Sentencia Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 44/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00044/2018
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2012 0106348
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000044 /2017
Recurrente: Leonardo
Procurador/a: D/Dª TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª JESUS MIGUELEZ LOPEZ
Recurrido: KATAGELJAIPAC, S.L., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANGEL MARTIN SANTIAGO,
Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES ROMERO DIAZ FUENTES,
SENTENCIA NÚMERO 36/18
ILMO. SR. PRESIDENTE
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ (PONENTE).
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA Mª DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 198/15, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias
Previas 4625/2012 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, sobre presuntos
DELITOS SOCIETARIOS POR ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA del art. 295 del C. Penal , DELITO DE
APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 del C. Penal , DELITOS SOCIETARIOS POR FALSIFICACIÓN DE
CUENTAS del art. 290 del C. Penal y DELITOS SOCIETARIOS DE NEGATIVA A FACILITAR INFORMACIÓN
del art. 293 del C. Penal .- Rollo de apelación núm. 44/2017. - contra:
DON Leonardo , con D.N.I. núm. NUM000 representado por la Procuradora Sra. Mª Teresa Fernández
de la Mela Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Jesús Miguel López.

Han sido partes en este recurso, como apelante: el anteriormente citado, con la representación
y asistencia letrada ya referenciadas, y como apelados: 1) KATAGELJAIPAC, S.L., representada por el
Procurador Sr. Ángel Martín Santiago y asistido por la Letrada Sra. María Ángeles Romero Díaz Fuentes, y 2)
el Mº FISCAL , en ejercicio de la acción pública. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA
MARRO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de mayo de 2.017, por la Sra. Magistrado Juez sustituta del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y CONDENO a Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito societario de administración fraudulenta a lo largo de lo largo de los años 2009 y 2010, del artículo 295 del Código Penal , sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la pena accesoria de un año de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas generadas por dicho delito, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo, deberá indemnizar a la sociedad Katageljaipac S.L en la cantidad total de SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (7.763,89 euros), en concepto responsabilidad civil por las transferencias ilícitamente realizadas, debiendo aplicarse a dichas cantidades los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo absolver y ABSUELVO a Leonardo , del delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.7 del Código Penal , de dos delitos societarios del art. 290 del Código Penal por falsificación de cuentas anuales de los ejercicios 2009 y 2010, y de dos delitos societarios del art. 293 del Código Penal , por no facilitar la información contable solicitada por los socios, referida a los ejercicios 2009 y 2010, con declaración de oficio de las costas generadas por dichos delitos.'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra.

Mª Teresa Fernández de la Mela Muñoz, en nombre y representación de DON Leonardo , quien solicitó que, con estimación del mismo, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose otra por la que se absolviera a su representado del delito de disposición fraudulenta del art. 295 del C. Penal (anterior a la L.O. 1/2015), con toda clase de pronunciamientos favorables y con expresa imposición de las costas causadas a la parte querellante (acusación particular).

Por su parte, tanto por el Procurador Sr. Ángel Martín Santiago, actuando en nombre y representación de la entidad KATAGELJAIPAC, S.L., como por el Mº FISCAL se presentó escrito de impugnación a referido recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, pidiendo además el primero la imposición de costas a la parte apelante.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de la convicción judicial fundada, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, poniéndose las actuaciones de manifiesto a la Ilma. Sra. Magistrada para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, debiendo ser corregidos en el sentido de que: ' no resulta acreditado que Leonardo hubiera cometido la apropiación indebida respecto de Katageljaipac S.L. y sus socios .'

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Leonardo , frente a la sentencia de fecha 16 de mayo de 2.017 , dictada por la Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de lo Penal n.º 1 de esta ciudad, en los autos de Procedimiento Abreviado que con el número 198/15 en el mismo se siguen; se solicita su revocación, declarando su absolución.



SEGUNDO.- Se invoca error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sra. Juez de lo Penal.

Respecto al error en la valoración de la prueba alegado por la representación procesal del apelante al entender que no existe prueba de cargo suficiente acerca de los hechos que se le imputan e inaplicación del principio 'in dubio pro reo', debe recordarse, una vez más, la doctrina relativa a la facultad del Juez de Instancia de apreciación y valoración de la prueba y la posibilidad de revisión de la misma en apelación.

Así, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2.004, siguiendo una doctrina consolidada y de la que son buenos ejemplos las sentencias de esta misma Audiencia de 14-4-04 , 18-3-04 , 22-12-03 , 28-10-02 , etc, afirmar: 'Como se ha señalado reiteradamente, en supuestos como el presente, de denuncia por el recurso del error cometido por el Juzgador de instancia en la apreciación de la prueba practicada en autos, debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial comprensiva de que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia ---sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral--- conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron -ad exemplum SSTS 18-2-94 , 6-5-94 , 21-7-94 , 7-11-94 , 27-9-95 , 4-7-96 ---, por lo mismo que es este Juzgador y no el de alzada quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, carece el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia -ad exemplum SSTC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 y SSTS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97 .

Asimismo se ha señalado igualmente en reiteradas ocasiones que, para que pueda ser apreciado el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración que de dichas pruebas ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que consagra el sistema de libre valoración de la prueba, el cual autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción sin otro límite que el de los hechos probados en el acto del juicio, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC de 23 de mayo de 1990 ).



TERCERO.- Expuesto lo anterior, y antes de proceder a analizar el motivo del recurso de apelación consistente en error en la apreciación de las pruebas, que se invoca como cometido por la juzgadora a quo, procede el análisis en el segundo de los motivos invocados por la defensa del recurrente.

Concretamente, la invocación del art. 295 del código Penal , afirmando que su texto fue dejado sin contenido por virtud de la Ley Orgánica 1/2015 de 20 de marzo, en su interpretación y aplicación al presente supuesto.

Respecto al tipo penal aplicable, en el supuesto de condena, la Sala está conforme con la valoración del tipo aplicado realizada por la Sra. Juez a quo; y entiende que el delito de administración fraudulenta del artículo 295 del Código Penal ha quedado suprimido por la LO 1/2015 de 30 de marzo, con entrada en vigor posterior a los hechos de esta causa, si bien dicha ley modifica la redacción del artículo 252, quedando éste en unos términos prácticamente equiparables al derogado art. 295. La disposición transitoria primera de dicha LO dispone que: 'los delitos y faltas cometidos hasta el día de entrada en vigor de este código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas'. Y la disposición transitoria 2ª dispone en su tener inicial que: ' Para la determinación de cuál sea la ley más favorable, se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código'. Como se indica, en la Ley 1/2015 se efectúa un cambio sistemático respecto del delito del artículo 295, introduciéndose una sección 2ª en capítulo 6º del título 13º del Código Penal ('de las defraudaciones') con la rúbrica ' de la administración desleal', dándose nueva redacción al artículo 252, en unos términos equiparables básicamente a los del derogado artículo 295, pero también más amplios, como señala el Preámbulo de la ley, dado que se tipifica tanto la administración desleal de un patrimonio ajeno, tanto el de una sociedad, como sucedía en el derogado artículo 295, como el de una persona individual. La nueva regulación del artículo 252, por remisión a los efectos de pena, dado que el artículo 295 permitía imponer pena de prisión de hasta 4 años (el actual art. 252, por remisión sólo llega a los 3 años de prisión) también establecía como pena alternativa a la prisión, la pena de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Por todo ello, se considera que a tenor de la nueva regulación de la administración desleal introducida por la LO 1/2015, conlleva la configuración del anterior artículo 295 más beneficioso para el acusado, lo cual resulta aplicable y no el nuevo artículo 252. El Ministerio Fiscal también se ha manifestado en informe evacuado por traslado de las actuaciones verificado por providencia de 11 de febrero de 2016.



CUARTO.- Resuelto lo anterior, procede analizar la alegación de error de la juez a quo en la valoración de la prueba, que ha llevado al dictado de una sentencia condenatoria, en los términos expuesto por la parte recurrente.

Frente a lo cual, cabe ya anticipar que la Sala considera que, tras el acto del juicio, efectivamente no han quedado probados los hechos que se recogen en la sentencia y, por tanto, es procedente la estimación del recurso de apelación al considerar la Sala que debe procederse a la absolución de la parte recurrente.

En tal sentido y, analizados los requisitos y concreciones realizadas en el recurso de apelación, se muestra conformidad con lo expuesto en dicho recurso.

Así, en esencia, cabe señalar, como cuestiones trascendentes que llevan a la estimación del recurso las siguientes: La sociedad Katageljaipac se constituyó mediante escritura de fecha 6 de julio de 2007, con una aportación idéntica de cada uno de los socios de 3.100 euros; para ampliar el capital en julio de 2008, con la incorporación de un quito socio, Alfredo , con idéntica aportación societaria, completando así un capital social de 15.500 euros, con el objeto de explota un negocio de gimnasio, en el Paseo de Canalejas, nº 21-25 bajo, en Salamanca, explotado mediante la franquicia 'Sentralges'. Todos los socios tenían la condición de administradores solidarios, si bien fue el Sr. Leonardo el que asumió, por acuerdo unánime, las funciones de encargado del establecimiento, como gerente del mismo, con un sueldo de 1.500 euros mensuales. Los cuatro primeros socios, Bernardo , Heraclio , Amadeo y Camilo junto a Leonardo , eran amigos y ya habían tenido precisamente en común un negocio en Zamora.

Resulta de gran relevancia el informe pericial desarrollado en el procedimiento, a través del cual, y sin que exista prueba que lo desvirtúe, la inversión del negocio precisaba de una elevada aportación dineraria, rondando los 500.000 euros, por lo cual, se hacía necesario acudir a aportaciones tanto de los socios como a préstamos de entidades bancarias.

Por lo cual, el negocio nación a la vida jurídica con una cierta imprevisibilidad, dadas las aportaciones que se realizaron y la cantidad, que pericialmente parece indicar, como una andadura de dificultades económicas desde el primer momento. Apareciendo totalmente entendible la situación de endeudamiento, con imposibilidad de atención al pago de los créditos.

