Sentencia Penal Nº 44/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1275/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 44/2019

Fecha de sentencia: 01/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1275/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Ciudad Real. Sección Primera

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1275/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 44/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 1 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1275/2018 interpuesto por Daniel y Dimas representado por la procuradora D.ª Susana de la Peña Gutiérrez y bajo la dirección letrada de D. Alberto Carlos Tejada Galabert contra sentencia de fecha 14 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en causa seguida contra los recurrentes por delitos de homicidio en grado de tentativa, un delito contra la seguridad vial y delito de lesiones. Ha sido parte el Abogado del Estado y también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Tomelloso instruyó Sumario con el nº 2/2015, contra Daniel y Dimas . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera) que con fecha 14 de marzo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientesHechos Probados:

"1°.- Que sobre las 22.30 horas del día 3 de julio de 2015, Dimas -mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , sin antecedentes penales -, y Daniel -mayor de edad, con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales-, se encontraban en el interior del vehículo Alfa Romeo modelo 156 matrícula VW .... UY , el cual estaba estacionado frente al local destinado a bar denominado 'Nico' de la localidad de Tomelloso, sito en la calle José Alcázar; el primero de los referidos, ocupando el asiento del copiloto y, el segundo, ocupando el del conductor. Como quiera que no pudieron arrancar dicho turismo, con la intención de pedir ayuda, se bajaron del mismo y se dirigieron a Hugo , Ildefonso y Inocencio , los cuales se encontraban en la puerta de dicho local, alrededor de uno de los dos toneles que con funciones de mesa estaban dispuestos en la calle, concretamente éste barril se encontraba pegado al bordillo de la acera, pero fuera de ella, en la calzada. Los tres últimamente mencionados se excusaron y no prestaron el auxilio pedido, lo que produjo cierto enojo en los acusados que les profirieron expresiones del tipo'me cago en vuestros muertos,'a la vez que se dirigieron hacia el coche al que entre ambos empujaron y finalmente lograron arrancar.

20.-Una vez arrancado el vehículo, previo concierto, se bajaron del mismo los dos acusados, portando Dimas una herramienta metálica con forma hexagonal -una llave de las que se emplean para cambiar los neumáticos -, con la que fue a golpear a Hugo , quien intentó eludir el golpe, pese a lo cual lo recibió en el hombro derecho, en el que se le quedó la marca hexagonal de la llave empleada; ante lo que Dimas empujó a ambos acusados, que cayeron al suelo, levantándose seguidamente y volviendo al turismo con el que se marcharon del lugar advirtiendo, con ánimo de venganza, que iban a volver.

30.-Aproximadamente diez minutos después, regresaron ambos acusados al lugar, conduciendo el Alfa Romeo Inocencio , que venía acelerándolo, y, sin respetar la prioridad del vehículo que le precedía, que conducía Leandro , dio aquél un volantazo a la izquierda, dirigiéndose directamente hacia el tonel alrededor del cual se encontraban Hugo Ildefonso Daniel , a los que arrolló, saliendo despedidos, igual que el mobiliario del local -tonel y banquetas -, cayendo Hugo sobre el capó del coche Alfa Romeo del que finalmente salió despedido quedando a unos cinco metros de su posición inicial; encontrándose igualmente restos del mobiliario afectado a la altura de los contenedores situados en calle José Alcázar, ascendente, tras la intersección con la calle Colón, donde quedó Ildefonso . Acción que desplegaron los acusados, actuando de consuno, valiéndose del vehículo en el que circulaban, asumiendo cualquiera que fuera el resultado que de ello pudiera producirse.

4°.- Seguidamente los acusados, sin detenerse, continuaron la marcha y lo hicieron conduciendo Daniel el turismo Alfa Romeo, que a resultas de lo anterior, resultó con tres impactos en la luna delantera, y haciéndolo a una velocidad superior a 60 y 70 km/h, cruzando calles sin respetar señales que le afectaban, ya de ceda el paso o de stop, incluso circulando por dirección prohibida, como en la calle Reverendo Padre Pedro; circunstancias todas ellas por las que finalmente Leandro , que ante lo ocurrido en las proximidades del bar decidió seguirlos con su propio vehículo, terminó perdiéndoles la pista, dado lo arriesgado de tal conducción, que afectó igualmente a la que realizaba Jose Luis , impresionado cuando, detenido en un semáforo, se encontró de frente con los acusados que circulaban en dirección prohibida, por lo que tuvo que echarse a un lado.

50.- Que la calle en la que ocurre el atropello -c/ José Alcázar-, es de doble dirección, estando permitido el estacionamiento ambos lados de la vía, circunstancia que, dada la anchura de la calzada, no impide la circulación simultánea de vehículos en ambos sentidos.

6°.- Que a consecuencia del atropello Leandro sufrió lesiones consistentes en 'Politraumatismo con fractura de 1ª y 2ª costillas derechas, fractura esternal y policontusiones', que requirieron tratamiento médico consistente en ingreso hospitalario, reposo, controles radiológicos y analgesia, para las que necesitó un total de 60 días de impeditivos, de baja médica, de los que 5 fueron de hospitalización. Quedando secuela consistente en intercostalgia inespecífica.

Hugo resultó con lesiones consistentes en: Policontusiones, Hematomas-4 longitudinales en cara anteriorexterna de miembro inferior derecho en su tercio inferior , hematomas longitudinales 3 en cara antexterna del 1/3 inferior de la pierna izquierda y escoriaciones en fase cicatriza! en ambos codos'; por las que precisó una primera asistencia facultativa consistente en valoración, exploración, curas locales, observación domiciliaria -reposo relativo- y analgesia; empleando 11 días en su curación, de los que un día estuvo impedido para su actividad habitual.

Y, finalmente, Inocencio sufrió lesiones consistentes en 'herida inciso-contusa de 1.5 cm. de longitud con bordes bien definidos', por las que precisó una primera asistencia y tratamiento médico -sutura y limpieza de herida -, observación domiciliaria, reposo relativo, antibiótico y analgesia; por las que precisó 8 días para su curación, uno de ellos impeditivo para su actividad habitual. Lesiones que curan con una mínima cicatriz.

