Sentencia Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 40/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000040/2018
NIG: 3501643220160006004
Resolución:Sentencia 000044/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000093/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Lorenza ; Abogado: Jose Luis Luri Fernandez; Procurador: Mª Del Carmen Marrero De La Fe
Apelante: Carlos Antonio ; Abogado: Fernando Fajardo Sosa; Procurador: Patricia Maria Suarez De
Tangil Palomino
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de febrero de 2019.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María del Carmen Marrero de la Fe, actuando en
nombre y representación de Dña. Lorenza , defendida por el Letrado D. Jose L. Luri Fernández; contra la
sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, Procedimiento
Abreviado nº 93/2017, que ha dado lugar al Rollo de Sala 40/2018; al que se adhiere D. Carlos Antonio
, representado por la Procuradora Dña. Patricia Suárez de Tangil Palomino y defendido por el Letrado D.
Fernando Fajardo Sosa; y en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo.
Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: -Que debo condenar y condeno a Lorenza y Carlos Antonio como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de ESTAFA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de ONCE (11) MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a INDEMNIZAR conjunta y solidariamente a D. Agapito , en la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450€), más los intereses del los art. 576 y concordantes de la LEC .

Todo ello con imposición de costas por mitad.-

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada-condenada Dña. Lorenza , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, adhiriéndose al mismo la defensa del otro acusado-condenado D. Carlos Antonio , dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 10 de enero de 2018, en la que tuvieron entrada el día 15, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 16 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia del día 18 conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala a Dña. Inocencia Eugenia Cabello Díaz, y en espera de señalamiento, mediante providencia de 4 de febrero de 2019 se reasigna la ponencia a quién como tal suscribe la presente por sustitución reglamentaria, y se fijó el 19 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: - ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que Carlos Antonio , y su madre Lorenza , puestos de común acuerdo en la acción y el resultado, con la intención de obtener un provecho patrimonial ilícito, en el mes de noviembre de 2015, procedieron a abrir sendas cuentas corrientes en entidades bancarias, sitas en la provincia de Guadalajara, en la deliberada despreocupación por conocer el uso, la procedencia y el titular o titulares de los movimientos que en ellas pudieran realizarse.

Así las cosas, en lo que al caso concreto que nos ocupa, Agapito y su esposa Inmaculada , creyendo estar abonando el importe de una fianza por el arrendamiento de una vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , de Las Palmas de Gran Canaria, de la que habían obtenido información por medio de un anuncio en el portal de internet 'enalquiler.com', cuyos verdaderos titulares desconocían y no prestaron el consentimiento para dicho acto de disposición, el día 7 de diciembre de 2015, transfirieron a la cuenta de Bankia, NUM001 , de la que es titular Carlos Antonio , la cantidad de 450 euros, cuyo importe nunca fue recuperado por los perjudicados.-

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan los apelantes la sentencia de instancia por error en la valoración de las pruebas, infracción de la presunción de inocencia, del principio in dubio por reo, haciendo mención a la inadecuación típica de sus conductas al delito de estafa por cuanto no participan en modo alguno en el supuesto engaño antecedente, que les resulta por completo ajeno.

Comenzando por lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de dicha prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. En tal sentido no se discute, lo que por otra parte se infiere de la documentación propuesta y admitida como documental -folios 9 y 10, 236 y 237, 243 y 244-, que ambos acusados abriesen en la misma fecha si bien en entidades bancarias diferentes, sendas cuentas, que a tenor de los movimientos que se contienen en la documentación referida son beneficiarias de diversos ingresos procedentes de terceras personas, si bien es cierto que esta causa se limita a la transferencia por importe de 450 € realizada por el perjudicado D. Agapito , la cuál, según manifiesta éste se realizare como fianza por el anuncio de un piso de alquiler en una página Web que no se correspondía con la realidad, sin que hubiese recuperado ese importe.

Al margen pues de esas otras transferencias de terceros, en las que no nos vamos a detener al no ser objeto de este proceso, lo que resulta sustancial es que las mismas existen a tenor de esa documentación, contemplan ingresos de cierta importancia en poco tiempo que tan pronto se realizan dan lugar a disposiciones en efectivo en cajeros automáticos, sin que ambos acusados hayan dado razón alguna de esos movimientos.