También resulta constatado que la madre del Sr. Leonardo , Dña. María Antonieta , había solicitado un préstamo, que se destinaría, a través de su hijo a financiación y aportación a la sociedad, cantidad que va a ser devuelta a la misma, y así se constata, mediante ulteriores reintegros, que durante la escasa vida societaria, se iban realizando por su hijo (quien llevaba el negocio directamente) y ello con pleno conocimiento de los restantes socios; pues no otro puede ser el significado del correo electrónico reconocido por su remitente, Heraclio , obrante al folio 713 y remitido a sus otros socios, correo que se emite en el ámbito del desacuerdo, cuando estarían en fase de final y, en su caso, de desenlace cuyo texto es: ' ...tú dices que tu deuda personal son 158.000 me imagino que de los famosos 120.000 de tu madre, algo en dos años habremos amortizado, porque los créditos de la Caixa si que se nota que amortizamos pero bueno, esas son tus cuentas...' Por tanto, estamos ante un negocio que inició con una imprevisibilidad e inviabilidad, negocio en el cual el hoy recurrente, a través de su madre (que fue quien solicita el crédito ante la entidad bancaria) realiza una importante aportación, la mayor, que habría de ser reintegrada con el desarrollo del negocio. En este sentido, sólo cuando la situación se hace ya insostenible, el resto de socios, que son en ese momento socios solidarios, comienzan a intervenir; y, como hasta ese momento, al frente estaba el Sr. Leonardo , éste realizaba directamente las operaciones y la gestión en el día a día del gimnasio, hasta que, en momento ya acuciante, éste deja el negocio y se traslada a León donde, al parecer, le han ofertado un trabajo.

Cuando los demás socios (que viven y trabajan fuera) vuelven, ya saben o lo han podido saber, ser conscientes de la situación de caos económico del negocio, y a partir de ahí modifican su cargo, transformándolo al de administradores mancomunados. Lo cierto es que, por dejadez o demás razones, no constan las cuentas del año 2010 (cuentas cuyo encargo tenía una asesoría externa).



QUINTO.- La valoración que la Sala realiza se plasma en lo anteriormente expuesto, que conlleva que la explotación del negocio ha colocado a las partes en situación de iliquidez, que inicia con unas dificultades ya iniciales, en la constitución del negocio, ante la insuficiencia de las aportaciones, sin constancia clara de la marcha buena o mala del negocio pero, en todo caso, difícil por el desembolso inicial y la etapa difícil de los comienzos.

No consta que concurra en la parte recurrente ninguno de los requisitos para la condena por el delito por el delito tipificado en el derogado artículo 295 del Código Penal .

Entre los socios hay un conjunto de relaciones económicas que no se han depurado pues, en definitiva, no hay una clara determinación de la situación de los créditos respecto de los socios; pues frente a la actuación del recurrente, cuando acude a otra ciudad, aceptando una oferta de trabajo, están el resto de socios, que cuando llegan proceden a desalojar el local y a la venta de todos los enseres del gimnasio; Para hacer frente a las deudas, efectivamente así lo habrá sido pero en este ámbito penal no hay constancia clara de qué fue pagado y qué no lo fue, pues no hay ni auditoría ni claridad en la situación que quedó; hay una indeterminación que no se considera punible a los efectos de este procedimiento.

La Sala entiende que no concurren los elementos configuradores del tipo penal del artículo 295 del Código Penal conforme a su anterior redacción, requisitos que recoge de forma clara la sentencia del TS nº 69/2016 de 9 de febrero : '... En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo de delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida, cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bines que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252 ...' '...Es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria...'.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de prosperar, debiendo revocar la sentencia condenatoria y absolver de todo pronunciamiento a la parte recurrente.

En este sentido, señalar que se debe partir del derecho a la presunción de inocencia, y de la necesidad de la plena convicción y pruebas de la concurrencia de los requisitos del tipo penal que se le ha imputado.

Que las conductas apreciadas habrán de interpretarse en relación al principio de in dubio pro reo; y que en estas actuaciones no hay prueba que permita entender que en el recurrente se aprecia la conducta delictiva por la que resulto condenado en la sentencia que, hoy recurrida, se revoca plenamente.



SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 y ss. de la L.E.Cr , viniendo totalmente estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Leonardo , deben ser declaradas de oficio las costas procesales, tanto las originadas en la instancia como en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mª Teresa Fernández de la Mela Muñoz, en nombre y representación de DON Leonardo , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2.017, dictada por la Sra. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de lo Penal n.º 1 de esta ciudad , en los autos de Procedimiento Abreviado que con el número 198/15 en el mismo se siguen, y del que trae causa esta apelación y, por tanto, declaramos la ABSOLUCIÓN PLENA respecto del recurrente, DON Leonardo , con declaración de oficio de las costas procesales, tanto de las correspondientes a la primera instancia como a las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, ni siquiera el de casación en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.