70.- No queda acreditado que los acusados tuvieran afectadas sus capacidades de comprender y querer.

8°.- Consta consignada la suma de 4.814,48 €, correspondiente a tres ingresos, uno por importe de 411 €, realizado por Dimas , y otros dos más, por total importe de 4.403,48 €, ingresados por la madre de Daniel .'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a: 1) Daniel : a) como responsable en concepto de autor de tres delitos de HOMICIDIO INTENTADO del art. 138 en relación con el art. 62 y 66.1.1ª C.P ., concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, y a la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole igualmente la PROHIBICIÓN de aproximarse a Ildefonso , Hugo y a Inocencio , a una distancia inferior a doscientos metros, a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por estos, así como prohibición de comunicar con los mismos por cualquier medio directo o indirecto, telemático o informático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de NUEVE años, por cada uno de los delitos; b) como responsable en concepto de autor de un delito consumado de CONDUCCIÓN TEMERARIA del art. 380.1 C.p ., a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL durante el tiempo de la condena, y, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de TRES años, con pérdida del permiso para conducir vehículos a motor y ciclomotor conforme al art. 47 C.p ; y, c) como responsable en concepto de autor de un DELITO LEVE DE LESIONES del art. 147.2 C.p , a la pena de TRES MESES DE MULTA con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.p . de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Y

2)a Dimas : a) como responsable en concepto de autor de tres delitos de HOMICIDIO INTENTADO del art. 138 en relación con el art. 62 y 66.1.1a C.P ., concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, y a la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole igualmente la POHIBICIÓN de aproximarse a Ildefonso , Hugo y a Inocencio , a una distancia inferior a doscientos metros, a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por estos, así como prohibición de comunicar con los mismos por cualquier medio directo o indirecto, telemático o informático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de NUEVE años, por cada uno de los delitos; y, b) como responsable en concepto de autor de un DELITO LEVE DE LESIONES del art. 147.2 C.p ., a la pena de TRES MESES DE MULTA, con cuota diaria de DIEZ EUROS, y con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.p . de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Condenamos igualmente a Daniel y a Dimas a que indemnicen, conjunta y solidariamente a: a) Ildefonso en la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (5.872 €); b) Hugo en la cantidad de QUINIENTOS STENTA Y CINCO EUROS (575 €), y c) Inocencio en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS VIENTIUN EUROS (1.421 €). Cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC . Téngase en cuenta la cantidad consignada.

Condenando a ambos, Daniel y Dimas , al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por mitades partes.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónense a los condenados Daniel y Dimas , el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa'

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Daniel y Dimas .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP .Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 66 CP .

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiariamente la desestimación. El Abogado del Estado evacuó el trámite de instrucción conferido. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretenden los recurrentes, en un primer motivo que se abre paso a través del art. 849.1º LECrim , degradar a la condición de lesiones consumadas los tres delitos de homicidio en grado de tentativa ( art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP ) por los que han sido condenados.

Se cuestiona la presencia de intención homicida. Se entremezclan en su discurso temas que reclaman un análisis separado.

De una parte, se discute que el hecho probado contenga una descripción suficiente para colmar las exigencias del dolo eventual(i); de otra, se pone en cuestión que, aún así, ese estado anímico pueda ser catalogado de dolo eventual(ii); por fin, se sugiere que el dolo eventual de homicidio solo es aplicable a los delitos consumados; o, dicho de otra forma, presente un dolo alternativo de dos resultados -uno u otro-, si respecto del más grave no producido solo existe dolo eventual, habría que atenerse al resultado menos grave consumado(iii).

Para ir avanzando paso a paso destaquemos en primer lugar la forma en que el hecho probado -referencia insoslayable en un motivo canalizado a través del art. 849.1º LECrim - describe el estado psicológico de los recurrentes:

'Acción que desplegaron los acusados, actuando de consuno, valiéndose del vehículo en el que circulaban, asumiendo cualquiera que fuera el resultado que de ello pudiera producirse'.

Antes, relata elfactumla forma en que los acusados embisten con el vehículo a los tres lesionados: cuando se encontraban de pie junto al barril del establecimiento de ocio y restauración.

Está perfectamente dibujada una situación congruente con el dolo eventual: una acción, desplegada deliberadamente, a la que máximas de experiencia permiten anudar como resultado no insólito, sino perfectamente posible y hasta probable, el fallecimiento de la persona o personas así arrolladas. Con eso queda cubierto el elemento intelectivo: querían la acción y conocían que de ella podría derivarse -aunque no ineludiblemente- un resultado mortal. Refleja elfactumigualmente el elemento volitivo: se describe una actitud de indiferencia frente a ese posible resultado; lo asumían como posible, sin que tal posibilidad les hiciese desistir de su acción.

Estamos ante un supuesto paradigmático de dolo eventual, también aunque finalmente no se haya producido el resultado letal y los así arrollados hayan tenido la fortuna (¡¿?!) de sufrir solo lesiones.

SEGUNDO.-La extensa sentencia que citan los acusados para defender su tesis, recta y naturalmente entendida, se acompasa perfectamente con esta estimación. No puede deducirse de ella nada diferente como pretenden los recurrentes deformando el sentido de uno de sus pasajes, mediante su descontextualización.

Es la STS 876/2017, de 20 de enero de 2018 . La transcribimos:

'Por ello, la STS 166/2017, de 14 de marzo , destaca la importancia de deslindar lo que es el sustrato fáctico del dolo de lo que ha de entenderse como concepto jurídico del dolo.

Resolución que a su vez, precisa este concepto jurídico, así como determinados criterios de imputación del mismo:

(...)para apreciar el dolo tienen que concurrir en la conducta del autor un elemento intelectivo o cognoscitivo y otro volitivo. Concurre el elemento intelectivo cuando el acusado sabe lo que está haciendo y tiene conocimiento en el momento de la acción de los datos fácticos objetivos que integran la acción típica. Es decir sabe que está matando a otra persona.

