Sentencia Penal Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46171-41-1-2016-0002505
Rollo de Apelación Nº 29/2019
Procedimiento Ordinario Nº 134/2018
Audiencia Provincial de Valencia
Sección Cuarta
Procedimiento Ordinario Nº 362/2016
Juzgado de Instrucción Nº 3 DIRECCION000
SENTENCIA Nº 44/2019
Iltmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Rafael Pérez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a tres de abril dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 45/2019, de fecha 24 de enero, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia,
en su procedimiento ordinario Nº 134/2018, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 con el numero 29/2019, por delito de abusos sexuales.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Celestino , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª VERONICA PEREZ NAVARRO y dirigido por la Letrada Dª INMACULADA MATEO GARCIA. Como
apelados: Dª Clemencia , en defensa de los intereses de su hijo menor Darío , representada por el Procurador de
los Tribunales D. JORGE CASTELLO GASCO y dirigida por el Letrado D. ERIC CANO ROMERO, y; el MINISTERIO
FISCAL representado por el Iltmo. Sr. D. JORGE BOGUÑA PACHECO. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: '
PRIMERO: El acusado, Celestino , durante el periodo comprendido entre el verano del 2010 y el del 2015, prevaliéndose de su parentesco al ser tío por afinidad del menor de edad Darío (nacido el NUM000 de 2004) y por tanto desde que el mismo contaba con 6 años de edad, en un número indeterminado de ocasiones, aprovechando la corta edad del niño, su relación de confianza y parentesco y que dormían a menudo, durante los periodos vacacionales, en la misma casa e incluso en la misma cama, le realizó en diferentes días y de manera reiterada tocamientos con claro ánimo lascivo, tomando la mano del menor y acercándola a la zona genital del acusado para que le practicara una masturbación, tocándole al menor sus genitales y ladeándolo hasta colocarlo de espaldas, le bajaba el pantalón del pijama e intentaba penetrarle por vía anal, sin llegar a conseguirlo.

Con idéntico ánimo tomaba la cara del menor entre sus manos y la dirigía hacia sus genitales para que le practicara una felación sin lograr el contacto porque el menor apartaba la cara.



SEGUNDO: Tales actos tenían lugar durante los periodos vacacionales en las casas familiares, la de los abuelos de Darío sita en CASA000 donde Darío solía ocupar un sofá cama con su tío, la de la tía abuela del menor sita en DIRECCION001 en el dormitorio donde pernoctaban el acusado y Darío en la misma cama haciéndolo junto a ellos, en la cama de al lado, su tia Maite y su prima Maribel aun más pequeña que Darío ;y en alguna ocasión en el propio domicilio del acusado y Maite sito en DIRECCION002 .

Estos hechos han provocado a Darío una inestabilidad emocional, baja autoestima y un síndrome clínico de estrés postraumático.

Los hechos fueron denunciados por la madre del menor, Clemencia , el día 21 de Julio de 2016'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: '
PRIMERO: ABSOLVER a Celestino del delito continuado de agresión sexual intentado del que venía acusado por la representación de Clemencia .



SEGUNDO: CONDENAR a Celestino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento.



TERCERO: NO APRECIAR la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO: IMPONER A Celestino la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años con obligación de participar en programas de formación sexual ex articulo 105.1ª) y 106.1j); así como la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la víctima, lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de estudio, trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse por cualquier medio informático o telemático, escrito, verbal o visual por tiempo en ambos casos de 7 años.



QUINTO: CONDENAR A Celestino a indemnizar a Darío , representado por su madre Clemencia , en la suma de 10.000 euros, más los intereses legales.



