Sentencia Penal Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 52/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00044/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección nº 1

ROLLO: Procedimiento Abreviado 52/19

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma

Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 199/14

SENTENCIA Nº44/2020.

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ILMOS/AS SR./SRAS:

Presidente :

DON JAIME TARTALO HERNANDEZ

Magistrada s:

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

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En PALMA, a 2 de julio de 2020

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, constituida por los/las Ilmos./as Sres/as. Magistrados/as don Jaime Tártalo Hernández, doña Rocío Martín Hernández y doña Gemma Robles Morato, la causa instruida con el número DPA 199/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala núm. PA 52/19, por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Ricardo, DNI NUM000, nacido en Montuiri el día NUM001/1960, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa un día, representado por el Procurador Francisco Arbona y defendido por el Letrado David Salvá Coll; como responsables civiles directos, BANCO SANTANDER( anterior BANCO GARRIGA NOGUES) representado por el Procurador Francisco Tortella y defendido por la Letrada Marta Rosell, CAIXA BANK SArepresentada por la Procuradora Margarita Ecker y defendida por el Letrado Salvador Perera y AXA SEGUROS E INVERSIONESrepresentada por la Procuradora María Dolores Montojo y defendida por la Letrada Raquel Aguiló siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Nicolás Pérez Serrano y la Acusación Particular de AEROVIAS DE MEXICO, AIR BALTIC, AIR BERLIN, AIR CANADA, AIR EUROPA, AIR FRANCE, ALITALIA, AMERICAN AIRLINES,AVIANCA, BINTER CANARIAS, BRITISH AIRWAYS, BRUSSELS AIRLINES, BULGARIA AIR, CONDOR FLUGDIENST, DELTA AIRLINES, HAHN AIR, IBERIA, JET AIRWAYS, KLM, LUFTHANSA, ROYAL AIR MAROC, SAS, SWISS INTERNATIONAL AIRLINES, TAM LINHAS AEREAS, TAP, TUNISAIR, TURKISH AIRLINES y VUELING representada por la Procuradora Begoña Muñoz Vivancos y defendida por el Letrado José Luis Navasques , y como ponente, que expresa el parecer de este Tribunal Gemma Robles Morato.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Palma, en la causa Diligencias Previas 199/14, habiéndose practicado las diligencias instructoras que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto las indicadas diligencias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio.

Se acordó celebrar una vista a prevención para testar la posibilidad de conformidad y poder cuadras agendas de las partes.

CUARTO. -En el día y hora señalados, 12 de junio, comparecieron las partes, manifestando que habían llegado a un acuerdo en el ámbito penal y que en solo se discutiría la responsabilidad civil, en su caso cantidad de la que debían responder los dos bancos y la aseguradora y aplicación de los intereses del artículo 20 LCS. En el juicio se practicó la prueba solicitada en concreto el interrogatorio del acusado y el testigo... siendo que la prueba se refirió

El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en relación con lo dispuesto en los artículos 249 y 250.5º del CP, del que respondía como autor Ricardo solicitando la imposición de la pena de 1 año de prisión, multa de 6 meses a razón de cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, atendiendo a que se han consignado la cantidad de 80.000 euros, la fijaba en 100.588,83 euros ( 180.588,83 euros -80.000 euros). De dicha cantidad respondía el acusado como responsable civil directo y solidario con las entidades Banco Santander y La Caixa hasta el límite del aval prestado por cada una de ellas y solidariamente con AXA como responsable civil directo en la cuantía exclusiva de 17.555,38 euros.

La Acusación Particular se adhirió íntegramente a la calificación y petición de pena del Ministerio Fiscal. Por vía de responsabilidad civil, atendiendo a la cuantía consignada ( 80.000 euros), solicitaba la condena al acusado al pago de la cantidad de 102.995,45 euros solidariamente con AXA y que se le impusieran a dicha aseguradora los intereses del artículo 20 LCS, con imposición de las costas de la Acusación Particular.

La defensa de Ricardo concordaba los hechos, la calificación jurídica y las penas interesadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y concordaba que la cuantía de responsabilidad civil 182. 995,45 euros, habiendo consignado ya la cantidad de 80.000 euros y conformaba la imposición de las costas de la acusación particular.

