Sentencia Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 53/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRR
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2015 0006733
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000053 /2018 REPARTO RP 6-Nº 39/18
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2018
Delito: LESIONES
Recurrente: Primitivo , Victor Manuel
Procuradores: D/Dª ANA HEREDIA MARTINEZ, FERNANDO LUIS CABO TUERO
Abogada: Dª NOELIA MARIA MARTINEZ MARTINEZ, NOELIA MARIA MARTINEZ MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alfredo
Procurador: D , JUAN TORREBLANCA CALANCHA
Abogada: Dª , NOELIA HERRERA SANTA
SENTENCIA Nº 44/19
ILMOS SRES.:
D. FEDERICO MORALES GONZALEZ
Presidente
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
D. JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES
Magistrados
En MELILLA, a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 007 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador D. FERNANDO LUIS CABO TUERO en representación de Victor
Manuel y Procuradora Dª ANA HEREDIA MARTINEZ, en nombre y representación de Primitivo , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA: 69/2018 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte

en él, como apelante los mencionados recurrentes, como apelado Alfredo , representado por el Procurador
JUAN TORREBLANCA CALANCHA y el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, actuando
como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. MARIANO SANTOS PEÑALVER .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintitrés de agosto de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Primitivo , mayor de edad (nacido el NUM000 /1969), de nacionalidad marroquí, con pasaporte n° NUM001 y con antecedentes penales (fue condenado por sentencia firme de fecha 15/06/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Melilla por hechos constitutivos de un delito de lesiones y a Victor Manuel , mayor de edad (nacido el NUM002 /1985), de nacionalidad marroquí, con carta de identidad NUM003 y con antecedentes penales (fue condenado por sentencia firme de fecha 15/06/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Melilla por hechos constitutivos de un delito de lesiones), como responsables Criminales ambos en concepto de autores , concurriendo en ambos la circunstancia agravante de la Responsabilidad Criminal de reincidencia del artículo 22.8º del CP , de un delito de lesiones del artículo 147.1º del CP y un delito leve de lesiones del artículo 147.3º del CP , imponiéndole a ambos por el primer delito, la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito, la pena para ambos, de dos meses de multa a una cuota de seis euros diarios, lo que asciende a la cantidad de 360,00 ( trescientos sesenta ) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , lo que asciende a 30 días de privación de libertad en caso de impago de la multa, previa declaración de insolvencia, y costas en ambos casos, absolviendo a ambos del delito leve de lesiones del artículo 147.3º del CP sobre la persona de Evelio .

En concepto de responsabilidad civil indemnizarán ambos penados de forma directa y solidaria a Alfredo en 1260 euros por los días que tardaron en sanar sus lesiones conforme baremo indemnizatorio y en 900 euros por secuelas, por los mismos términos a Federico en la cantidad de 120 euros.

Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Por el presente se apercibe a ambos penados de su obligación de pago de la multa impuesta, apercibiéndole en caso contrario de las responsabilidades personales que se establecen en la presente resolución judicial.

Se autoriza el abono del importe total de la multa impuesta en esta sentencia en dos plazos iguales a abonar cada uno de los mismos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta del juzgado que se designe para tal fin, empezando el cómputo a partir del mes siguiente a la notificación por escrito de la presente resolución judicial, apercibiéndoles a los penados que el incumplimiento de uno de los plazos se entenderá como incumplimiento a todos los efectos, generando las responsabilidades personales que se establecen en la presente.

Debo absolver y absuelvo a Fermina , mayor de edad (nacida el NUM004 /1951), de nacionalidad marroquí, con NIE n° NUM005 , Juliana , mayor de edad (nacida el NUM006 /1985), con DNI n° NUM007 , Lucía , mayor de edad (nacida el NUM008 /1983, de nacionalidad marroquí y con Carta de Identidad n° NUM009 , Alfredo , mayor de edad (nacido el NUM010 /1979), de nacionalidad marroquí y con Carta de Identidad n° NUM011 , Evelio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con pasaporte n° NUM012 y sin antecedentes penales, y Sara , mayor de edad (nacida el NUM013 /1986), de nacionalidad marroquí, con NIE n° NUM014 , de todos los hechos por los que habían sido acusados en la presente causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Procurador D. Juan Torreblanca Calancha en nombre y representación de Alfredo y por el Ministerio Fiscal en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 11/06/19.

