Sentencia Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 30/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00044/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA DE PONTEVEDRA
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: MI
Modelo: N85850
N.I.G.: 36017 41 2 2016 0000580
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000030 /2017 CR
Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: Julieta , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CAYETANA MARIN COUCEIRO,
Abogado/a: D/Dª MARIA INES BARREIRO REBOREDO,
Contra: Jesús Luis
Procurador/a: D/Dª ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA LUISA PASIN MATO
SENTENCIA Nº 44
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS Presidente: D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistrados/as Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA
==========================================================
En PONTEVEDRA, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000030 /2017, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº
Nº 1 de A Estrada seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito
de ABUSOS SEXUALES CON ACCESOCARNAL, contra Jesús Luis con D.N.I. NUM000 nacido en A
Estrada, el día NUM001 /1977, hijo de Augusto y de María Consuelo con domicilio en Lugar Outeiro-
DIRECCION000 nº NUM002 Estrada, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra.

ISABEL SANJUAN FERNANDEZ y defendido por la Abogada Sra. MARIA LUISA PASIN MATO. Siendo parte
acusadora como Acusación Particular Sra. Julieta representada por la procuradora Sra. CAYETANA MARIN
COUCEIRO y defendida por la Abogada Sra. MARIA INES BARREIRO REBOREDO y el Ministerio Fiscal,
en cuya representación interviene la Ilma. Sra. ALICIA TAJES, y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.
ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ABUSOS SEXUALES CON ACCESO CARNAL y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES CON ACCESO CARNAL de conformidad con lo previsto en el artículo 181.1.2.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. De conformidad con lo previsto en los artículos 192.1 y 106 del Código Penal , seis años de libertad vigilada. De conformidad con lo previsto en los artículos 57.1 y 48 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Julieta , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con la misma persona por cualquier medio, durante un tiempo superior en dos años a la pena de prisión que se acuerde. Además del abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado habrá de abonar a Julieta 50.000 euros por los daños morales y secuelas psicológicas causadas.

Serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Por la Acusación Particular se elevan sus conclusiones a definitivas.



CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos y eleva sus conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Jesús Luis , con DNI. nº NUM000 E, mayor de edad, nacido en A Estrada el NUM001 /1977, y sin antecedentes penales, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 de A Estrada, la noche del jueves 25/08/16, salió en compañía de Julieta y de dos amigos más, en concreto Olegario y Rafael , a la romería de San Lois que se Celebraba en A Rocha, (A Estrada).

Julieta ingirió una serie de bebidas alcohólicas por lo que comenzó a sentirse muy indispuesta hasta el punto de perder el conocimiento por lo que sus amigos la llevaron a casa, sita en DIRECCION000 NUM003 , (A Estrada), allí ella procedió a abrir la puerta de su casa y la dejaron en el sofá marchándose los tres.

Poco tiempo después, el acusado, sabiendo que Julieta estaba sola y que la puerta no había quedado cerrada con llave, volvió al domicilio de ésta, sabiendo que Julieta estaba ebria, y con el propósito de satisfacer sus instintos libidinosos, así encontrando a Julieta en el sofá la ayudó a subir las escaleras y a quitarse la ropa, puesto que por su estado ella era incapaz de hacerlo por sí sola, metiéndola en la cama y acostándose él también con ella.

A continuación el acusado comenzó a tocarle los genitales, pese a que ella le pidiese que parara, a pesar de tener muy pocas fuerzas, el acusado intentó penetrarla analmente pero no lo consiguió, Julieta estaba en un estado de inconsciencia y cuando recobró el conocimiento se encontró con que el acusado la estaba penetrando vaginalmente a pesar del estado de inconsciencia en el que ella se encontraba, y aprovechando que ella no podía ningún tipo de resistencia al estar inconsciente.