SEXTO: CONDENAR al acusado al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Celestino se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal presentaron escrito oponiéndose a la admisión del mismo. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la condena objeto de la presente causa se alza el recurrente alegando la existencia de una vulneración de la presunción de inocencia al haber sido condenado sin que exista una prueba de cargo real y efectiva. Dado que la sentencia se funda sustancialmente en la declaración del menor victima de los hecho ignorando que ha incurrido en importantes contradicciones no suficientemente aclaradas por la resolución. Así se alega que el menor a la hora de relatar los hechos, llega a contradecir lo afirmado por su madre, aludiéndose a que ante la Guardia Civil declaro que el procesado le había amenazado con una navaja e incluso de muerte si llegaba a denunciarlo, lo que luego ha resultado ser falso. Aludiéndose a que idéntico abusos los había sufrido su prima, Maribel , lo que se ha comprobado que no es cierto, ya que sometida a un reconocimiento médico no se ha apreciado vestigio alguno de abuso sexual, negando la menor haberlos sufridos. A lo que se añade que no ha tenido ocasión de llevarlos a cabo ya que en los momentos que han dormido en un mismo domicilio no han compartido cama, durmiendo bien junto a su prima, o bien en otra dependencia, a lo que se añade que en la residencia de CASA000 , ante el reducido tamaño de la vivienda, el procesado y su familia dormían en la vivienda de otro familiar. Añadiendo las contradicciones en que incurre la madre sobre la forma en que toma en conocimiento de los hechos no mencionando la noticia que de esos posibles abusos le dan desde el colegio a que acudía el menor. Sin olvidar que el menor lejos de evitar el contacto con la familia, siempre ha sido su deseo estar con ellos por la buena relación que mantenía con su prima e incluso con su tío. Añadiendo por ultimo que no se han tenido en consideración las pruebas de descargo propuestas por la defensa.



SEGUNDO.- Tal como señala la STS núm. 130/2019 de 12 de marzo, haciendo alusión a una amplia doctrina de esa Sala (con mención STS núm. 1126/2006 de 15 de diciembre, 742/2007 de 26 de septiembre, 52/2008, de 5 de febrero, 1125/2001 de 12 de julio), cuando se alega una infracción de la presunción de inocencia, no se trata de realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Juzgador de instancia, ya que solo a este corresponde esa función valorativa, si no de verificar que el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado para dictar un fallo condenatorio, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. Ahora no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

Añadiendo la referida resolución ( STS núm. 130/2019 de 12 de marzo, con mención: STS núm. 644/2013 de 19 de julio, 187/2012 de 20 de marzo, 688/2012 de 27 de septiembre, 724/2012 de 2 de octubre) la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, cuya credibilidad corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento que es el que dispone de inmediación, debiendo sencillamente efectuar un control sobre la racionalidad de dicha valoración, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Señalando la STS núm. 38/2019 de 30 de enero, haciéndose eco de la mencionada dificultad probatoria, en línea a lo ya expuesto señala que constituye una reiterada doctrina de dicha Sala que la sola declaración de la víctima puede provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (con mención STS núm.1367/2011, 173/2004, 470/2003, 104/2002, 862/2000, 486/99, 434/99; STC núm. 201/89 , 160/90 , 229/91, 64/94, 16/2000) siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como son: ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho, y; persistencia y firmeza del testimonio.

Añadiendo la referida resolución ( STS núm. 38/2019 de 30 de enero, con mención, STS núm. 1033/2009 de 20 de octubre y 725/2007 de 13 Septiembre), que a fin de dotar de una mayor garantía a esa declaración se ha venido exigiendo la concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. Aun cuando ese dato podría no existir, y no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que ha declarado. Debiendo valorarse cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos.

Declaración de la víctima, que desde el mismo momento que el delito analizado afecta a un menor, no por ello quedara al margen de las anteriores consideraciones, sino que nos obligara, por su singularidad, a adoptar ciertas cautelas que, de un lado, lo protejan de las consecuencias nocivas que para su propia personalidad pueda tener las exigencias de un proceso penal, y de otro lado, obtener su testimonio sirviéndose de profesionales que con la tranquilidad, el ambiente adecuado y la dedicación precisa permitan obtener una declaración idónea para valorar la realidad de lo ocurrido. Garantizándose en cualquier caso la necesaria contradicción de ese testimonio, arbitrándose a la par un sistema que permita de alguna manera la participación activa de las partes, sin interferir en el desarrollo de esa declaración.

