, tal y como cabe razonablemente inferir respecto de la primera condena según los datos que obran en autos.

Frente a este alegato opone la Sentencia la siguiente argumentación (FJ 1º.1.a in fine ): Que no se trata del cumplimiento separado o sucesivo de tres condenas por tres delitos cometidos , sino que al haberse acordado la refundición, en lugar de los tres periodos de tiempo correspondientes a las mismas, se cumple uno solo que no puede sobrepasar del triple de la pena más grave, y en su caso, del límite máximo de 20 años. Hemos de entender que al establecerse este régimen de cumplimiento en un solo periodo de tiempo, cuando finalice el mismo se entiende cumplidas todas las penas objeto de refundición, y es a partir de esa fecha cuando comenzará el plazo para la cancelación de los antecedentes penales correspondientes a las condenas refundidas, no antes, entre otras cosas porque en el presente caso, dicha refundición le ha supuesto al acusado un beneficio y sería contradictorio y en cierta forma sorprendente que ahora se viera doblemente favorecido para considerar que se han cancelado alguno de los antecedentes penales correspondientes a esas condenas, entre otras cosas porque, de seguirse la tesis de la defensa, no se sabe qué condena podría haber cumplido ya, quizá podría darse el caso de que ninguna perteneciente a los tres robos con violencia, puesto que tiene una condena por homicidio a diez años de prisión .

La Sala, lo anticipamos ya, comparte la conclusión a que llega la Sentencia apelada, pero no alguna de las razones por las que lo hace y, en particular, aquella que concluye que el régimen de cumplimiento de las penas que resulta de la acumulación de distintas condenas - arts. 76 CP y 988 LECrim - hace que quepa entender que dicho cumplimiento refundido es asimilable, a todos los efectos, a una única pena.

Es decir: se confunde el máximo de cumplimiento penológico con la razón de ser de cada pena, con su etiología, en una interpretación no fácilmente admisible en términos dogmáticos, y máxime cuando de ella puede resultar una exégesis contra reo precisamente a la hora de aplicar una agravante, la reincidencia -y más en su modalidad cualificada-, que ha sido construida por el Legislador con un evidente fin de prevención especial, pero atendiendo a la homogeneidad delictiva, que por ello no puede ser ignorada a la hora de analizar los presupuestos legales que condicionan la aplicación de la agravante: la extinción de la pena del concreto delito que está en el origen de la agravación y la cancelación de hecho o de Derecho de los antecedentes penales a ella asociados. Y es que no es difícil imaginar supuestos en que, con esa tesis -consideración como una sola pena de lo que no es sino ' límite de cumplimiento ' de varias-, la refundición de condenas -derecho del penado enraizado en la Constitución misma- pudiera irrogar un beneficio fútil comparado con la agravación que se seguiría de la aplicación de la agravante, cualificada o no, de reincidencia, ante la imposibilidad de considerar de forma individualizada la extinción de cada pena y de los antecedentes correspondientes a cada delito. Dicho de otra manera: la aplicación de los arts. 76 CP y 988 LECrim no puede entenderse trascendiendo sus verdaderos límites en perjuicio del reo y/o de un modo incompatible con la regla básica del art. 75 CP . En efecto, no cabe olvidar que la premisa de que parte el art. 76 CP es el art. 75 CP , cuando, ante la imposibilidad del cumplimiento simultáneo -como sucede en el caso de las penas de prisión- establece el cumplimiento sucesivo de las distintas penas impuestas por el orden de su respectiva gravedad-, limitándose el art. 76 - de acuerdo con el inciso final del art. 75, ' en cuanto sea posible '- a establecer un límite temporal a dicho cumplimiento.

Con mayor o menor explicitud, pero el planteamiento que postulamos se sigue con suficiente claridad de doctrina jurisprudencial conteste, que precisamente a la hora de analizar la agravante de reincidencia en supuestos donde media refundición de condenas -tal es el caso de la STS 34/2017, de 26 de enero (FJ 4, roj STS 204/2017 ) ha declarado la necesidad de que en autos consten cuantos extremos sean necesarios para poder precisar la extinción de cada una de las penas y la eventual cancelación de sus antecedentes, lo que no tendría mucho sentido si la Sala Segunda estuviese entendiendo que ' el cumplimiento refundido ', valga la expresión, es una única pena a los efectos de la reincidencia.