Antes al contrario, su tesis es que, singularizado ahora a la intervención de la apelante principal Dña. Lorenza , un tercero desconocido de la misma y extranjero le propusiese abrir la cuenta a cambio de pagarle el viaje de regreso a Murcia a lo que se prestó, dando la libreta y la tarjeta a ese tercero y desconociendo todo lo relacionado con la citada cuenta corriente.

Y dicho esto, admitiendo la tesis de la acusada, lo que nos llevaría a que no fuere ella la que estuviere detrás del engaño ni fuere la destinataria e indebida beneficiaria de esos importes -que es la tesis que acoge la Juez de instancia, que por ello no puede ser objeto de debate en la alzada al no ser cuestionada por la acusación pública-, su atribuida responsabilidad penal habría de pasar indefectiblemente por la tesis de construcción jurisprudencial equivalente al dolo eventual de la llamada ignorancia deliberada, a tenor de la cuál, por más que el sujeto activo no tenga intención de cometer el delito, actúa con tal desprecio hacia la altísima probabilidad racional de que detrás de lo que se le pide hacer se da un comportamiento delictivo, que su intervención supone la aceptación de su existencia, situándose por ello conscientemente en una posición de ignorancia deliberada que no le puede reportar ningún beneficio punitivo. En realidad, la tesis de la ignorancia deliberada constituye el reverso del error de tipo, pues en el ideario de quién así actúa se preconiza que ha actuado desconociendo que su intervención forma parte de un engaño encaminado a obtener indebidamente de terceros perjudicados un desplazamiento patrimonial ilícito, que en esa tesis iría a terceras personas, pues qué duda cabe que si fuere el beneficiario final no estaríamos ante una posición extraña a la trama, sino ante la evidencia de que formaría parte relevante del mismo engaño.

La tesis de la ignorancia deliberada, dado que supone un supuesto de coparticipación sucesiva que podría admitir tanto la cooperación necesaria como la complicidad, exige que no exista otra alternativa razonable a la implicación del sujeto activo que explique de forma más o menos coherente que en realidad actuase plenamente convencido de que detrás de su comportamiento no había nada ilegal. Y para realizar este juicio valorativo debe huirse de consideraciones normativas para entrar en el ámbito mismo de las características del hecho, su alcance, y las circunstancias personales del sujeto activo que permitan concluir que se le debió presentar necesariamente la hipótesis más factible de que detrás de lo que se le pedía debía haber algún tipo de comportamiento delictivo, no siendo en tal caso necesario que tenga exacto conocimiento de las características específicas del mismo. Lo relevante pues es que adquiera consciencia de esa altísima probabilidad, para lo cuál habrá de utilizarse como referencia el conocimiento exigible al ciudadano medio, huyendo de los extremos de los incrédulos y de los incautos.

Y dicho esto, no podemos más que estar plenamente de acuerdo con la Juez de instancia en que, insistiendo en el dato de que no se le atribuye a la apelante Dña. Lorenza su implicación en la ideación del engaño antecedente, la misma actuó con absoluto desprecio a las cautelas que debía adoptar el ciudadano medio a una proposición como la que se le hizo, y con las consecuencias anudadas a ello, que en tal caso le debía haber supuesto la conclusión de negarse a facilitar sus datos y abrir una cuenta corriente cuyo funcionamiento supuestamente iba a desconocer. No se trata de hacer el favor a un familiar o amigo sobre la base de una petición más o menos razonable que luego se demuestra -a posteriori pues- como irreal, quebrándose con ello una confianza que razonablemente se pudiere tener. En el caso concreto la acusada acepta la petición de un tercero absolutamente desconocido que conoce por la calle y que le propone algo tan relevante como racionalmente descabellado de abrir una cuenta corriente a su nombre, pero perdiendo acto seguido el control sobre la misma que transfiere voluntariamente a ese tercero, al que le entrega las tarjetas que habilitan la disposición de fondos de la misma.

Tal consideración fáctica ha de llevar indefectible y necesariamente a la tesis de la ignorancia deliberada, y ello por más que resulte difícilmente asumible que la contraprestación por tal relevante intervención fuere el limitado pago de un viaje de retorno a Murcia, más sin que ello enerve tal conclusión, en la medida en que si bien puede elucubrarse acerca de una remuneración de mayor enjundia, ni ello desnaturaliza la tesis de la ignorancia deliberada, ni en sí mismo cabría descartar que se prestara a semejante intervención por tal exigua ganancia.