Las defensas de Banco Santander, Caixabank y Axa elevaron a definitivos su escrito de conclusiones solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-En el acto del Juicio Oral se practicó la prueba admitida y no renunciada, tal y como consta grabado en el correspondiente soporte videográfico.

PRIMERO: En fecha 15 de diciembre de 1993 se formalizó contrato de agencia de ventas a pasajeros entre los miembros de 'internacional Air Transport Association' (IATA ESPAÑA,S.L.) como transportista, de la que formaban parte diversas Compañías Aéreas, y la entidad 'Viajes Primtours, S.A.' como agente con oficina principal sita en la Avenida Argentina nº18 de Palma, en cuya virtud la entidad Viajes Primtours quedaba autorizada a vender servicios de transporte aéreo de pasajeros utilizando los servicios del Transportista en nombre del mismo aplicando sus tarifas y condiciones de transporte, de manera que la venta de billetes se debía realizar por el agente contra entrega en metálico por el adquirente del dinero correspondiente que quedaba custodiado en depósito en poder de la gente hasta su liquidación y entrega a las Cias Aéreas el día15 del mes siguiente a su devengo, o mediante la utilización de tarjeta de crédito.

SEGUNDO: De este modo el acusado, Ricardo, mayor de edad en cuanto nacido el día 24/04/1960, sin antecedentes penales y privado de libertad por la presente causa un día ,actuando en nombre y representación de la entidad 'Viajes Primtours,S.A.' como administrador único de la misma, y guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio, hizo suyo y no hizo entrega a las diversas Compañías aéreas del producto de la venta en metálico de los billetes correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2012 una vez deducida la oportuna comisión, en concreto, la cantidad de152.106,07euros que debía entregar por las ventas efectuadas en el mes de febrero y la suma de 116.321,45 euros producto de las ventas correspondientes al mes de marzo, habiéndose logrado recuperar con posterioridad la cantidad total de 87.838,69 euros adeudando por consiguiente la cantidad total de 182.995,45 euros.

En concreto las cantidades adeudadas a cada una de las Compañías Aéreas que resultaron perjudicadas a consecuencia del impago son:

AEROVIAS DE MEXICO 2.027,91€

AIR BALTIC 172,07€

AIR BERLIN 21.978,57€

AIR CANADA 10,98€

AIR EUROPA 50.622,82€

AIR FRANCE 3.846,26€

ALITALIA 339,69 €

AMERICAN AIRLINES 8.809,13€

AVIANCA 2.275,36€

BINTER CANARIAS 475,26€

BRITISH AIRWAYS 484,31€

BRUSSELS AIRLINES 581,59€

BULGARIA AIR 823,89€

CONDOR FLUGDIENST 1.499,01€

DELTA 1.967,41€

HAHN AIR 3.799,87€

IBERIA 64.516,02€

JET AIRWAYS 23,02€

KLM 1.434,57€

LUFTHANSA 681,66€

ROYAL AIR MAROC 4.488,89€

SAS 149,78€

SWISS INTERNATIONAL AIRLINES 3.670,98€

TAM LINHAS AEREAS 897,67€

TAP 3.715,29€

TUNISAIR 997,98€

TURKISH AIRLINES 2.664,24€

VUELING 380,91€

TOTAL: 182.995,45

TERCERO: La entidad Viajes Primtours, S.A. tenía un aval bancario (fianza) de fecha 24/08/83 de la entidad Banco Garriga Nogues para asegurar el cumplimiento de las obligaciones económicas que se refieran a débitos originados por servicios proporcionados a su clientes en el ejercicio de su gestión de hasta 1.500.000 de pesetas, y otro aval (fianza) de LA Caixa de fecha 21/01/1986 con el mismo objeto de hasta 2.500.000 de pesetas.

Ambos avales eran exigidos por la Consellería de Turismo para el ejercicio de la actividad de Agencia, protegían al cliente-consumidor final y han de entenderse en la actualidad cancelados por cambio de normativa y de garantías exigibles.