Con dicho objeto el Estatuto de la Víctima aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, ha pasado a regularlo exigiendo que se proceda a grabarla por medios audiovisuales, para ser reproducidas en el juicio oral, en los casos y en las condiciones que se determinan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 433, 448, 707).

Declaración que acorde a dicha regulación puede recibirse por medio de expertos. Mas como se encarga de precisar la STS núm. 38/2019 de 30 de enero ello no significa que la credibilidad o no de la víctima quede atribuida a dichos peritos. La relevancia de los datos que aportan ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Siendo el informe corroborador de la declaración de la menor, incumbiéndole al Tribunal el proceso valorativo del conjunto de la prueba.



TERCERO.- Acorde a las consideraciones ya efectuadas no podemos censurar la valoración que de la prueba efectúa la Audiencia en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, el cual califica la declaración de la victima de 'claro, persistente en lo esencial y plenamente creíble; depuso con seguridad y convicción, aunque notablemente afligido y sin apariencia alguna de estar faltando a la narración de los hechos'. Con lo que debemos coincidir plenamente. No negamos que, tal como se alega, se producen unas ciertas contradicciones en la narración de los hechos por su parte, mas no podemos olvidar que los hechos comienzan cuando el menor tiene unos seis años y se prolongan a lo largo de unos cinco años. Por lo que su percepción de lo ocurrido, o mejor dicho de la significación real de los actos de carácter sexual a que fue sometido puede quedar un tanto alterada, pronunciándose en tal sentido la perito de la clínica médico forense Dª Alicia (f. 205), encargada de recibir la declaración del menor en fase de instrucción, quien llega a concluir que su testimonio 'cumple criterios generales de credibilidad (coherencia, relato desestructurado, describe el modo en que se producían los actos, ofrece detalles, los ubica en lugar y tiempo) acorde a sus capacidades mentales'. Sin embargo igualmente señala ' una falta de consistencia y/o contradicciones respecto a la manifestado en otras ocasiones, resultando ambiguas algunas de las respuestas', lo que le lleva a calificar su declaración de una credibilidad indeterminada, expresión que durante la celebración del juicio oral se encarga clarificar de forma terminante señalando que ello no significa que no sea creíble, que sea mendaz, sino que sencillamente deberá ser objeto de complementación o de valoración a la luz de los datos que ofrecen las restantes pruebas.

Entre estas pruebas podemos destacar el informe sicológico elaborado por Dª Antonia y Dª Asunción (f. 99), las cuales entienden plenamente creíble esa declaración, aunque quizá el dato más importante que aporta ese informe son las consecuencias que en relación a la conducta y personalidad del menor han tenido esos abusos.

Aludiéndose a la existencia de un estrés postraumático. Y de forma especial a que le han determinado un carácter muy dependiente, que hace que suela acomodarse a las situaciones aunque no le gusten, sintiéndose impotente para protegerse, tendiendo a evitar el conflicto asintiendo a los deseos de los otros y posponiendo sus deseos y sentimientos. Lo que ha podido justificar esas posibles alteraciones en sus manifestaciones según las reacciones de las personas que le rodean y el desarrollo de los acontecimientos.

Como lo pone en evidencia, la forma en que se tiene conocimiento de los hechos, ya que no irrumpen de forma brusca mediante una denuncia. Si no que de hechos ya se tiene conocimiento hace varios años, cuando a raíz de un comentario que le hace Darío a un compañero de colegio que podrían evidenciar un comportamiento sexual anómalo por parte del procesado, la madre de este alerta al centro educativo, cuya sicóloga (Dª Coro ) y su maestra (Dª Dolores ) lo ponen en conocimiento de la Sra. Clemencia , mas al negarlo Darío , no le da más importancia olvidándolo. Incidente que al estar completamente desconectado de la presente denuncia, como lo ponen en evidencia dichas testigos, vienen a poner de manifiesto que acorde a lo resuelto ya algo anómalo ocurría en los momentos iniciales contemplados por la sentencia.

Como también lo supondría la forma en que finalmente surgen los acontecimientos, ya que antes de relatar lo ocurrido, al sentirse presionado por el procesado, se confía a una amiga, la menor Fátima , quien le recomienda que se lo cuente a su madre. Para finalmente al sentir cierta vergüenza decidirse a contárselo a su abuelo, D.

Benito , lo que ya determina el inicio del proceso, quien a la par nos da cuenta del temor que sentía hacia su tío y el extraño comportamiento que adoptaba frente a él, poniendo de manifiesto que algo pasaba entre ellos.

A este respecto se alude a cierta indeterminación en las fechas y sobre la existencia de comportamientos violentos y amenazas. No pudiendo dejar de lado, que la madre, Sra. Clemencia , lo que primero le alarma respecto a su cuñado es el comportamiento violento que observa tiene hacia Darío , al que también él hace referencia. Siendo luego cuando surge el tema de índole sexual, lo que explicaría esa referencia a la violencia y esa supuesta indeterminación de fecha a que alude la defensa que existe en la denuncia, aunque realmente por mucho esfuerzo dialectico que se realiza en este sentido es claro a tenor de las manifestaciones de la madre y el abuelo del menor que cuando toman conciencia del contenido sexual de los hechos, deciden ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades, hablando primero con su amigo policía, Sr. Edemiro , quien les orienta a fin de denunciar los hechos ante los órganos competentes.

Se alude también a que no ha habido ocasión y a que no se han tenido en consideración las pruebas de descargo. Particularmente en que en la denuncia inicial se aludía también a que su prima Maribel sufrió idénticos abusos, de lo que posteriormente no ha resultado constancia alguna, lo que perfectamente podría justificar un error de percepción por parte del menor, pero no le restaría credibilidad a sus manifestaciones en lo que le afecta de forma personal y directa, desde el momento que en lo sustancial coincide y contamos con todos esos elementos corroboradores.

Por otro lado, en contra de lo afirmado, si que ha habido ocasión de que ocurrieran los hechos, particularmente en la vivienda de DIRECCION001 a la que acudían en verano, donde aunque durmieran su mujer, Dª Maite , y su hija Maribel en la misma habitación. No puede ignorarse que se trataba de dos camas, que aunque juntas eran independientes, compartiendo el procesado una con su sobrino.

Por lo que se refiere a la vivienda de CASA000 , puede que de forma habitual la familia del procesado evitara esa vivienda al disponer de otra, pero la abuela del menor, Dª. Clemencia , nos da cuenta de al menos un episodio en que compartieron un sofá cama, aludiendo a que finalmente acabo durmiendo en su compañía. Se cuestiona la validez de su testimonio sobre la base de cierto comentario que dice haber proferido respecto al procesado, mas no podemos dejar de lado que se refiere a un hecho posterior a la sentencia, la cual naturalmente no ha debido generar un sentimiento muy favorable hacia el procesado ante la naturaleza de los actos que de la misma resulta que sometió a su nieto, pero ello no implica que debamos restar toda credibilidad a su testimonio (el cual por cierto no es de los que aportan más elementos de cargo) y menos aun que por extensión, como si existiera alguna suerte de conjura, haya de excluir credibilidad a los restantes testigos de la acusación.

Finalmente no negamos que su mujer, Maite , haya podido seguir junto a él y lo apoye negando la realidad de los hechos, de lo que se puede deducir que ella personalmente no se ha percibido de ningún comportamiento anómalo, pero ello no excluye, ni es incompatible con que los otros testigos y particularmente la victima sí que los hayan percibido.



CUARTO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª VERONICA PEREZ NAVARRO en nombre y representación de D. Celestino .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.