HECHOS PROBADOS Se revocan los con tal carácter declara la sentencia de instancia y se declara expresamente probado: Sobre las 13:30 horas del día 15 de julio de 2015, Primitivo , mayor de edad (nacido el NUM000 /1969), de nacionalidad marroquí, con pasaporte n° NUM001 y con antecedentes penales (fue condenado por sentencia firme de fecha 15/06/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Melilla por hechos constitutivos de un delito de lesiones), Victor Manuel , mayor de edad (nacido el NUM002 /1985), de nacionalidad marroquí, con carta de identidad NUM003 y con antecedentes penales (fue condenado por sentencia firme de fecha 15/06/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Melilla por hechos constitutivos de un delito de lesiones), Fermina , mayor de edad (nacida el NUM004 /1951), de nacionalidad marroquí, con NIE n° NUM005 , - Juliana , mayor de edad (nacida el NUM006 /1985), con DNI n° NUM007 , Lucía , mayor de edad (nacida el NUM008 /1983, de nacionalidad marroquí y con Carta de Identidad n° NUM009 , Alfredo , mayor de edad (nacido el NUM010 /1979), de nacionalidad marroquí y con Carta de Identidad n° NUM011 , Evelio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con pasaporte n° NUM012 y sin antecedentes penales y Sara , mayor de edad (nacida el NUM013 /1986), de nacionalidad marroquí, con NIE n° NUM014 , acudieron al acto del juicio oral señalado por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Melilla, el cual se desarrolló en la planta primera de la torre norte del edificio V Centenario, sito en la Plaza del Mar s/n de la Ciudad de Melilla, por un supuesto delito de violencia de género.

Una vez finalizado el acto del juicio oral, se produjo una reyerta entre algunos de las personas que participaron en el acto del juicio y sus familiares, sin que se haya determinado quienes intervinieron en la riña. Solo consta que Alfredo resultó con lesiones consistentes en contusión en región parietal y temporal bilateral, herida contusa superficial en región ciliar derecha, hematoma periorbitario derecho, hematoma infraorbitario izquierdo, contusión en pirámide nasal con fractura de huesos propios de la nariz y contusión en zona posterior de hombro izquierdo, que precisaron para su sanidad una única asistencia facultativa, tardaron en curar veintiún días, catorce de ellos impeditivos para sus actividades habituales y dejaron como secuela una ligera desviación hacia la izquierda del septum nasal, que ha causado un perjuicio estético ligero que ha sido pericialmente valorado con un punto. Y, que Federico , vigilante de seguridad, resultó con lesiones consistentes en contusión-equimosis en cara anterior de antebrazo izquierdo y contusión mandibular y auricular izquierda, que precisaron para su sanidad una única asistencia facultativa y tardaron en curar tres días no impeditivos para sus actividades habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia condena a Primitivo y a Victor Manuel como responsables criminales ambos en concepto de autores, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22 número 8º, de un delito de lesiones del artículo 147 número 1º y un delito leve de lesiones del artículo 147 número 3º, todos ellos del Código Penal , se alza en apelación la representación penal de cada uno de los condenados, en base a un único motivo común: ineficacia de la prueba tomada en consideración por la sentencia como fundamento de la condena de los recurrentes.

La sentencia apelada declarada probados los hechos en base a las declaraciones prestadas en fase sumarial por los perjudicados-testigos Alfredo y Federico , en relación con el informe pericial y resto de documental obrante en las actuaciones.

Planteado en los términos expuestos el objeto del recurso y analizada la prueba practicada se constata que Federico no compareció al acto del juicio oral pese a estar citado, que Alfredo se acogió a su derecho a no declarar y que los testigos que asistieron solo relatan la existencia de una reyerta sin que fueran capaces de identificar a ninguno de los partícipes. Y, en cuanto a los acusados, todos ellos, se acogieron a su derecho a guardar silencio.

De otro lado, ninguna de las partes solicitó introducir las declaraciones sumariales vía artículo 714 y 730 de la LECrim .

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional desde su STC 31/1981, de 28 de julio , que los únicos medios de prueba válidos para destruir la presunción de inocencia son los desplegados en el acto del juicio oral en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, con plena operación de los principios de inmediación, concentración, publicidad, oralidad y contradicción. Sin embargo, esta regla general no puede ser entendida tan radicalmente que se haya de negar toda eficacia a las diligencias sumariales practicadas con respeto de las formalidades establecidas en la Constitución y el ordenamiento procesal, y que se traigan al plenario, según ordena el artículo 714 de la LECrim , con lectura de las mismas en forma que permita a la defensa del acusado someterlas al principio de contradicción, siempre que las personas que han declarado en el sumario no concurran al acto del juicio oral en los casos tasados legalmente y necesariamente acreditados de fallecimiento, traslado a país extranjero o cambio de lugar de residencia cuando sean infructuosas las diligencias practicadas en averiguación del hecho pudiendo entonces ser reemplazada la declaración en el acto del juicio oral de tales personas por la lectura de las diligencias sumariales en los términos del artículo 730 de la LECrim . Siendo, en todo caso, imprescindible a los efectos expresados que en la fase sumarial las declaraciones hayan sido prestadas con sujeción a los principios constitucionales de oralidad, inmediación y contradicción, es decir en presencia de la autoridad judicial con otorgamiento al acusado de la facultad de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor en el momento de la declaración y otro posterior, conforme exige el artículo 6 nº 1 y 3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y jurisprudencia que lo interpreta (así sentencias de 28/8/1.992 - Caso ARTNER c/ Austria , y de 20/3/1.993 - Caso SAINI c/ FRANCIA - Sentencias del Tribunal Constitucional 51/1.990 o 154/1.990 . y sentencias del Tribunal Supremo de 3/9/1.993 o 20/12/1.999 ).