Concurre el elemento volitivo cuando el acusado no sólo conoce los elementos objetivos que integran la conducta punible, sino que también quiere realizarla en los términos que describe el tipo penal. El querer realizar la conducta prohibida lleva implícito el conocer la conducta que se pretende realizar.

En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos: el dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y el dolo eventual. En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y en el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala,actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo,ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido,de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico'), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero ,ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más biendebe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema.De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues,más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual, el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir quesi bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24 de mayo ).

(...)Ya en STS. 890/2010 de 8 octubre , advertíamos que resulta de especial complejidad deslindar entre él dolo eventual de lesión, el dolor de peligro y la culpa consciente. La delimitación entre esas modalidades subjetivas resulta de una enorme dificultad al tener que operar los aplicadores del derecho con la estratificación de fenómenos psíquicos que presentan una dificilísima comprobación empírica en el ámbito procesal.

Y en ese sentido la STS 1187/2011 del 2 noviembre , hemos dicho que cuando esta Sala aplica el tipo penal doloso en siniestros de tráfico se trata de casos en que el autor genera un peligro para los bienes jurídicos en los que la probabilidad de que se produzca el resultado lesivo es sumamente elevada, de manera que el riesgo que se genera para los bienes jurídicos es muy próximo e inminente y además es tan acentuado que resulta muy probable que se materialice en el resultado. A lo cual ha de añadirse, y ya desde la perspectiva subjetiva, la exigencia de que el conductor conozca y perciba ese riesgo directamente y con antelación suficiente, ya que de no ser así no se daría el elemento subjetivo del dolo eventual.

Tales circunstancias no se dan en el supuesto enjuiciado. Es cierto que el acusado que conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas y a gran velocidad, superior a la permitida, cuando se apercibió del control y realizó la maniobra con el volante invadiendo parcialmente el carril derecho, podía tener datos suficientes para sopesar la posibilidad e incluso la probabilidad de que en la zona hubiera agentes de la autoridad, por lo que sí cabe hablar de un posible dolo eventual sobre una situación de peligro concreto, pero no resulta en cambio factible admitir, la concurrencia de un dolo eventual de lesión, que es el requerido para apreciar el elemento subjetivo del delito de homicidio doloso.

Por lo demás, al traer a colación otros precedentes de esta Sala se comprueba que en casos en los que el conductor pierde el control de un vehículo por pilotar de forma manifiestamente temeraria por la ingesta previa de bebidas alcohólicas y acaba impactando contra personas, la conducta se subsume en el homicidio imprudente y no en el dolo eventual, a no ser que consten previamente al resultado situaciones de un peligro concreto que haya percibido con antelación directamente por el imputado sin adoptar ninguna medida para neutralizar el riesgo. Y así, en la sentencia 1140/1999, de 6 de julio , se condena por imprudencia temeraria a un conductor que conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas por un tramo urbano, debido a lo cual pierde el control del coche e invade el semiancho contrario de la vía y mata a un motociclista. Y en la sentencia 703/2001, de 28 de abril , se condena por imprudencia temeraria a un conductor que conduce bebido un turismo por zona urbana y mata a un ciclista por no controlar su vehículo. En un caso similar al anterior, también acaecido en un tramo urbano, fue condenado un automovilista por imprudencia grave al invadir bajo los efectos del alcohol el semiancho contrario de una calle y arrollar a un ciclomotorista, que resulta muerto ( STS 1133/2001, de 11-6 ). La sentencia 2147/2002, de 5 de marzo de 2003 , recoge un supuesto en que es condenado también por imprudencia grave o temeraria un automovilista que circula bebido y a exceso de velocidad por una autopista y arrolla a una motocicleta, causando la muerte de sus dos ocupantes. Y también dentro de la línea que se viene apuntando, ha de citarse la sentencia 270/2005, de 22 de febrero , en la que es condenado por imprudencia grave un automovilista que circula por un tramo urbano bajo efectos del alcohol y de ansiolíticos y que arrolla a un peatón, a quien causa la muerte.

Así pues, no puede asumirse que la conducta del acusado sea subsumible en el tipo penal de homicidio doloso, y sí en cambio en la modalidad imprudente de tal tipo penal, en el grado de imprudencia grave consciente, por cuanto tanto la influencia de bebidas alcohólicas como la velocidad excesiva fueron determinantes de que el acusado no se apercibiera a tiempo del control y de la presencia del agente de la autoridad, y de su desafortunada maniobra que culminó con el atropello mortal, dado que la conducción de vehículos de motor requiere inexcusablemente unas condiciones psicosomáticas de concentración, destreza y pericia que asegure el más perfecto dominio que en mayor o menor medida no es posible cuando el conductor se hallaba influido por la ingestión de bebidas espirituosas, las cuales dificultan, cuando no imposibilitan el manejo del automóvil en condiciones de seguridad, privándole de la lucidez necesaria, con la atención y la concentración precisas y de la rapidez de reflejos y de decisión que caracterizan al buen conductor.

No es verdad que esta sentencia excluya, como insinúa el recurso, el dolo eventual cuando no se produce el resultado. Basta -dice expresamente-asumir la eventual(que no real o efectivamente producida)muerte de la víctima.

Y eso es lo que afirma aquí el hecho probado: que la posible muerte o muertes -resultado no excluiblea prioria la vista del acometimiento efectuado- era resultado asumible para los acusados; y por tanto, abarcado por el dolo eventual.

También en la tentativa es proyectable el dolo eventual como afirma el Fiscal en su dictamen. 'El dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continua con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente.

Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual. La diferencia entre tentativa y consumación en el delito de homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima'.

TERCERO.-No es factible, así pues, negar, al menos, un dolo eventual, o de consecuencias necesarias, de naturaleza homicida, respecto de la acción dirigida contra los tres lesionados. La forma de ejecución hace inviable excluir el dolo homicida, si no directo, sí indudablemente eventual. ¿Es que si se hubiese producido el fallecimiento de alguno o varios de los arrollados, lo que era bien probable analizadaex antela acción, sería posible, ni siquiera sugerir, que estábamos ante un homicidio imprudente? Si eso es rechazable, es innegable que estamos ante un dolo de homicidio al menos eventual.