La entidad Viajes Primtours, S.A tenía asegurada su responsabilidad civil a partir del 22/03/12 con la entidad aseguradora AXA Seguros e Inversiones. El acusado, a través de su agencia, realizó distintas operaciones de venta de billetes los días 22 y 23 de marzo de 2012 por importe de 17.555,38 euros, cantidad que habiendo sido abonada por el consumidor o cliente no liquidó debidamente, haciendo suyo dicho importe.

A AXA se le notificó el auto de apertura de juicio oral el día 13 de noviembre de 2018.

El acusado ha consignado la cantidad de 80.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con los artículos 248 y 250.5º del CP , estimando responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autora, al acusado Ricardo, tal y como ha sido expresamente reconocido y admitido por él, mostrando su conformidad con la acusación contra él formulada.

El acusado compareciente al acto del juicio, mostró expresamente su conformidad con la acusación frente a él mantenida respecto de las penas solicitadas y sus accesorias. En lo tocante a la responsabilidad civil concordó las cantidades reclamadas por la Acusación Particular, estando de acuerdo con el pago de las costas de dicha acusación. No siendo superior a seis años de prisión la pena solicitada por las acusaciones, y dada la conformidad presentada por la defensa del acusado, debidamente aceptada por este, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictarse sin más trámite la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada, toda vez que los hechos son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente según dicha calificación.

SEGUNDO: Planteamiento de la cuestión civil.

El Ministerio Fiscal fija la responsabilidad civil en 180.588,83 euros concretando que de la misma responde directa y solidariamente el acusado y Banco Santander y Caixa Bank hasta el límite respectivo de los avales obrantes en la causa, folios 728 y 729 y respecto de la Cia Axa que responde directamente y solidariamente de la cantidad de 17.555,38 euros, atendiendo a la fecha de entrada en vigor de la póliza aportada a los folios 468 y siguientes.

El Ministerio Público partiendo de la fecha de entrada en vigor de la póliza con AXA, 22 de marzo de 2012, contabiliza las operaciones de las que entiende ha de responder solidariamente con el acusado, en concreto las correspondientes a los folios 147 y 158 (correspondiente a las operaciones de los días 22 y 23 de marzo de 2012). Indicaba que durante la instrucción se realizaron todo tipo de pesquisas para saber quién era el responsable civil y que lo único que se aportó por el acusado fue la póliza con AXA vigente a partir del 22 de marzo de 2012.

Expresaba que en instrucción se había requerido a la Consejería de Turismo a fin de que remitiera documentación sobre la existencia de avales o aseguramientos y fue la Dirección General de Turismo quién aportó la documentación que obra en la causa. Respecto de los avales indicaba que no se había acreditado que los mismos estuvieran cancelados y que ello era carga de la prueba de los responsables civiles. Consideraba que la mera presentación de una certificación de que el aval no estaba vigente no era suficiente a los efectos de exonerar de la responsabilidad civil objeto de debate. Asimismo, atendiendo a que el objeto de dicho aval es ' para asegurar el cumplimiento de las obligaciones económicas que se refieran a débitos originados por servicios proporcionados a sus clientes en el ejercicio de su gestión, así como al pago de las sanciones que el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones acordara imponerles al amparo del precepto legal o reglamentario' debería responder no solo frente al cliente final sino de las obligaciones económicas asumidas respecto de la actividad propia de la Agencia. Consideraba que lo contratado con IATA estaba también cubierto por el aval.

La Acusación Particular cifra la responsabilidad civil en 182.995,45 euros y considera que de dicha cantidad responde directa y solidariamente el acusado y AXA en virtud de la póliza suscrita el 22 de marzo de 2012, folios 468 y ss. Interesa que a la aseguradora se le apliquen los intereses del artículo 20 LCS.