Cumple traer a colación, sobre este particular, las siguientes palabras de la precitada STS 34/2017 - FJ 4: 'No discute el recurrente la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , al constar que se le impuso por delito de robo con violencia e intimidación una pena de un año y seis meses de prisión, en sentencia de fecha 19 de marzo de 2010 , pena que no se hallaría cancelada en la fecha de comisión del hecho delictivo objeto del presente procedimiento, pero si la concurrencia de la multirreincidencia apreciada en la sentencia recurrida basada en la hoja histórico penal del acusado en la que constan cuatro condenas por delito de robo, alegándose, en defensa del motivo, que dos de las condenas estarían cumplidas y rehabilitado en la fecha de comisión del hecho delictivo atendiendo al cumplimiento sucesivo de las penas que impone el artículo 75 del Código Penal , y ello pese a que consta en los antecedentes penales idéntica fecha de extinción en tres de las condenas por haberse llevado a cabo una refundición o acumulación penitenciaria.

El artículo 66.1.5º del Código Penal , que se dice indebidamente aplicado, establece la siguiente regla en la aplicación de las penas: cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código , siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

La exclusión de su posible apreciación cuando los antecedentes penales estuviesen cancelados o que debieran serlo exige que consten los suficientes datos o elementos para poder decidir si ello se ha producido o no.

En el supuesto que examinamos queda acreditado por la hoja histórico penal, como se señala en la sentencia recurrida, que el recurrente había sido condenado con anterioridad por, lo menos, a cuatro delitos de robo con violencia e intimidación, con lo que se cumpliría, en principio, los requisitos exigidos para poder apreciar esa regla, sin embargo, como se señala en el profundo estudio realizado por el Ministerio Fiscal, falta la fecha de inicio de cada una de las condenas y la fecha de extinción de cada una de ellas , y ello hace que nos movamos en el terreno de la especulación ...' (el resaltado es nuestro).

Cfr., asimismo, más recientemente la STS 259/2017, de 6 de abril (FJ 3º, roj STS 1406/2017), que compendia y explicita la doctrina de la Sala Segunda en la materia.

Pues bien, parafraseando la locución supra resaltada de la STS 34/2017 , en el presente caso, ateniéndonos a los datos que obran en el relato de hechos probados y sin desconocer, a fortiori , que el propio apelante invoca en su recurso y acepta la 'hoja de cuentas' que obra al folio 142 de las actuaciones , citando en concreto en su apoyo datos de la misma como son el inicio de cumplimiento el 09/09/2004, con abono de 211 días de preventiva desde el 11/02/2004, podemos decir sin género de dudas que ' no nos movemos en el terreno de la especulación ' al sostener que, de acuerdo con el art. 75 CP , el plazo de cancelación de la primera condena por delito de robo con violencia no ha podido transcurrir, dado que la pena más grave -que es la que primero se ha de cumplir- es la impuesta por el delito de homicidio, a diez años de privación de libertad.

Solo después del cumplimiento de la condena por homicidio procedería iniciar el cómputo de abono de la condena por robo con violencia de 4 años de prisión -por ser la más grave de las impuestas en esta modalidad típica- y, una vez extinguida, el transcurso de cinco años más - art. 136.1.d) CP en la redacción que le da LO 1/2015- para la cancelación de Derecho de los antecedentes a ella correspondientes, que es lo que permitiría excluir, in casu , la agravante cualificada de reincidencia. Cometidos los hechos que se enjuician el 27 de noviembre de 2016, es inconcuso que la ausencia de algunos datos del relato fáctico -como el cumplimiento efectivo de las respectivas penas impuestas, haciendo constar en cambio el de la extinción de las mismas el 03/01/2021, tras la refundición operada por Auto de 10 de enero de 2017, que sustituye la efectuada por Auto de 14.03.2012- no es determinante, si, de acuerdo a las fechas que constan, es imposible, por un simple cálculo matemático, que hubiese operado la cancelación de antecedentes (entre muchas, SSTS 743/2011, de 5 de julio (FJ 1º.3, roj STS 4675/2011 ), 689/2014, de 21 de octubre -FJ 17º, roj STS 4829/2014 - y 395/2016, de 10 de mayo -FJ 4º, roj STS 2131/2016 -, y ATS 319/2017, de 9 de febrero -FJ Único, in fine , roj ATS 1753/2017 ).

Tal es, por lo expuesto, lo que aquí acontece a la vista del relato de hechos probados, de lo alegado por el propio apelante y de la documental obrante en autos - hoja de cuentas- por él invocada.

El motivo es desestimado, sin que, consiguientemente, haya lugar a la nueva individualización penológica que interesa el alegato tercero del recurso, partiendo de la base -ya rechazada- de que concurre la agravante ordinaria de reincidencia y no la muy cualificada. A lo que hemos de añadir, al único efecto de claridad, que en este punto el recurso -sin argumentación alguna ni constituir motivo del mismo- parte de la premisa, errada, de que se da un fundamento cualificado de atenuación -atenuante analógica de toxicomanía-, lo que expresamente ha sido rechazado por la Sentencia apelada en su FJ 3º.



TERCERO .- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim .

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de D. Nazario , CONFIRMANDO la Sentencia nº 280/2017, de 17 de mayo, dictada por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 580/2017; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.