Si se prefiere podemos hablar dedolo alternativo(causar lesiones o matar). Pero es patente que no quedaba excluido el posible resultado de muerte.

Ciertamente no estamos ante un dolo reflexivo o deliberativo. No se niega el estado de excitación e irritabilidad provocado por el episodio anterior. Pero dolo y decisión 'irreflexiva' alentada por el acaloramiento de un enfrentamiento o previo desprecio, son realidades compatibles como desgraciadamente enseña la práctica con demasiada frecuencia. Ese dolo tendrá menor intensidad o gravedad que la premeditación o el dolo persistente o deliberado. Pero es dolo.

Afirmada la presencia de dolo homicida y siendo el criterio rector para discriminar los delitos consumados de lesiones de un homicidio intentado la intención del agente, pierde todo sustento la petición de la defensa. Aquí estaba presente esa intención homicida, aunque fuese 'no exclusiva ni excluyente'.

Podemos aceptar tanto un dolo alternativo (matar o lesionar); como que el dolo fuese meramente eventual (no estando presente intención directa de matar, no se excluía ese resultado que con probabilidad podría derivarse de esa modalidad agresiva y frente al que se mostraba indiferencia).

Igualmente podemos hablar no de dolo reflexivo, sino de dolo deímpetu(surgido de forma súbita en el contexto de excitación e irritación).

Pero en todo caso es innegable la concurrencia de una intencionalidad que, al no excluir la muerte, desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio. Dolo de ímpetu, dolo eventual, dolo alternativo; pero dolo homicida. Y, por tanto, homicidios en grado de tentativa.

CUARTO.-Como recordaba la STS 645/2012, de 9 de julio en la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entrelazar en el discurso cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y muy citado penalista del siglo pasado se refería a esa temática como uno de los'problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar'.En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa (como se pretendía introducir, por ejemplo, en el ordenamiento brasileño; o existe ya en países como Austria o Suiza).

Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, el derecho positivo no proporciona orientaciones precisas para establecer líneas nítidas de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas singulares no susceptibles de generalización (eltemerario desprecio a la verdadde los delitos de calumnia, v.gr.).

En el presente supuesto sin embargo el tema aparece con cristalina claridad; casi diáfano. Cualquiera que sea la teoría que manejemos -consentimiento, probabilidad, sentimiento...- se llega con naturalidad a la indubitada constatación de un dolo eventual.

La STS 365/2013 de 20 de marzo , en un supuesto parificable al presente -atropello voluntario de varios viandantes que caminan juntos- refrenda sin vacilar la presencia de dolo eventual que en aquél caso se predicaba respecto de todas las personas objeto de embestida con el vehículo, incluso los que no llegaron a ser alcanzados plenamente o lo son, como 'de rebote':

'Quizás podría considerarse cuestionable el dolo directo de primer grado que la sentencia se esfuerza en afirmar respecto de todos y cada uno de los resultados también los no alcanzados. Igualmente podría discreparse de la rotunda conclusión de la sentencia excluyendo tajantemente el ánimo de lesionar. Pero adentrarse en ese debate es superfluo porque de lo que no cabe duda es que, al menos, estaríamos ante un caso de dolo alternativo (propósito confluyente de matar y/o lesionar) y directo de segundo grado o consecuencias necesarias respecto de alguno de los posibles resultados mortales (no respecto de los resultados lesivos efectivamente ocasionados). Prueba clara de ello es que situados en la hipótesis probable de que hubiese fallecido alguno de los arrollados, no podría dudarse de que estábamos ante un homicidio doloso. Sería impensable encajar el episodio descrito con un hipotético y perfectamente imaginable resultado letal en un homicidio por imprudencia. Pues bien, la no producción de ese resultado probable y naturalmente anudable a la acción, no excluye la intención homicida. Podemos hablar de un dolo alternativo (intención que abarca tanto el resultado letal como los posibles resultados lesivos: arrollar con el vehículo para causar los mayores daños posibles); podemos hablar de un dolo directo de segundo grado (dolo indirecto según otra terminología o dolo de consecuencias necesarias según la nomenclatura más habitual en la jurisprudencia) en relación especialmente al lesionado totalmente ajeno al incidente previo; pero no podemos excluir esa intencionalidad que lleva de la mano a la tipicidad aplicada ( STS 338/2011 de 16 de abril ').

QUINTO.-La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, está asentada en la jurisprudencia. En el fondo los argumentos del recurso conducen a negar esa compatibilidad: si el resultado no se materializa no habría tentativa al basarse en dolo eventual. La tentativa exigiría una intención específica y directa.

Aunque el recurrente con alguna sentencia antigua hace protesta expresa de admitir la tesis jurisprudencial (que dogmáticamente no es indiscutida), de hecho sus argumentos solo podrían prosperar partiendo de la doctrina contraria, rechazada en la jurisprudencia.

Un acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda refrenda estas ideas al tiempo que reconduce esos supuestos con pluralidad de víctimas alconcurso real, modalidad por la que con toda corrección han sido condenados los recurrentes. El Acuerdo fue recogido en la STS 714/2014, de 29 de enero de 2015 . Compensa, pese a su extensión, transcribir algunos pasajes de tal pronunciamiento por el detenido y meritorio estudio que contiene:

'La tipicidad subjetiva del hecho y su subsunción en el dolo.

El dolo admite diversas modalidades. Sin embargo no hay un dolo de primer orden, el dolo directo, y otros de menor intensidad, el de consecuencias necesarias o el eventual. Se trata de distintas modalidades para explicar la misma forma de tipicidad subjetiva.

Conviene recordar en este momento argumentativo nuestra doctrina sobre el dolo, recogida en la STS 772/2004, de 16 de junio , reiterada en jurisprudencia posterior, como las SSTS 890/2010, de 8 de octubre , o la 546/2012, de 25 de junio ,:'El dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolo intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado... En otros términos, aunque no lo persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la muerte y los actuó. Consecuentemente, que se produciría la muerte.

Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso de homicidio concurre en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la probabilidad de que su acción produzca la muerte y persiste en la acción.