Entiende la Acusación Particular que AXA responde por la póliza que cubre la responsabilidad civil de explotación y el riesgo está plenamente cubierto conforme al apartado 1.1 de la póliza. Consideraba que a fecha 22 de marzo de 2012, cuando se contrató dicha póliza, no se había consumado el delito de apropiación indebida puesto que hasta octubre de 2012 el acusado estuvo haciendo pagos, hasta 68.000 euros con el fin de liquidar las cantidades recibidas en depósito, por lo que situaba dicha consumación el 27/10/2012, fecha en que situaba el denominado por dicha parte 'punto de no retorno'. Alegaba que la Agencia fue declarada en default por carta de 23/03/2012 y ha quedado acreditado que dejó de emitir billetes dos días antes por lo que el contrato estaba aún en vigor. Indicaba que si AXA admitía la responsabilidad de esos dos días, estaba admitiendo la validez de la póliza y, en cualquier caso, si fuese declarada nula, esa declaración no podría afectar a terceros perjudicados, artículo 76 LCS.

Entendía que la responsabilidad civil de la aseguradora no nacía cuando se formalizó la póliza, atendiendo a que estamos ante responsabilidad civil derivada del delito, sino cuando el delito se ha consumado, esto es el octubre de 2012, por ello entiende que AXA debe responder de todas las cantidades reclamadas.

También expresaba que AXA respondía de los actos dolosos de su asegurado frente a tercero perjudicado, en atención a lo establecido en los artículos 19 y 76 LCS.

Por lo que se refiere a si el asegurado hizo o no la declaración de siniestro en el plazo de dos años desde su ocurrencia, entendía de aplicación el artículo 73 LCS y en tanto que clausula limitativa debía estar especialmente destacada y haber sido específicamente aceptada por el tomador, cuestión esta que no se había producido en el caso concreto por lo que no era una cláusula oponible frente a tercero perjudicado.

La defensa del acusado concuerda y reconoce la cantidad debida y reclamada por la Acusación Particular, 182.995, 45 euros. Ha consignado la cantidad de 80.000 euros y ofrece, cuando se incoe la correspondiente ejecutoria, aportar un plan de pago a fin de abonar la diferencia.

La defensa de AXA, respecto a la reclamación ejercitada frente a ella, indicaba que se le estaba exigiendo una responsabilidad civil derivada de un ilícito penal cometido entre febrero y marzo del 2012. Expresaba que el acusado había concertado el seguro el día 22/03/2012 con manifiesta mala fe, en el propio iter delictivo y que es nula de pleno derecho.

Así, entendía que el contrato de seguro excluye, por aplicación del principio de aleatoriedad, las actuaciones intencionadas. En el caso de autos, el acusado se había apropiado de dinero ajeno, seguía haciéndolo en el momento de la contratación y su pretensión era continuar haciéndolo. De hecho, contrató la póliza y vendió billetes durante los días 22 y 23 de marzo quedándose con el dinero. Consideraba que el seguro era nulo de acuerdo con lo previsto en los artículos 4 y 9 LCS en tanto que la póliza se contrató con dolo y los hechos eran dolosos, siendo que los hechos delictivos están fuera de cobertura. Subsidiariamente, indicaba que solo se podía reclamar las cantidades que correspondieran a los días 22 y 23 de marzo. Así indicaba que ya en el auto de apertura de juicio oral se indicaba que AXA era responsable solo a partir de la fecha en que se contrató la póliza y ya no se recogió la petición de la Acusación Particular de que AXA respondería por todo el plazo y toda la cantidad que se reclama. De hecho, se solicitó por parte del juzgado de instrucción que se fijaran las cantidades defraudadas a partir de la fecha de entrada en vigor del contrato y se solicitó la prestación de fianza precisamente por dicha cantidad, por lo que el objeto del procedimiento ya quedó determinado en tanto que las medidas cautelares sí que son recurribles. Indicaba que la fecha de efecto de una póliza es solo una que no se puede aplicar la retroactividad a no ser que se pacte.

Expresaba que el asegurado no dio parte a la Compañía y que no fue hasta el 15 de noviembre de 2017 que recibió un oficio del Juzgado pidiendo la póliza de seguro de la Agencia cuando tuvo noticia de los hechos y hasta el auto de apertura de juicio oral en noviembre de 2018 no tuvo conocimiento de que se seguía contra ella el procedimiento. En 2014 se dejó de pagar las primas y han transcurrido sobradamente los dos años a los que refiere la póliza como plazo obligatorio de comunicación.