Como consecuencia de estos hechos, Julieta precisó atención psicológica y tratamiento psiquiátrico con ansiolíticos y antidepresivos, quedándole como secuelas una sintomatología propia del estrés postraumático, con relevante ansiedad, la presencia de un síndrome afectivo grave y depresión mayor. Se advierte un fuerte sentimiento de estigmatización que puede provocar un gran aislamiento y restricción social; así como la presencia de sentimientos de ira, rabia, frustración y desamparo relacionados con los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el arts. 181.1 2 y 4 Código Penal , infracción que ataca el derecho decisorio de la persona ofendida sobre su libertad sexual y que se caracteriza por la conjunción de dos principales elementos: 1) Un elemento objetivo y externo, constituido por la actividad dinámica y ostensible proyectada sobre el cuerpo de la persona que sufre el atentado, que incide sobre su libre determinación sexual, realizada sin consentimiento de la víctima, y 2) Un elemento subjetivo o intencional, implícitamente contenido en el tipo, que opera como elemento subjetivo del injusto, representado por la intención del agente de satisfacer su apetito sexual con dicho quehacer criminal, ánimo libidinoso que se puede estimar existente por deducción de la peculiar índole de los actos ejecutados, y de la forma que revista el 'modus operandi', y que ninguna duda ofrece en el presente caso al tratarse de tocamientos y penetración vaginal sin el consentimiento de la víctima, quien en todo momento se encontraba semiinconsciente y era por tanto incapaz de prestar su consentimiento.

Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Jesús Luis , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

En el presente caso nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tienen normalmente naturaleza de 'clandestinos', siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTS 722/2017 de 7 de noviembre , 6/2016 de 20 de enero , 274/2015 de 30 de abril , 61/2014 de 3 de febrero y 482/2013, de 4 de junio entre otras) que las declaraciones de la víctima tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

La prueba de cargo puede consistir en la declaración de un solo testigo al no existir en el proceso español el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, con lo que no se produce la exclusión del testimonio único, aunque sea el de la víctima -máxime en delitos como los atentatorios a la libertad sexual, que normalmente se realizan en la clandestinidad buscada de propósito por los autores-, cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el tribunal una duda que impida su convicción, STS.

845/2012 de 10 de octubre .

Ahora bien, como se dice en la Sentencia de 27 de abril de 2017 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. El testimonio de la víctima debe reunir, para tener plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada del TS, las siguientes notas: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado- víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima y C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Pues bien, todas estas circunstancias concurren en el testimonio que la víctima ha prestado en el Juicio Oral, con todas las garantías procesales y con las ventajas que para su apreciación representan los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Julieta siempre ha mantenido la misma versión de los hechos a lo largo de la instrucción y durante el curso del juicio oral. No existen fisuras ni contradicciones, manifestando a lo largo del iter procesal de la causa, la misma e idéntica versión, pese a los diversos interrogatorios a los que fue sometida, afirmando de forma reiterada, que el día de autos consumió alcohol y se encontraba totalmente indispuesta, vomitando en varias ocasiones y llegando a perder el conocimiento, y que debido a la ingesta de dicho alcohol quedó dormida, despertándose de pronto percatándose que el acusado estaba sobre ella penetrándola vaginalmente, que después al acusado le dijo 'marcho' y se fue, no habiéndose acreditado, por otro lado, ninguna razón de animadversión hacia el procesado, por ello su testimonio ha resultado plenamente creíble al Tribunal.

Se dan de esta forma las condiciones antedichas para dotar de plena credibilidad a las declaraciones de la víctima, pues el mismo aporta algunos datos singulares y contextuales que superan los parámetros de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' que se suelen exigir para analizar la consistencia y suficiencia de la prueba de cargo. No nos hallamos, en el presente caso ante un testimonio de cargo vago o impreciso, siendo al contrario persistente y detallado, así como razonable, lógico y sincero.

Sincero hasta el punto, por ejemplo, de llegar a reconocer que el acusado no la golpeó en momento alguno y que no la sujetaba.

La forma de relatar los hechos, los gestos, las referencias, expresiones, así como la espontaneidad del relato, descartan todo tipo de manipulación y por el contrario se ofrecen como coherentes, persistentes y faltas de toda contradicción. Dicho testimonio ha de ser considerado como prueba de cargo, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, y desde luego prevalente frente a las alegaciones del acusado al negar los hechos, La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

1º El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional del TS).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual la víctima era mayor de edad cuando ocurrieron los hechos y no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente el TS ( STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

En el caso actual se alega por el recurrente que la inculpación de la víctima quiere obtener dinero de él -la víctima admitió que el acusado era conocido para ella de salir en grupo y haberle visto en varias ocasiones, pero sin que la relación, fuera en modo alguno estrecha-, y en el motivo se indica que la denuncia pudo responder a un intento de obtener dinero del acusado, considerando por ello que la denuncia está influenciada por esos móviles que vician su credibilidad.

Esta alegación carece de consistencia y el acusado no ofrece ni el más mínimo indicio de que esto pudiera suceder.