A partir de aquí por supuesto que cabe discutir si las contradicciones entre lo que dicen ambos acusados en el juicio y lo que manifestasen antes eran o no relevantes, pues qué duda cabe que la simple constatación de la existencia documentada de esas cuentas, con los movimientos anudadas a ellas, de la cuál forma parte la que es objeto de este juicio, anudado al comportamiento de la acusada de desentenderse por completo de las vicisitudes de esas cuentas una vez abierta, que abandona voluntariamente a su suerte haciendo entrega de las tarjetas a ese tercero proponente, determina que bajo ningún correcto entendimiento de lo que debe ser una interpretación coherente de la prueba practicada, se deba concluir que la Juez haya incurrido en un juicio valorativo erróneo, arbitrario o absurdo.

Para concluir con este aspecto señalar que el hecho de que la cuenta de Dña Lorenza no sea la destinataria del dinero concretamente ingresado por el perjudicado, no por ello cabe excluirla de su intervención en los hechos. Y es que es ella la que tiene contacto con el tercero desconocido, y de la que surge pues la propuesta a su hijo de que abriese también una cuenta que sirviese a ese tercero de la misma forma que la suya, siendo un dato significativo que se abran las cuentas corrientes el mismo día pero en entidades bancarias diferentes, sin que tampoco en este extremo se aprecie una explicación racional. Y ambas cuentas reciben una serie de movimientos que también apuntan a su utilización indebida, sin que ninguno de los dos acusados mantenga el control sobre las mismas ni den explicación alguna sobre ello, siendo relevante igualmente la intervención del hijo de la acusada en la medida en que se presta a abrir una cuenta que es la concretamente destinataria del dinero defraudado al denunciante en este proceso.

Se rechaza por ello el primer motivo de recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la presunción de inocencia, diremos que como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , la misma -en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.- Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Desde este punto de vista, cabe preguntarse en qué medida la convicción que ha alcanzado la Juez de instancia se ha sustentado en elementos de juicio extraños al plenario, o que no hayan sido sometidos la debida contradicción de las partes. Basta remitirnos al efecto a la documentación valorada, la testifical del perjudicado, y las mismas manifestaciones de los acusados, que lejos de ofrecer una alternativa razonable a la tesis de la ignorancia deliberada, la apuntalan sobremanera con su línea argumental, absolutamente inviable para llegar a distinta consideración.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

A partir de aquí poco o nada cabe añadir, pues dada las funciones de revisión que corresponden a esta Sala, solo cabe verificar que ha habido prueba de cargo suficiente para sustentar la condena, practicada en el acto del plenario con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, cumpliendo la juzgadora de instancia con su deber de motivación, sin que se adviertan errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios que deban conducir a distinta consideración.



TERCERO.- Alude igualmente la defensa a la infracción del principio in dubio pro reo. Señala la STS 811/2009, de 19 de julio , que -Tiene dicho esta Sala hasta la saciedad que no debe confundirse la preservación del derecho a la presunción de inocencia, del que goza cualquier acusado, con el principio 'in dubio pro reo' que, a pesar de hundir la raíz de su propio fundamento en la misma substancia de aquella presunción, no pasa, en su formulación como simple principio, del carácter de un criterio más, trascendental pero uno más, a aplicar por el órgano jurisdiccional encargado de la valoración probatoria en esta tarea que le viene otorgada por la Ley.

De modo que, salvo que ese mismo Tribunal exprese claramente su duda y, a pesar de ello, concluya en la condena o en la aplicación de cualquier otro aspecto esencialmente gravoso para el acusado, en cuyo caso la corrección que merece semejante decisión proviene del patente uso indebido de las funciones valorativas de la prueba por el Juzgador de instancia, a partir del propio reconocimiento por éste de la inexistencia de suficientes elementos de prueba para alcanzar el grado exigible de convicción enervatoria del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal de Casación le está, lógicamente, vedado entrar a pronunciarse tanto sobre si quien juzgó tuvo o no dudas al hacerlo como acerca de si debió de tenerlas.

Porque nuestro margen, en este ámbito probatorio, se limita, como es sobradamente conocido, al control externo de esa función valorativa de la prueba, en concreto a vigilar el cumplimiento del triple requisito, a saber, la existencia de pruebas constitucionalmente válidas y procesalmente eficaces y la racionalidad de la argumentación a través de la cual el Tribunal de instancia justifica, partiendo de esas pruebas, sus conclusiones y convicciones fácticas.