Por último, en lo referente a la aplicación de los intereses del artículo 20.4 LCS, entendía que no se podía declarar la mora cuando ni siquiera hubo comunicación y cuando se contrató para defraudar. Consideraba que la interpretación de los derechos de los terceros perjudicados no se podía sobreponer a la naturaleza del propio contrato de seguro.

Por su parte, la entidad la Caixa explicó en trámite de informe que el aval firmado en junio de 1985 fue cancelado en mayo de 1987, por tanto, no estaba vigente a fecha de los hechos. El propio acusado así lo mantuvo en su declaración, siendo que la vigencia del mismo le beneficiaba. Declaró en juicio que dejó de abonarlo y que la Conselleria dejó de exigirlo. Además, remarcaba que el objeto del aval era claro atendiendo al sentido literal de los términos empleados y que servía para responder frente al usuario final, frente al consumidor.

En el mismo sentido, Banco Santander, expresaba la imposibilidad de acreditar la cancelación del aval en cuestión atendiendo a que el documento es de 1983 y fue emitido por otro banco, Garriga Nogues, entidad que en 2014 ya no existía. Además, que la mecánica propia de los avales, pasa por la devolución del aval cuando se contrató el de La Caixa. Además de lo anterior, el propio acusado así lo manifestó en interrogatorio. Añadía que la finalidad de dicho aval estaba prevista en el artículo 11 del Decreto 1524/1973 de 7 de junio que fue derogado el 28 de marzo de 1988. Explicaba, igualmente, que el objeto del aval era la protección del consumidor final y que por ese motivo las Cias Aéreas exigían a las Agencias otro tipo de garantías y avales distintos.

Comenzando por la cuestión referida a la vigencia de los avales y la responsabilidad de los dos bancos traídos al proceso, hemos de partir de la propia declaración del acusado quien en el acto del juicio oral indicó que los avales se renovaban anualmente si no había una cancelación expresa y que se cancelaron mucho antes del 2006/2007 porque la normativa fue cambiando y se llegó a un acuerdo con la Consellería de Turismo de manera que se procedió a la devolución del aval.

Por el Ministerio Fiscal se le preguntó por qué la Dirección General de Turismo a los folios 726 a 757 informa que estos avales tenían que estar permanentemente activos y fueron ellos quienes, de hecho, aportaron los avales, contestando que esto no lo sabía.

En concreto al folio 727 encontramos un documento emitido por el jefe del departamento de ordenación y planificación turística en el que se indican una serie de datos de interés: 1) que la agencia PRIMTOURS SA fue autorizada con el título licencia 1064 por la Secretaría General de Turismo del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, el 27 de marzo de 1984 y que en aquella fecha la competencia en materia de agencias de viajes era aún estatal y le era aplicable la normativa vigente en aquel momento;

2) expresa que, en la actualidad, las agencias de viajes necesitan para poder iniciar su actividad tanto depositar en la Tesorería de la CCAA, una fianza para responder del cumplimento de las obligaciones derivadas de la prestación de los servicios relativos a los viajes combinados ante los consumidores o usuario finales para los casos de insolvencia fundamentalmente como un seguro de responsabilidad civil para garantizar los posibles riesgos de su responsabilidad. Estos documentos se exigen al inicio de la actividad y se firma un compromiso de mantenerlos actualizados en todo momento.

Así las cosas, en el año de creación de la Agencia en cuestión y por el propio contenido del aval al folio 728 era de aplicación el Decreto de 7 de junio de 1973 y su Reglamento de 9 de agosto de 1974. En cualquier caso, este concreto aval ha de considerarse necesariamente cancelado en tanto que se indica en su texto 'la cancelación de la presente garantía, sólo se producirá si en el momento de su vencimiento, una vez solicitada a la Dirección General de Promoción del Turismo su devolución, con treinta días de antelación, no existen reclamaciones contra la agencia avalada, entendiéndose, que si las reclamaciones existen, la fianza permanecerá vigente hasta que se resuelvan o liquiden en su totalidad', todo ello atendiendo a que la Agencia contrató otro Aval con idéntico contenido y en fecha posterior, 10 de junio de 1985, por un importe superior. Debemos entender como dijo la defensa y como el propio acusado expresó que ese aval se devolvió, por lo que ninguna responsabilidad tendría el banco Garriga Nogues, actual Banco de Santander.

El artículo 11 del derogado Decreto 7 de junio de 1973 exigía a las Agencias a constituir y mantener una fianza, en la cuantía que respectivamente se determine por el Ministerio de Información y Turismo y a disposición de ésta, para responder exclusivamente del cumplimento de las obligaciones contraídas con ocasión de servicios concertados con sus clientes.

Es claro para la Sala que el término cliente se refiere al consumidor final y no al proveedor de billetes quien, suponemos, exigiría sus propias garantías. Así, lo deducimos igualmente del propio contenido del documento obrante al folio 729: ' como fianza para asegurar el cumplimiento de las obligaciones económicas que se refieren a débitos originados por servicios proporcionados a sus clientes en el ejercicio de su gestión, así como al pago de las sanciones de los organismos competentes en la materia acordaran imponerles al amparo del precepto legal o reglamentario'.

De acuerdo con lo anterior, aún en el hipotético caso de que estuviera vigente, que no lo está puesto que así lo declaró el acusado siendo un hecho que le perjudica ante la posibilidad de ver reducida su responsabilidad en 2.5000.000 pesetas, el aval no cubriría la responsabilidad que aquí se está discutiendo. Tanto es así que la normativa que siguió a la que aquí era de aplicación, esto es el Real Decreto 271/1988 de 25 de marzo que derogó el anterior decreto 1524/1973 en su artículo 15 referido a las fianzas en su apartado quinto indica que:

'LA FIANZA QUEDARA AFECTA A:

A) RESOLUCION FIRME EN VIA JUDICIAL DECLARATORIA DE RESPONSABILIDADES ECONOMICAS DE LAS AGENCIAS DE VIAJES DERIVADA DE LA PRESTACION DE SERVICIOS AL USUARIO O CONSUMIDOR FINAL.

B) LAUDO DICTADO POR LAS COMISIONES ARBITRALES DE AGENCIAS DE VIAJES PREVISTAS EN LOS ARTICULOS SIGUIENTES.

ART. 16. PARA RESOLVER LAS QUEJAS O RECLAMACIONES DE LOS CONSUMIDORES O USUARIOS EN SUS RELACIONES CON LAS AGENCIAS DE VIAJES, CADA COMUNIDAD AUTONOMA PODRA ESTABLECER COMISIONES ARBITRALES CON AMBITOS TERRITORIALES DEFINIDOS.'

Por tanto, la normativa anterior y posterior y el texto del aval es meridiano en el sentido de que su objeto era la protección del consumidor final, por todo ello la reclamación frente a ambos bancos no puede prosperar.

Por lo que se refiere a la reclamación realizada por la acusación particular frente a Axa,resulta que dicha acusación pretende que no le sea aplicable la cláusula que no protege al asegurado de su propia comisión de delitos, indicando que es un tercero perjudicado, pero a la vez, para la parte que le interesa, la reclamación de cantidad, pretende que sí se tenga en cuenta que la cantidad reclamada lo es por la comisión de un delito, en cuanto a fecha de consumación del mismo, determinando así un pago retroactivo en un momento en que la póliza no estaba en vigor. El argumento es ingenioso, pero desde luego no se puede atender.

Pero eso no es el argumento fundamental, en tanto que la responsabilidad civil de AXA no nace de un delito porque AXA no asegura la comisión de un delito, nace de una póliza de seguro firmada y aceptada y de la imposibilidad de alegar determinadas excepciones frente al tercero perjudicado, por tanto, en ningún caso, debe de responder respecto de hechos anteriores a la firma y entrada en vigor del contrato en cuestión. No podemos olvidar que se trata de un seguro de responsabilidad civil para la realización de la actividad de agencia que entró en vigor el 22 de marzo de 2012.

Responderemos también a las cuestiones planteadas por AXA.

AXA indica que la póliza es nula porque se contrató en fraude de ley cuando ya se estaba cometiendo el delito y para seguir cometiéndolo. Si bien existen argumentos que pueden avalar esta tesis, existen dudas al respecto, en tanto que a pesar de estar en default desde el 20 de marzo, ver la carta en inglés, lo cierto es que le permitieron seguir vendiendo billetes dos días más, 22 y 23 de marzo y que durante un período de tiempo que llegó a octubre de ese mismo año, realizó pagos a IATA por valor de 68.000 euros. Es evidente que la apropiación se ha producido si bien existen dudas de que la contratación de la póliza fuera para defraudar a la compañía, pudiendo ser igualmente posible que el acusado pensara que podría salvar la situación y devolver todas las cantidades apropiadas. De hecho, el acusado no llegó a comunicar a la aseguradora y ha sido reticente en su llamada al procedimiento.

En cualquier caso, estando vigente la póliza, sería una cuestión que no se le podría oponer al tercero perjudicado, conforme a lo establecido en el artículo 76 LCS y en el artículo 117 del CP. Así el segundo establece: 'Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.'

Ahora bien tal y como indica el artículo se trata de los aseguradores que hayan asumido un determinado riesgo y ello se inicia en una determinada fecha, en nuestro caso, el 22 de marzo de 2012 y no en otra anterior.

El artículo 76 de la LCS en el mismo sentido: 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.'

Como es conocido el artículo 76 de la LCS confiere al perjudicado una acción directa contra la compañía de seguros. Tal acción es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado. Como explica la STS (Sala 1ª: todas las citas jurisprudenciales que siguen se refieren a la Sala de lo Civil salvo advertencia en contrario) 494/2006, de 10 de mayo, cuando el responsable del daño que da lugar a la responsabilidad civil está asegurado, el tercero perjudicado tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro: queda ésta sometida al régimen especial del artículo 76 LCS). Es una acción autónoma e independiente de la que se ostenta frente al asegurado. Su finalidad es la satisfacción del daño producido al tercero perjudicado.

Se desprenden tres premisas:

i) El tercero perjudicado tiene acción directa frente a la aseguradora también cuando hay una actuación dolosa.

ii) La aseguradora no puede oponer frente a la pretensión del perjudicado la exceptio doli.

iii) Sí tiene derecho para repetir contra el asegurado.

En el caso de autos, AXA no está alegando que el hecho que originó el daño (la venta de billetes) no estuviera cubierto por el seguro, sino que la actuación del acusado/asegurado era dolosa.

En nuestro caso, PRIMTORUS vendió billetes los días 22 y 23 de marzo estando vigente la póliza de seguros y sobre esas cantidades debe responder, exclusivamente, AXA. En concreto 17.555,38 euros.

El mismo argumento es aplicable a la alegación sobre la falta de comunicación del siniestro, cierto que la condición especial 1.3 de la póliza, folio 704, referido al ámbito temporal de la póliza exige que los daños se reclamen ' en el plazo máximo de dos años a contar desde la terminación de la última de sus prórrogas o, en su defecto, de su periodo de duración, así como desde la anulación o rescisión de la póliza', si bien se trata de una condición especial no específicamente aceptada, en tanto que la póliza no aparece firmada. Se trata de una cláusula limitativa conforme a lo establecido en el artículo 73 de la LCS y como tal debe cumplir lo establecido en el artículo 3 LCS 'se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito', por lo que ya de por sí sería inoponible frente al asegurado, máxime frente al tercero perjudicado. El motivo alegado, en este sentido, debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.- Por último en lo tocante a la aplicación de los intereses del artículo 20.4 LCS, se han solicitado por la Acusación Particular sin realizar más alegación al respecto.