De acuerdo con lo expuesto, para que pueda sustituirse válidamente la declaración de los testigos o víctimas en el acto del juicio oral por la lectura en dicho momento de sus declaraciones sumariales, es preciso que: a) las declaraciones sumariales hayan sido prestadas con sujeción a los principios constitucionales y del ordenamiento procesal, esto es, inmediación y contradicción, este último interpretado en los términos del artículo 6 nº 1 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; b) que el testigo no pueda asistir al acto del juicio oral por alguna de las causas tasadas incluidas en el artículo 730 de la LECrim , previa acreditación de su concurrencia; y c) que la lectura de las declaraciones se produzca efectivamente en el acto del juicio oral concediendo a las partes la facultad de someterlas a contradicción.

En el caso de autos se ignora el motivo de la inasistencia al acto del juicio de Federico , ni tampoco se interesó una nueva citación, por lo que su ausencia carece de eficacia en orden a la activación del artículo 730 de la LECrim ., de suerte que la sentencia al dar por reproducida su declaración vulneró los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción que rigen la actividad probatoria.

En cuanto al testimonio del testigo-víctima Alfredo , la sentencia afirma que se excusó de declarar en la vista oral en base ' a su declaración como hermano de la perjudicada en un juicio sobre violencia sobre la mujer en el que uno de los agresores era acusado en autos' . Pues bien, la grabación evidencia el error de tal afirmación. En el acto del juicio oral Alfredo se acogió simplemente a su derecho a no declarar, y consultadas sus declaraciones en las actuaciones, no se ha localizado ninguna en que se excusara de declarar en los términos dichos por la sentencia apelada. De otro lado, suponiendo que sea cierta, la sentencia es confusa.

Nada dice si considera o no justificada la excusa, nada se dijo en el acto del juicio oral y nada se expresa en la sentencia. A ello se une la redacción sumamente confusa de la excusa.

En todo caso, si consideró que la excusa era inadmisible la juzgadora debió denegarla, compelerle a declarar con los apercibimientos legales, con deducción, en su caso del testimonio previsto en la ley, y, a petición de parte, introducir las declaraciones sumariales vía artículo 714 y 730 de la LECrim .

Si por el contrario, entendió, que la negativa a declarar del testigo estaba amparada en las previsiones contenidas en el artículo 416 de la LECrim ., no sería lícito ni la introducción contradictoria de las declaraciones sumariales en el acto del juicio oral, ni utilizar las mismas, como ha hecho, para fundamentar la sentencia, por lo que al hacerlo ha vulnerado el derecho de defensa de los acusados con infracción de los dispuesto en el apartado 1 del artículo 6 del Convenio de Roma en relación con los principios inherentes al apartado 3 d) del mismo precepto. Nuestra doctrina jurisprudencial de manera uniforme ha señalado la improcedencia de leer la declaración sumarial en el acto del juicio oral y la licitud de utilizarla para fundamentar la sentencia cuando personas incluidas en los casos de los artículos 416 a 418 LECrim , hacen uso en el Juicio Oral de su derecho a no declarar. En este sentido el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 enero 2018 ha declarado que: ' El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM (LEG 1882, 16) , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida '.

Por su parte, el Ministerio Fiscal si consideró improcedente la excusa debió formular protesta a efectos de recurrir la decisión, pues la misma afectaría su derecho a la tutela judicial efectiva por privarle de utilizar los medios de prueba pertinentes, con la consiguiente la nulidad de la resolución negativa, y retroacción de las actuaciones al momento en que se adoptó la resolución en cuestión. Lo que tampoco se intentó. Pero nunca dar por válidas las declaraciones sumariales del testigo que se abstuvo de declarar, tal y como pretende en su escrito de impugnación del recurso.

Por lo que respecta a los acusados, nuestra jurisprudencia viene admitiendo que, si el acusado presente en el acto del juicio oral se acoge a su derecho a no declarar, el silencio puede entenderse como una retractación de las declaraciones anteriores y como tal sometida a contradicción vía artículo 714 de la LECrim ., lo que no aconteció en el caso de autos por no haber sido solicitado por ninguna de las partes.

En otro orden de consideraciones el silencio del acusado no puede servir como elemento de prueba único para fundar un pronunciamiento condenatorio. Solo cuando la prueba practicada permita inferir determinados hechos como probados, el silencio del acusado podrá operar entonces como elemento de corroboración de los mismos. Lo que no acontece en el caso de autos antes el vacío probatorio originado por la ausencia de prueba en el juicio oral.

Lo expuesto aboca a la estimación del recurso y la absolución de los recurrentes.



SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de Victor Manuel y la Procuradora Dª Ana Heredia Martínez en nombre y representación de Primitivo , contra la sentencia de fecha 31/07/18, dictada en los autos de Juicio Oral nº 69/18 pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, y en su lugar dictar otra absolviendo a y a Victor Manuel y a Primitivo de los delitos por los que venían condenados, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el Expediente al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la presente, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.