Estas dificultades en la explicación junto a las derivadas de la acreditación del elemento subjetivo que es necesario inferirlo del dolo, ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza ( STS 23.4.92 ), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido'.

El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Desde esta perspectiva resulta patente que el hecho de dirigir el vehículo, a gran velocidad, por un espacio excluido a la circulación, sin ningún obstáculo que impida la caída al mar, evidencia el conocimiento de la situación generadora de un peligro concreto para la vida y desde ese conocimiento del peligro generado se ha actuado. El acusado conoce el peligro, se representa el elevado riesgo para la vida y continúa en la conducta pese a los gritos de sus acompañantes que le instaban a que frenase 'manteniendo el rumbo y la aceleración hasta caer al vacío y al mar inmediato'. Así lo expresa la sentencia impugnada: 'incluso el ciudadano con menos luces se le representa unos riesgos tan clamorosos para la vida'.

Como dijimos en la STS 294/2012, de 26 de abril : la configuración de la tipicidad dolosa,'no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del elevado peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'.

En similares términos, la STS 418/2014, de 21 de mayo , al señalar queLa jurisprudencia actual en relación al dolo ha evolucionado desde el concepto de dolo clásico, como conocimiento y voluntad de la realización del tipo hacia una concepción del dolo que pone el acento en el peligro para bienes jurídicos protegidos que son puestos en riesgo por el autor de la acción quien consciente del riesgo creado, continúa con su acción siéndole indiferente el resultado. En tal sentido se pueden citar como Sentencias pioneras en este desplazamiento del elemento volitivo del dolo al de la puesta en peligro por el agente conscientemente para bienes jurídicamente protegidos creando un riesgo del que se desentiende y no puede controlar, las SSTS de 27 de diciembre de 1982- Caso Bultó - 23 de abril de 1992 , -síndrome tóxico del aceite de colza'.

... ...

Y, más adelante, aborda la cuestión del tipo de concurso:

'Señalado lo anterior, por lo tanto la subsunción de la conducta en los delitos de homicidio, procede analizar el régimen de concurrencia de los delitos de homicidio, concurso real o ideal.

La cuestión, como desarrollaremos a continuación, ha dado lugar a una larga discusión doctrinal y jurisprudencial. Anticipamos lo que será una conclusión: el problema de fondo es un problema de proporcionalidad de la pena, pues la solución a la pluralidad de delitos causales a una única acción, de acuerdo a la previsión de concurso ideal del art. 77 CP . que,a priori, parece ser de aplicación, no se corresponde con una adecuada previsión de su consecuencia jurídica. La pluralidad de resultados, en el concurso ideal, no tiene una previsión penológica distinta de la acción que produce un único resultado, a salvo de la imposición de la pena en su mitad superior, como si se tratara de una agravante. La regla penológica del art. 77 Cp contempla, al imponer la pena al delito más grave en su mitad superior, el desvalor de la acción pero no el desvalor de los resultados distintos y plurales, y el resultado siempre ha sido tenido en cuenta por el legislador penal (por ejemplo, en la tentativa).

Por otra parte, el ejemplo, elaborado por la doctrina, del padre que decide matar a sus hijos y se plantea dos modalidades de conducta, matarlos uno a uno arrojándolos por un precipicio, o precipitar por el mismo precipicio un vehículo con los hijos en su interior, sitúa la discusión en un clarificador escenario en el que la misma conducta, matar a los hijos, tiene una distinta penalidad según se opte por las reglas del concurso real o ideal.

Es necesario realizar la interpretación de la norma para determinar el tipo de concurso aplicable a los supuestos de acción única causante de varios resultados, reales o potenciales.

Expondremos las soluciones propuestas y la opción de esta Sala tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del pasado 20 de enero de 2015, al que se acudió para unificar criterios de interpretación.

De acuerdo a la jurisprudencia clásica, los tipos penales aplicados en el caso de nuestra casación, los homicidios, describen conductas que incorporan un resultado, real o potencial. Para dilucidar el régimen concursal ha de tenerse en cuenta, no sólo la 'acción' de matar, sino el 'hecho' de matar, expresión última que incorpora en su comprensión no sólo la acción desarrollada, también el resultado producido o pretendido, pues si el término 'acción', indica una conducta, el de 'hecho', aglutina la conducta realizada y el resultado producido. Cuando la acción realizada causa varios resultados estamos en presencia no de una única acción de matar, una acción homicida, sino de tantos hechos como víctimas, o potenciales víctimas, de tantos hechos punibles como sujetos pasivos, pues sobre cada uno de ellos se desarrolla la acción y ésta no tiene la misma antijuridicidad y culpabilidad cuando la acción se desarrolla contra una o contra varias víctimas.

En similares términos la STS 1837/2001, de 19 de octubre : 'Cuando se trata de un homicidio, lo que se tiene en cuenta a los efectos del art. 77 no sería tanto la acción de matar sino el hecho de matar que comprende la acción y el resultado. Si los resultados son varios homicidios directamente queridos por el sujeto (consumados o intentados) con dolo directo, estamos en presencia de tantos hechos punibles como sujetos pasivos, tanto desde el punto de vista de la antijuricidad, como el de la culpabilidad'. También, la STS 122/2010, de 25 de febrero , dice que: 'matar a varias personas, aunque se produce a través de una sola acción, implica diversos injustos típicos de la misma naturaleza en concurso real'. La STS 365/2013, de 20 de marzo , aun admitiendo la existencia de un debate sobre la cuestión, concluye afirmando que 'unidad de hecho no es lo mismo que unidad de acción. Los tipos penales describen no solo conductas sino también resultados. El hecho de matar comprende acción y resultado y no solo acción. En el delito de homicidio 'hecho' en sentido penal viene constituido por la muerte de una persona, no por la acción que ocasiona esa muerte'. Una última cita jurisprudencial, la 418/2014, de 21 de mayo, de forma más categórica, concluye 'en los delitos dolosos hay tantos hechos como resultados en las personas víctimas y, en consecuencia, habrá tantos delitos de homicidio o asesinatos, consumados o tentativa, cuantas fuesen los lesionados'.