Por ello, un principio, herramienta meramente aplicativa de un criterio de valoración, como el del 'in dubio pro reo', a utilizar en el momento mismo de llevar a cabo esa tarea valorativa del material probatorio disponible no puede resultar alegable, como objeto de infracción, ante Tribunal que no ha realizado esa tarea valorativa a la que el principio ha de aplicarse.

En este ámbito se significa - STS 607/2009, de 19 de mayo - que en la medida en que el Tribunal de instancia no manifieste dudas valorativas no se habrá infringido el principio 'in dubio pro reo', lo que en el caso concreto no se aprecia.

La parte alude, si bien inserta en el penúltimo motivo de recurso relacionado con la indebida apreciación del art. 147.1 -en realidad se refiere al art. 248.2- a que la Juez proyecte la posibilidad de que los acusados solo hayan intervenido en una parte de la estafa, más tal consideración lo que refleja es un elemento de duda acerca de si los acusados forman parte de la estafa global que se infiere de la causa, lo que en el límite inferior arrojaría la consideración de que en realidad solo pudieren estar implicados en el caso concreto sometido a la consideración del Juzgado de lo Penal. Otra cosa es que, como veremos a continuación, entendamos que la sentencia adolece de ciertas ambigüedades y contradicciones que han de tener proyección necesaria en el juicio de tipicidad, con la consecuencia de la absolución por imperativo del principio acusatorio.



CUARTO.- Y en este contexto, alude asimismo la parte apelante a la indebida apreciación del art.

147.1 -en realidad se refiere al aplicado art. 248.1 del CP -, haciendo mención a determinadas reseñas de la fundamentación fáctica de la sentencia que habría de situar a los acusados extramuros del delito de estafa, y más concretamente cuando señala la sentencia recurrida en su página 6, a modo de afirmación apodíctica, que -los encausados no han tenido nada que ver con lo que ha sido la consumación concreta del delito de estafa-.

En realidad, tal afirmación debe a su vez correlacionarse con un pasaje esencial de los hechos probados, que constituye la necesaria base fáctica en la que situar el juicio de tipicidad, y que por ello hemos resaltado en negrita al confirmar esa declaración, cuando se señala, tras la alusión a la creación de las cuentas corrientes, -en la deliberada despreocupación por conocer el uso, la procedencia y el titular o titulares de los movimientos que en ellas pudieran realizarse-.

Y es que en la correlación de ambos aspectos reside el cuestionamiento esencial de la corrección - incorrección diremos nosotros- del tipo delictivo -estafa- atribuido a los acusados. Huelga decir que la base del juicio de tipicidad es la declaración de hechos probados, de la misma manera que cualquier defecto o incorrección no puede suplirse por afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia que resulten esenciales para situar en su justo contexto el juicio de tipicidad, en términos tales que perjudiquen al acusado, salvo que en la alzada se discuta ese aspecto a instancia de alguna de las acusaciones, lo que no es el caso. Dicho de otro modo, en la medida en que tanto en los hechos probados como en la fundamentación de la sentencia se contengan referencias equívocas que apunten a una inadecuación del delito apreciado, salvo que los mismos estén insertos en otro título delictual cuyos elementos normativos se incluyan en él por derivarse del más amplio -por ejemplo hurto en vez de robo-, o que se trate de delitos homogéneos cuya apreciación no cause indefensión a la parte, la consecuencia solo podrá ser el de la absolución, pues de lo contrario se infringiría el principio acusatorio.

Y dicho esto, diremos como punto de partida que la proyección que la tesis de la falta de intervención de los acusados en la estafa puede tener en el juicio de tipicidad viene dado por las aparentes discrepancias jurisprudenciales acerca de un supuesto específico de estafa informática del art. 248.2 del CP que ha recibido la nominación de origen anglosajón del -phising-, al que adelantamos no se ajusta el hecho probado, y ni tan siquiera se infiere de la sentencia, por más que el Ministerio Fiscal la haya calificado así en sus conclusiones, lo que en modo alguno supone infracción del principio acusatorio en este concreto aspecto en cuanto no se modifica el hecho sustancial objeto de enjuiciamiento, y el delito que se aplica es el genérico de estafa del apartado 1º frente al calificado por el Ministerio Público del apartado 2º que es la especie.

Y es que en la estafa informática conocida como -phising-, mediante un artificio informático se logra acceder a las cuentas y claves de terceros para con las mismas engañar a la entidad bancaria, al sistema, haciéndole ver que quién realiza una transferencia desde esa cuenta es el titular cuando en realidad es el hacker -quién ha efectuado la manipulación informática-. Normalmente los idearios del engaño y de ese artificio informático defraudatorio se valen de terminales situados en el extranjero, usualmente países con los que resulta difícil la colaboración trasfronteriza policial para atajar las redes de fraude por internet, más como levantarían sospechas a los sistemas de seguridad bancario que las transferencias se realizasen directamente a cuentas en el extranjero y con órdenes emanadas desde esos terceros países, se cuenta con la -colaboración- de personas del país de origen que prestan un número de cuenta propio, normalmente a cambio de un porcentaje, para luego realizar una conducta activa de transferir el grueso de la transferencia recibida a las cuentas de los autores del engaño en el extranjero, quedándose con un porcentaje a modo de comisión, haciendo residenciar la responsabilidad penal en esos colaboradores que en la inmensa mayoría de los casos son reclutados también a través de ofertas de trabajo ficticias en las redes.

La peculiaridad que se da en este tipo de estafas radica pues en la utilización de un artificio informático que no se da en este caso, en que es el perjudicado quién realiza directamente la transferencia a la cuenta de destino en base al engaño que le ha supuesto el falso anuncio de la fianza para un alquiler, lo que nos lleva a la estafa básica del art. 248.1 del CP . La única mención a cuestiones informáticas viene dada por el anuncio del alquiler en una página WEB, lo que nada tiene que ver con la manipulación o el artificio informático al que se alude como elemento normativo específico de la estafa en el 248.2, lo que nos lleva a la estafa básica del 248.1.

Ahora bien, en todo caso, sea en la modalidad básica, sea en la informática, lo que sí cabe plantear es la duda de su correcta tipicidad en función del momento de la intervención del tercero colaborador y del grado de conocimiento que le resultaba exigible, de tal forma que si presta su cuenta corriente para que a ella vaya directamente la transferencia fruto del engaño, si la prueba practicada conduce al conocimiento de la existencia de un engaño antecedente, esa dinámica comisiva formaría parte de la misma estafa y se calificaría como tal a título de cooperación necesaria - SsTS 834/2012, de 25 de octubre ; 845/2014, de 2 de diciembre -, consumándose el delito con la recepción en su cuenta de lo obtenido, perteneciendo a la fase de agotamiento su transferencia al extranjero. Ahora bien, si no es posible situar el grado de conocimiento del sujeto activo en la dinámica propia de la estafa, de tal forma que a lo más que se llega es a situarlo con un grado de conocimiento acerca de que su actuación estaría dando cobertura a actuaciones delictivas, debiendo saber - ignorancia deliberada/dolo eventual- que los fondos que luego maneja tienen una procedencia ilícita, o cuanto menos que dada su implicación le era exigible una determinada diligencia para alcanzar un cierto grado de conocimiento acerca de si se da o no ese origen -imprudencia grave-, tal delimitación fáctica nos habría de llevar al delito de blanqueo doloso o por imprudencia grave - SsTS 412/2014, de 20 de mayo ; 506/2015, de 27 de julio ; 556/2015, de 2 de octubre -, por más que alguna sentencia -así, STS 987/2012, de 3 de diciembre - se incline siempre por el delito de blanqueo descartando la estafa respecto de quién recibe el dinero y luego lo transfiere si no se acredita de algún modo su conocimiento acerca del artificio antecedente, calificando el blanqueo de doloso o por imprudencia grave en función del grado de conocimiento atribuible al posible origen ilícito del dinero.

Sea como fuere, en el caso presente la Juez de instancia sitúa el comportamiento delictivo de los acusados en la creación de las cuentas corrientes, más deteniendo ahí su proceder delictual, pues expresamente señala que se despreocuparon a partir de entonces de lo que ocurría con esas cuentas, cuya supervisión dejaron en manos del tercero desconocido de origen extranjero que les propusiese la creación de esas cuentas. Es más, luego, como se ha dicho, en la fundamentación jurídica alude expresamente a que nada tuvieron que ver con la estafa, con el engaño, en alusión a que el perjudicado conectase con una persona extranjera, condición de la que carecen los acusados. Y si bien previamente también señala que no es creíble que la señora no supiera lo que estaba haciendo, en realidad tal afirmación habría de insertarla en el convencimiento, racional como se ha dicho en fundamentos de derecho anteriores, de que la acusada debía saber necesariamente que la creación de cuentas cuya gestión y supervisión se deja a un tercero absolutamente desconocido, no puede tener una finalidad lícita o regular.

Ahora bien, la adecuación típica de esos hechos a la estafa exigía un paso más en la línea argumental, y es que a los acusados se les presentase la altísima probabilidad de que formaran parte de una estafa, lo que sin embargo la Juez no considera acreditado. En realidad, con el rango de intervención que les supone, resultaba difícil encajar sus comportamientos en la estafa, porque lo que hacen es crear las cuentas para acto seguido desentenderse de ellas, supuesto distinto al usual en las estafas del -phising- en que el -colaborador- siempre tiene la disponibilidad y la gestión de la cuenta que crea, lo que le permite tener un conocimiento puntual de sus movimientos, y por ende, lo que posibilitaría el debate del grado de conocimiento que le resulta atribuible acerca de la naturaleza de esas operaciones en las que interviene, si son o no propias de alguna estafa.

Obsérvese que en esos casos la recepción del dinero en la cuenta del colaborador es lo que consuma -desplazamiento patrimonial- la estafa, y de ahí que para poder imputárselo a título de cooperador necesario se requiere, como nos recuerda la STS 834/2012, de 25 de octubre , que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva. Caso contrario podríamos estar luego, en la maniobra de transferir ese dinero al extranjero, ante una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación o blanqueo.

Por ello, el grado de conocimiento que se les podía exigir en este caso, sea con una altísima probabilidad -dolo eventual- o en atención a la mínima diligencia que debían adoptar dada las características de la proposición del tercero - imprudencia grave- a lo más que alcanza es a que su intervención haya sido relevante para encubrir o dar salida a fondos que derivan de actividades ilícitas. Y ello no tanto con la creación de la cuenta, sino con la conducta posterior de entregarle a ese tercero las tarjetas de la misma dejando que éste actuase sobre ellas a conveniencia, detrayendo de la misma los fondos situándolos a buen recaudo y a salvo de eventuales reclamaciones posteriores. Lo anterior determina que los hechos probados de la sentencia no sean encajables en el delito de estafa, pero tampoco en el de blanqueo por cuanto para éste último se precisaría introducir en los mismos la entrega al tercero de las tarjetas que posibilitaban el control del dinero ingresado en las cuentas, lo que se complementa en la fundamentación, insuficiente para un juicio de tipicidad en contra del reo. Añadamos a ello que el delito de blanqueo de capitales admite incluso su comisión por imprudencia grave - art. 301.3 CP -.

Ahora bien, hemos de significar las limitaciones a que el Tribunal que juzga se aparte del hecho punible objeto de enjuiciamiento, que estará condicionado por el respeto a la identidad esencial de los hechos objeto del proceso y a que el delito que entienda procedente frente al objeto de acusación estén en relación de homogeneidad - SsTS 1.027/2002, de 3 de junio ; 539/2009, de 21 de mayo ; 1.090/2010, de 27 de noviembre ; STS 295/2012, de 25 de marzo -, presupuestos que afloran con mayor dificultad cuando quién se ha de plantear ese cambio de tipificación, sin que haya sido interesado por ninguna parte, sea el órgano de alzada - STS 841/2013, de 18 de noviembre ; STS 712/2009, de 9 de junio ; STS 731/2010, de 16 de julio -, máxime en la medida en que la estafa y el blanqueo son delitos heterogéneos, y habríamos de plantearnos el debate de dolo eventual que conduciría a un delito más grave que la estafa -el del art. 301.1-, sin que ni siquiera el de imprudencia grave del apartado 3º, que contempla multa además de la pena de prisión, sea objetivamente de menor gravedad.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, con estimación del recurso de apelación resulta procedente revocar la sentencia de instancia acordando la libre absolución de los apelantes.



SEXTO.- En materia de costas procesales, estimándose el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Lorenza , al que se adhiere D. Carlos Antonio , contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma acordando la libre absolución de los acusados con declaración de oficio de las costas procesales.

?Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.