En consecuencia en el caso actual no cabe apreciar motivo espurio de ningún tipo que pueda desvirtuar la credibilidad del testimonio de Julieta .

2º El segundo parámetro de valoración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizados por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

En el caso presente la defensa señala como datos que comprometen la credibilidad objetiva: que la denunciante esperase más de un mes para presentar la denuncia, que a los dos días de ocurrir los hechos el acusado y su amigo Rafael estuvieron en su casa a tomar café, que la denunciante felicitó al acusado el NUM001 por su cumpleaños y además fue a la fiesta de cumpleaños de éste.

Éstos datos no desvirtúan la declaración de la víctima y son explicados por la acusación de forma convincente, Julieta finalmente presentó denuncia tiempo después del hecho, el 03/10/16 (el suceso tuvo lugar el 25/08/16). Señaló que inicialmente no quiso denunciar por encontrarse aturdida y no recordar nada, posteriormente comenzó a recordar y sintió miedo al ser el acusado conocido de su familia, asimismo creyendo que podría superarlo ella sola, pero que estaba poseída de sentimientos de impotencia al haber sido violada cuando se encontraba totalmente desprotegida y por una persona en quién ella confiaba.

Como elementos de corroboración, la Sala valorando los testimonios vertidos en el plenario entiende que Julieta estaba efectivamente bajo la influencia de bebidas alcohólicas como así lo corroboró el testimonio de todos los testigos e incluso del acusado que reconoció que Julieta estaba mareada ya en la fiesta del San Lois, por lo que la acompañaron a su casa y que Julieta vomitó varias veces, por lo que los tres amigos la llevaron a su casa y la dejaron allí en el sofá de la entrada de su casa y los tres se fueron.

Es el propio acusado el que reconoce que después de dejarla allí en su casa, él volvió y la ayudó a subir las escaleras hasta su habitación, que la ayudó desnudarse y la metió en la cama metiéndose con ella él también, si bien dice que no la tocó, pero sin que se comprenda para que se metió en la cama con ella para simplemente irse poco después.

En segundo lugar, el informe pericial psicológico que obra a los folios 203 y siguientes, ratificado por las Médicos Forense en el plenario, se proporcionan datos relevantes tanto sobre el estado anímico de la señora Julieta , y que en el acto del plenario afirmaron que la sintomatología que presentaba Julieta al momento del informe Médico Forense realizado el 09/05/17, es compatible con una agresión sexual, afirmaron que el hecho de que el acusado sea una persona de su entorno cercano hace más difícil la situación para la víctima, y ello explicaría el porqué de su tardanza en denunciar, también afirmaron que cuando ocurrieron los hechos Julieta estaba a tratamiento psicológico lo que hace más difícil su situación y su respuesta, preguntadas las Médicos Forenses, sin no es extraño que la víctima no evitara a su agresor como suele ser normal en estos casos, las Médicos afirmaron que la víctima en un principio intentó superarlo pero sin conseguirlo.

En el mismo sentido fue la declaración de Lorena que emitió el informe que obra al folio 216, y que había atendido a Julieta el 11/01/17. Afirmó que Julieta estaba muy dolida y con rabia por haber sido utilizada en un momento en que ella no podía defenderse, asimismo el hecho de que el acusado y ella son vecinos y se conocen desde el colegio.

Afirmó que en un principio Julieta tenía un relato muy borroso, solamente era consciente de haber sido víctima de una violación, poco a poco ha ido recordando. En todo caso afirmó que Julieta sentía que en el momento de los hechos ellas no tenía fuerzas para rechazar a Jesús Luis por lo que siente rabia e impotencia.

3º El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia del TS de 18 de Junio de 1998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual la Sala no destaca que la víctima haya incurrido en contradicciones, dado que su versión -con los defectos y carencias que señala-ha sido reiterada en todas sus declaraciones.

Pero a todo lo anterior hay que añadir como corroboración periférica, la existencia de unos whatsapp que se dirigieron tanto la víctima como el acusado después de producirse los hechos y que han sido presentados por ambas partes en fase de instrucción y reconocidos como auténticos por ambas partes en el plenario.

En concreto el día 30/08/16 se mandaron varios mensajes en los que ambos reconocían que Julieta estaba muy borracha y que Jesús Luis la había ayudado a desnudarse y meterse en la cama, asimismo Jesús Luis le dice que le promete que no volverá a pasar y le pide perdón por lo sucedido, posteriormente hay mensajes de los días 9, 13, 17, 21 22 de septiembre en los que la víctima el acusado se siguen mandando mensajes y en uno de ellos Julieta le dice ' A verdad e que che obliguen a algo que non queres (follar o algo así) e despois ver o paisano pois...non mola nada', sin que el acusado responda nada sustancial.

En definitiva ha existido prueba de cargo practicada en el plenario para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la determinación sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.



SEGUNDO.- La referida infracción penal es jurídicamente atribuible en concepto de autor al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega esta Sala por cuanto se ha expuesto en el fundamento precedente.

Por la acusación particular se alega asimismo que los hechos son constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro tipificado en el art. 195 del Código Penal , que establece que: '1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.

3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.' Por tanto Incurre en un delito de omisión del deber de socorro la persona que no ayuda a otra que se encuentra desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiera hacerlo sin ningún riesgo ni para sí mismo ni para terceros, cuestión ésta que no ha quedado acreditada en absoluto, en efecto de todas las declaraciones que se prestaron en el plenario ha quedado acreditado que cuando Julieta comenzó a sentirse mal fue auxiliada por unas personas que allí estaban y que la conocían, tras lo cual encontraron a los amigos con los que había venido y éstos la llevaron a su casa, cuestión ésta reconocida por la propia Julieta en su declaración, por lo cual no se ha acreditado que el acusado tuviera alguna obligación mayor al respecto, sobre todo teniendo en cuenta que Julieta no precisaba una mayor atención atendiendo al hecho de que su estado se debía a una ingesta alcohólica, sin que existieran síntomas de ninguna otra enfermedad, por lo que esta acusación ha de descartarse.

En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por la acusación particular se alega la existencia de la circunstancia agravante prevista en el art. 22-2 y 6.

En primer lugar hay que argumentar que la acusación particular no ha acreditado en el plenario la existencia de esta circunstancia. Así las cosas, sólo puede venir a colación la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación.

La agravante de abuso de superioridad, descrita en el art. 22-2º requiere, según la jurisprudencia, la concurrencia de tres requisitos: en primer lugar, que exista una situación de superioridad del autor sobre la víctima, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor del primero, derivada de cualquier circunstancia; en segundo lugar, esa superioridad debe ser de tal naturaleza y características que produzca una disminución notable en las posibilidades de reacción o defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas; y, en tercer lugar es necesario que el autor conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito.

Olvida la acusación particular que dicha circunstancia viene descrita en el art. en el nº 2 del art. 181 por lo que no puede ser considerado al mismo tiempo como agravante una circunstancia que es precisa para la existencia del tipo que aquí se examina.

En referencia a la alegación de concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22-6º del Código Penal hay que argumentar que el abuso de confianza es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la pena del sujeto activo del delito cuando aprovechando la relación de confianza, existente entre éste y la víctima, realiza un comportamiento delictivo. Ésta relación de confianza es lo que facilita al ofensor la perpetración del delito en perjuicio del ofendido, quebrantando el deber de lealtad originada por esa relación de cercanía entre ambos.

En el caso presente no es el abuso de confianza lo que permite al acusado cometer su acción delictiva, sino la situación de embriaguez de la víctima, cuestión ya englobada en el tipo, por lo que no puede estimarse que concurra esta circunstancia agravante.

En resumen, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

TERCERO.- A tenor de lo anterior la pena ha de concretarse en seis años de prisión, de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena atendiendo al hecho de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicita se le imponga una pena de libertad vigilada, pero es el caso que, a tenor de lo dispuesto en el art. 192-1º que faculta al tribunal para no imponer esta pena es el caso que valorando el hecho y visto que el acusado no tiene antecedentes penales, no parece necesario la imposición de esta medida una vez se cumpla la pena de prisión acordada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 º y 48 del Código Penal se le impone la prohibición de acercarse a Julieta a menos de 100 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como se le impone la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo superior en dos años una vez cumplida la pena de prisión

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad civil ha quedado acreditado con las declaraciones de las peritos que depusieron en el plenario, que Julieta ha sufrido un estrés postraumático grave, por lo que el acusado deberá indemnizarla en la cantidad de 75.000 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal al acusado incluidas las de la acusación particular.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis en concepto de autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181-1 º, 2 º y 4º del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle una pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, se le impone la prohibición de acercarse a Julieta a menos de 100 metros , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como se le impone la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio todo ello durante un tiempo superior en dos años una vez cumplida la pena de prisión.

Asimismo deberá indemnizar a Julieta en la cantidad de 75.000 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. a no tados del margen, que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.