Esta ha sido la posición de la jurisprudencia. Para ello ha acudido a distintos argumentos. En primer lugar, una interpretación apoyada en la expresión 'hecho' del art. 77 Cp , en los términos expuestos anteriormente, para excluir del concurso ideal a los supuestos de concurrencia de una pluralidad de resultados que dan lugar a una pluralidad de delitos homogéneos. También del propio art. 77 Cp . resulta que la norma penológica que prevé se refiere a la concurrencia de delitos penados con distinta pena, lo que parece excluir los supuestos de concurrencia de delitos homogéneos. Un último argumento, también empleado para fundamentar esta dirección jurisprudencial, se refiere a la distinta intensidad, energía criminal, preparación del resultado, de la conducta dirigida a la causación de un único resultado de la que persigue una pluralidad de resultados, queridos o previstos y asumidos. Esa distinta conducta merece una distinta consecuencia, pues el autor que acepta varios resultados incorpora mayor intensidad en su acción, mayor carga de energía criminal, para conseguir la pluralidad de resultados que pretende, o se representa y asume.

La cuestión, no obstante, no es pacífica. Conocidos son las divergencias que gran parte de la doctrina penal mantiene frente a esta posición de la jurisprudencia. Incluso nuestra jurisprudencia se ha hecho eco de la dificultad de la cuestión. En algunos pronunciamientos se ha mantenido que la concurrencia de delitos homogéneos, derivados de una única acción, ha de ser regulada por la norma del concurso ideal. Así la STS de 23 de abril de 1992 , (Sentencia de la Colza), afirma 'partiendo del carácter personal de lo ilícito es evidente que la pena se dirige contra la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los delitos dolosos se considera que la unidad o pluralidad de hechos dependa de los resultados producidos pues el delito es acción, es decir, una modificación en el mundo exterior reconducible a un querer humano. Es indudable que si sólo las acciones puedan infringir una norma, de infracciones de la norma dependerá el número de acciones...'. En un sentido similar, la STS 357/2002, de 4 de marzo . En esta construcción el resultado, realizado o previsto, apenas tiene relevancia en la conformación de la pena.

En otros pronunciamientos jurisprudenciales se ha argumentado sobre una distinta solución en el régimen en concurrencia, real o ideal, apoyada en la distinta modalidad del tipo subjetivo doloso, dependiendo si es directo o eventual. Así, la STS 861/97, de 11 de junio indica 'si el sujeto pretende alcanzar con su acción la titularidad de los resultados producidos (dolo directo) y dichos resultados constituyen la lesión de otros bienes jurídicos protegidos, habría que concluir que estamos en presencia de varios 'hechos' punibles en concurso real. Cuando la voluntad del sujeto afecta directa y fundamentalmente a la acción, mas no al resultado previsto pero no directamente perseguido (dolo eventual), estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existiría unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso'. En un sentido idéntico, la STS 187/1998, de 11 de febrero .

En este contexto de dispersión jurisprudencial, la función atribuida a un tribunal de casación, básicamente la de propiciar la unificación interpretativa en aras a asegurar los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley, llevó a la Sala encargada de la decisión a instar del Pleno de la Sala II un pronunciamiento de unificación.

El pasado día 20 de enero de 2015, el Pleno no jurisdiccional de la Sala adoptó el siguiente acuerdo:'Los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya producido o no el resultado, siempre que se realicen a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real ( art. 73 Cp y 76 Cp ), salvo la existencia de regla penológica especial (v.gr. art. 382 del Cp .)'.

En el Acuerdo trascrito se reitera la que ha sido la jurisprudencia clásica de esta Sala sobre el régimen de concurrencia de los delitos con pluralidades de resultados que afectan al mismo bien jurídico, causales a una única acción.

No es objeto del Acuerdo de unificación los supuestos sobre los que no existe una divergencia jurisprudencial. Así, los supuestos de una unidad natural de acción, que permite aglutinar la pluralidad de resultados sobre un bien jurídico de titularidad única; la concurrencia de una pluralidad de resultados heterogéneos causados por una acción, o de una pluralidad de resultados cometidos por imprudencia. Cuando la acción dolosa se subsume en varios tipos penales (concurso ideal heterogéneo), la subsunción en el art. 77 Cp , es clara y uniforme en su interpretación. También los supuestos que se encuadran en la unidad natural de acción que absorbe los plurales resultados que afectan a un único titular del bien jurídico. Por último, tampoco afecta el Acuerdo a los supuestos de una única acción imprudente causante de varios resultados subsumibles en la misma norma penal, que da lugar a un único delito, o en varias normas penales, en cuyo caso la concurrencia se rige por las normas del concurso ideal, pues única es la infracción de la norma objetiva de cuidado.

El Acuerdo se refiere por lo tanto a los supuestos en los que concurre una unidad natural de acción, realizada dolosamente, de la que resultan varios resultados lesivos, de titularidad distinta, que sean subsumibles en la misma ley penal. En otras palabras, los concursos ideales homogéneos, haciendo especial salvedad de las reglas específicas de concurrencia, como la del art. 382 Cp .

En estos supuestos el criterio acordado resuelve la concurrencia bajo las reglas del concurso real, atendiendo a los criterios antedichos al exponer la posición jurisprudencial. El 'hecho' de matar al que se refiere el art. 77 para aplicar el concurso ideal comprende acción y resultado, por lo que existen tantos delitos como titulares de los bienes ofendidos. En el caso de concurrencia de varios 'hechos', se aplica el régimen previsto en los artículos 73 y 76 del Código penal , concurso real y expresamente excluido el régimen del concurso ideal del art. 77 Cp . Régimen, por otra parte, no previsto para los supuestos de homogeneidad delictiva, al expresar la regla penológica en referencia al delito más grave, supuesto que no se produce en los delitos que se subsumen en la misma norma penal.