En el caso de autos, a pesar de que las diligencias previas fueron incoadas por auto de 29 de enero de 2014 no fue hasta el 2 de noviembre de 2017 cuando se solicitó a AXA Seguros que manifestara si era la aseguradora de la entidad VIAJES PRIMTOURS SA durante los meses de febrero y marzo de 2012 y aportara la póliza correspondiente. Esta dilación no le es imputable a la aseguradora sino al acusado, como explicaremos. De hecho, se requirió al acusado en varias ocasiones para que informara sobre la compañía con la que tenía asegurada la responsabilidad civil y aportara la correspondiente póliza. Finalmente AXA remitió la póliza el 30 de noviembre de 2017, folios 691 a 723.

Atendiendo a que dicha póliza entraba en vigor el día 22 de marzo de 2012 se acordó librar oficio a la DG de Turismo a fin de que facilitara información sobre la compañía que aseguraba la responsabilidad civil de la entidad Viajes Primtours SA durante el periodo anterior (meses de febrero de 2012 hasta el 21 de marzo de 2012). La cumplimentación de lo anterior derivó en la conclusión de que la única póliza existente era la de AXA.

Se dictó el 17 de abril de 2018 el auto de apertura de juicio oral en el que se requiere a Axa para que presente fianza en la cantidad de 182.995,45 euros ' a partir de la fecha en que se hallaba en vigor respecto de AXA SEGUROS'. Se dictó providencia de 10 de agosto de 2018 al objeto de emplazarle por cuanto no constaba notificado el auto de apertura de juicio oral. El requerimiento consta realizado el 13 de noviembre de 2018, folio 816 y notificado el auto de apertura de juicio oral, folio 817. Por tanto, no es hasta esta fecha que tenemos fehaciencia de que se le ha puesto en su conocimiento el motivo de su posible obligación de responder. Dicha dilación no le puede ser imputada a la aseguradora.

Una vez tomado conocimiento del procedimiento, consideramos que no sería de aplicación los intereses del artículo 20.4 LCS al estar justificada la oposición de la aseguradora: 1) porque la póliza se rescindió por falta de pago en 2014 sin haberle sido comunicado siniestro alguno por parte del asegurado o por parte del perjudicado; 2) a pesar de que la querella se interpone en enero de 2014 no es hasta noviembre de 2018 que AXA tiene fehaciente conocimiento del procedimiento; 3) al tratarse de la comisión de un delito doloso la existencia de la deuda de la compañía no es tan inmediatamente apreciable como en otros supuestos de responsabilidad civil derivada de una conducta asegurada. No se trata de que el principio de presunción de inocencia constituya una justificación para no pagar la indemnización por parte de la aseguradora, pero es evidente que la probabilidad de ser condenado al pago es menos evidente en el caso de los delitos dolosos que en otros supuestos, entre los que destacan aquellos en los que existe una responsabilidad civil objetiva o cuasi-objetiva; 4) por la existencia de una cláusula en la póliza de limitación temporal siendo cuestionable su naturaleza, delimitadora del riesgo o limitativa del riesgo.

De lo expuesto se desprende que la expectativa de la compañía de obtener una sentencia por la que no se declarase su obligación de indemnizar no era injustificada. Por ello no se deben imponer los intereses del artículo 20.4 LCS. Por tanto, AXA responderá como responsable civil directo, de la cantidad de 17.555,38 euros.

CUARTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del CP y 238 y 240 de la LECrim), incluidas las de la Acusación Particular, atendiendo además a la expresa conformidad mostrada al respecto.

VISTAS las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Ricardo, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida,previamente definido, y le imponemos la pena de 1 año de prisión, multa de 6 meses a razón de cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil, atendiendo a la cuantía consignada ( 80.000 euros), deberá el condenado indemnizar en la cantidad de 102.995,45 euros; cantidad que devengará los intereses procesales del artículo 576 LEC .

Condenamos a AXA como responsable civil directo, al pago de la cantidad 17.555,38 euros y que, abonada, se detraerá de la cantidad total en concepto de responsabilidad civil. Dicha cantidad devengará los intereses del artículo 576 LEC , sin perjuicio de las acciones de repetición que le correspondan.

Absolvem os a Banco Santander y a La Caixade los pedimentos indemnizatorias pretendidos por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

Procede hacer entrega de la cantidad consignada ( 80.000 euros).

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'