Dijimos anteriormente que en el fondo latía un problema de proporcionalidad de la pena pues el régimen del concurso ideal,a prioriaplicable a estos supuestos, no prevé una consecuencia proporcionada a la pluralidad de resultados. En este régimen concursal, los segundos y ulteriores resultados no tienen prevista penalidad. Para ahondar en la necesidad de una interpretación que lleve a una solución proporcionada, destacamos la importancia que en la solución que se propugna alcanza el carácter personalísimo del bien jurídico protegido y la extraordinaria relevancia que el mismo alcanza cuando el bien objeto de protección es la vida, la integridad física o la libertad. En efecto, en los delitos contra el patrimonio, cuando el ataque se dirige contra una pluralidad de bienes pertenecientes a distintos titulares, el instituto de la continuidad delictiva, con su variedad del delito masa, el Código proporciona una solución penológica que unifica la pluralidad de acciones mediante la fórmula típica del aprovechamiento de circunstancias, lo que convierte al art. 74 en una regla de determinación e individualización de la pena para aquellos supuestos en los que, no obstante la pluralidad de acciones, éstas se unifican en una, eso sí con una penalidad elevada, que puede llegar a la pena superior en grado, o en dos grados, para los supuestos de delito masa. Pero ese instituto no nos sirve cuando se trata de bienes personalísimos en los que, de manera expresa, se excluye la continuidad. Es necesario acudir a un criterio interpretativo que contemple la pluralidad de resultados y permita la proporcionalidad de la pena, pues no sería lógico que en el ejemplo al que aludíamos anteriormente, el padre que decide despeñar el coche por el precipicio con sus tres hijos, con la idea de acabar con su vida, no tuviera prevista una pena proporcional a sus 'hechos', la muerte de sus tres hijos..

La solución del art. 77 Cp . para los supuestos de unidad de acción causales a varios resultados homogéneos no acierta a explicar el porqué de un tratamiento punitivo beneficioso hasta el punto de no prever pena para los plurales resultados, pues el concurso ideal solo prevé la pena correspondiente al delito en su mitad superior, como si concurriera una circunstancia de agravación, dejando, sin consecuencia jurídica, los plurales resultados y éstos siempre han sido tenidos en cuenta por el legislador para conformar la penalidad. La necesaria proporcionalidad no se respeta imponiendo la pena prevista por un solo hecho. Y, realmente, no es lo mismo realizar una acción dirigida a la causación de uno o de varios resultados típicos. Esa actuación con conocimiento, o previsión, de la causación de varios resultados típicos merece una distinta consecuencia jurídica superior a la correspondiente a un único resultado. La solución viene dada por la regla concursal de los arts. 73 y 76 Cp , las penas correspondientes a tantos delitos como hechos cometidos. La limitación en la penalidad viene proporcionada por el sistema de acumulación del art. 76 Cp ., el triplo de la máxima y las limitaciones de duración máxima de las penas privativas de libertad.

Resuelto lo anterior, el Acuerdo no hace distinción entre las modalidades de dolo que pueden concurrir en el hecho, dolo directo, de consecuencias necesarias o eventual.

Ya nos hemos referido en esta Sentencia a las modalidades de dolo y su diferencia. Como tales modalidades no varían la calificación de dolosa del tipo subjetivo y no alteran la consideración de dolosa de la conducta. No entenderlo así supondría abrir un portillo sin una base dogmática firme, una especie de categoría intermedia entre el dolo y la imprudencia que añadiría mayores dificultades de delimitación entre dolo y culpa y supondría tratar de solucionar problemas de proporcionalidad de la pena a través de la desnaturalización dogmática del dolo; máxime cuando en la mayoría de las ocasiones se afirma la existencia de un dolo eventual a supuestos de dolo directo en los que la motivación exigida se apoya en criterios de inferencia.

Los problemas de proporcionalidad han de ser resueltos con el empleo de las facultades de individualización, empleando las posibilidades que prevé el Código penal con las circunstancias de atenuación y las facultades de individualización.

Por último, y en lo que se refiere a la tentativa de los cuatro delitos de homicidio, debe ponderarse que nos hallamos ante unas tentativas acabadas y con un patente resultado tangible de peligro concreto para la vida de las cuatro víctimas, dado que el acusado dirigió el vehículo a notable velocidad hacia el bordillo del puerto, a las 5,45 horas de la madrugada de un día de noviembre, a sabiendas de que se precipitaba con él a los cuatro compañeros al fondo de las aguas del puerto en el interior del turismo.

Siendo así, no cabe duda de que ejecutó todos los actos integrantes de la acción homicida y que con su conducta generó un grave peligro concreto para la vida de los cuatro sujetos que acompañaban en el vehículo al acusado, peligro que finalmente, debido a la habilidad de los ocupantes, no se llegó a materializar en un resultado homicida, pero sí en peligros concretos tangibles para el bien jurídico que tutela el art. 138 Cp ..

Al hallarnos ante unas tentativas acabadas generadoras de un grave peligro concreto para la vida, ha de entenderse que concurre un concurso real del tipo previsto en los arts. 138 en relación con el art. 16.2 y 62, todos del Código penal .

Una hipotética situación en la que las potenciales víctimas no estuvieran expuestas a la concreción del elevado peligro del supuesto que analizamos en esta Sentencia, podría configurar una distinta solución concursal, pero no es el caso de esta casación.

El Voto particular que acompañaba a esa sentencia cita varios precedentes jurisprudenciales que optaban por la reconducción de los supuestos de pluralidad de delitos cometidos con dolo eventual a las reglas penológicas del artículo 77 CP (concurso ideal), especialmente cuando los plurales comportamientos delictivos no alcanzan a causar el resultado del tipo penal imputado ( SSTS de 29 de septiembre de 1987 , 187/1998 , 1837/2001 de 19 de octubre : 788/2003 ó 365/2013 ). Pero la tesis que ha acabado por imponerse es la del concurso real plasmada en el citado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20 de enero de 2015.

SEXTO.-Por igual vía procesal ( art. 849.1º LECrim ) se quejan los recurrentes por laindividualización penológicaefectuada. Se invoca como precepto infringido el art. 66 CP . Se reclama una doble degradación como permitiría el art. 62 (tentativa) y se protesta por no haberse otorgado relevancia suficiente a la atenuante de reparación apreciada.

Aunque la sentencia no hace expresa referencia a la atenuante de reparación del daño al consignar su motivación penológica es claro que la ha tomado en consideración para aplicar la pena en su mitad inferior (entrecinco añosydiez años menos un díasería el total; la mitad inferior -obligada por esa atenuante- llegaría hasta los siete años y seis meses).

Por otra parte, se aduce que al no haber existido riesgo para la vida de la víctima, la pena debiera rebajarse en dos escalones.

No es correcta esa apreciación. Para optar por la rebaja en uno o dos grados hay que atender, en efecto, a los dos parámetros que fija el art. 62 CP . Pero no son pautas rígidas que rompan la discrecionalidad motivada que rige, también en este punto, en la tarea individualizadora.

La Audiencia concreta la pena con arreglo a las reglas de los arts. 62 y 66.1-1ª CP : rebaja en un solo grado en virtud de a los criterios que señala el art. 62 CP , poniendo de relieve lo sorpresivo e inesperado del ataque, ejecutado con un instrumento extraordinariamente peligroso para la vida e integridad física como es un vehículo de motor, a la vez que se cita jurisprudencia sobre un supuesto de tentativa idónea y acabada, grado de ejecución que hay que poner en relación con lo que se dice en el FJ 2º: las lesiones sufridas por Ildefonso tenían un potencial resultado letal.

En lo atinente a la atenuante apreciada, la pena se sitúa dentro de su mitad inferior, tal como dispone el art. 66.1-1º CP .

No cabe apreciar error de derecho alguno en la concreción de las penas.

Con esto queda refutado el razonamiento de los recurrentes que se acaba ahí. Pero lo cierto es que, aunque con argumentos no asumibles, tienen razón en el fondo al quejarse de la individualización penológica. Objetivamente el resultado no es proporcionado, pese a ser formalmente legal.

Los criterios manejados por la Sala de instancia para dejar en siete años (casi el máximo legal posible que sería siete años y seis meses) la duración de la prisión por cada delito de homicidio en grado de tentativa no llegan a justificarla. Es verdad que fue un ataque con ciertas dosis de sorpresa y que eso dota de mayor gravedad al hecho. Que se tratase de un ataque con potencialidad para atentar contra la vida de las personas no es factor que puede tomarse en cuenta: es algo inherente a toda condena por homicidio a la que no añade un plus de gravedad.

Sin embargo la Audiencia no ha valorado para nada otros elementos que saltan a la vista y que evocan menor gravedad:

a)Estamos ante un de dolo eventual y no directo. Como antes hemos dicho eso denota inferior energía criminal, hasta el punto de que en algunos ordenamientos como se apuntó se regula en un escalón diferenciado, por debajo del dolo directo, aunque lógicamente por encima de la imprudencia grave.

b)Estamos ante un concurso real de delitos regido por el art. 76 CP la doctrina jurisprudencial hoy vigente según se ha explicado. Tratándose de dolo eventual respecto del resultado de homicidio y, además, en grado de tentativa, acudir al concurso real es construcción que, aún asumida por esta Sala, conduce a resultados penológicos muy rigurosos. Eso provocó que en ocasiones se acudiese al concurso ideal -en propuesta también presente en la doctrina- para la sanción (art. 77: una única pena en su mitad superior).

c)Además y por fin, estamos ante un supuesto en que la aplicación de la regla del art. 76 (triplo de la pena más grave) se revela también singularmente perjudicial y generadora de agravios comparativos. Como son tres los delitos de homicidio, la regla del triplo apenas si reporta recorte alguno. Tan es así que el total a cumplir derivado de esa regla será de veinte años, exactamente el mismo tiempo de penalidad efectiva que si no concurriese una atenuante de reparación del daño, cuya presencia queda así minimizada. Y, el mismo tiempo que si uno de los homicidios hubiese alcanzado el grado de consumación. Y el mismo también que si los tres arrollados hubiesen fallecido como consecuencia de la embestida. Y el mismo que si hubiesen sido embestidas cinco personas y todas hubiesen fallecido, etc, etc... Es verdad que el sistema del art. 76 CP acaba por equiparar penológicamente, por la misma naturaleza de las cosas, supuestos de intensidad muy diversa. Pero en este caso hay razones sobradas y margen legal para romper esa poco inteligible simetría punitiva que no se corresponde con la patente diferente gravedad. Contamos con posibilidades legales dosimétricas de hacerlo. Una única acción guiada por un dolo eventual de homicidio y sin ningún resultado concreto letal, -habiendo producido ciertamente tres resultados lesivos- y mitigada la gravedad por una atenuante, debe merecer razonablemente una respuesta más moderada para no igualar acciones de gravedad dispar y preservar la fuerza estimuladora de la atenuante de reparación del daño como objetivo de política criminal.

Si a eso unimos la edad juvenil de los autores y contemplamos no los tres resultados hipotéticos aisladamente, sino conjuntamente (una única acción; una única penalidad final), se nos antoja más proporcionada la pena de cinco años por cada uno de los homicidios en grado de tentativa (rebajar un solo grado, pero sin superar el mínimo posible) lo que supondráex art. 76 CP una total de cumplimiento de quince años.

Procede estimar parcialmente el motivo.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso lleva a declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por Daniel y Dimas contra sentencia de fecha 14 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en causa seguida contra los recurrentes por delitos de homicidio en grado de tentativa, un delito contra la seguridad vial y delito de lesiones;por estimación parcial del motivo segundo de sus recursos y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real.

2.- Declararlas costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz

RECURSO CASACION núm.: 1275/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 1 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Tomelloso, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera), y que fue seguida por un delito de seguridad vial y un delito de lesiones contra Daniel y Dimas se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-Se asumen los de la sentencia de instancia salvo en los particulares relativos a la individualización penológica. Las razones que se consignan en la anterior sentencia aconsejan no rebasar el mínimo de la pena inferior en un grado: cinco años por cada delito de homicidio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Se sustituye la duración de SIETE AÑOS fijada por cada delito de homicidio en grado de tentativa por la deCINCO AÑOS.

En el resto se ratifican todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz