Sentencia Penal Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 23/2018 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00044/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ELG

Modelo: N85850

N.I.G.: 51001 41 2 2014 0009712

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Alicia , MERCANTIL HERMANOS NUÑEZ CASTAÑO S.L.

Procurador/a: D/Dª , ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR , ANGEL RUIZ REINA

Abogado/a: D/Dª , MANUEL MARFIL ATIENZA , FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO

Contra: Obdulio, Onesimo , Pablo , Pedro , Plácido , Rogelio

Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ, MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ , MARIA VICTORIA PECINO MORA , , MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS , LUISA SORAYA TORO VILCHEZ

Abogado/a: D/Dª ELENA MARIA SOLER BUENO, FERNANDO RODRIGUEZ QUIROS , JUAN JOSE RODRIGUEZ RODRIGUEZ , , SONEX BHAGWANDAS ARJANDAS , JOSÉ CARLOS SÁNCHEZ MARTÍ

SENTENCIA Nº

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ILMOS SRS.

Presidente:

D. Fernando Tesón Martín

Magistrados:

Dña. Rosa María de Castro Martín

D. Emilio José Martín Salinas

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En CEUTA, a ocho de junio de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000023 /2018, procedente de Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta Diligencias Previas 748/14, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA y otros, contra Obdulio, Onesimo, Pablo, Plácido y Rogelio nacidos respectivamente en MADRID, SAGUNTO, MONPELLIER, LARRAGA y MONCOFAR, en los días NUM000 de mil novecientos cincuenta y nueve, NUM001 de mil novecientos cincuenta y nueve, NUM002 de mil novecientos sesenta y uno, NUM003 de mil novecientos cuarenta y ocho, NUM004 de mil novecientos sesenta y seis, hijos de Dimas y de Zulima, Hugo y de Adoracion, Imanol y de Amanda, Genaro y de Natividad, Higinio y de Brigida, representados por los Procuradores JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ, MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ, MARIA VICTORIA PECINO MORA, MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS, LUISA SORAYA TORO VILCHEZ y defendido por los Abogados Dña. ELENA MARIA SOLER BUENO, FERNANDO RODRIGUEZ QUIROS, JUAN JOSE RODRIGUEZ RODRIGUEZ, SONEX BHAGWANDAS ARJANDAS, JOSÉ CARLOS SÁNCHEZ MARTÍ. Siendo acusación particular la mercantil HERMANOS NUÑEZ CASTAÑOS SL, representada por el Procurador D. Ángel Ruíz Reina y defendida por el letrado D. Francisco Javier Izquierdo Escudero y Alicia, representada por la procuradora Dña. Esther Mª González Melgar y defendida por el letrado D. Manuel Marfil Atienza, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrado Dª ROSA MARÍA DE CASTRO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA/APROPIACIÓN INDEBIDA, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, ORGANIZACIÓN/GRUPO CRIMINAL y RECEPTACIÓN y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, solicitó el sobreseimiento de la causa.

La acusación particular HERMANOS NUÑEZ CASTAÑOS SL, consideró que los hechos eran constitutivos de:

A) Un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal.

B) Un delito de estafa y subsidiariamente de apropiación indebida del 250.5 en relación con el artículo 249. Subsidiariamente del 252 en relación con el 50.5 y 249 del Código Penal.

C) Un delito de grupo criminal del art. 570 ter b) del Código Penal.

D) Un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal.

De los que responderían en concepto de autores los acusados y de la siguiente forma:

Del delito A) Don Pablo, solicitándose una pena de dos años y tres meses de prisión.

Del delito B) Don Obdulio, Don Plácido, Don Rogelio y Don Onesimo, solicitándose para cada uno de ellos la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de diez euros el día.

Del delito C) Don Obdulio, Don Plácido, Don Rogelio y Don Onesimo, solicitándose la pena de dos años de prisión para cada uno de ellos.

Del delito D) Responderá de forma subsidiaria para el supuesto de ser absuelto del de estafa y apropiación indebida, Don Onesimo, solicitándose para el mismo la pena de dos años de prisión.

De igual forma los acusados habrán de abonar las costas del procedimiento incluyendo las de la acusación particular.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. - Concurre en Obdulio la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

RESPONSABILIDAD CIVIL. - Don Pablo habrá de indemnizar a Hermanos Núñez Castaño, S.L con la suma de 19.513Ž52 euros importe de lo apropiado, más el interés legal del dinero desde la transferencia ordenada por dicha mercantil, así como en la suma de 2.500 euros en concepto de daños morales.

Don Rogelio, Don Plácido, Don Onesimo y Don Obdulio, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Hermanos Núñez Castaño, S.L en el importe de 96.215Ž44 euros, estafados a Juan Pablo, y propiedad de dicha mercantil que represento, así como el interés legal de dicha suma desde el importe de los pagos efectuados, así como la suma de 13.000 euros en concepto de daño moral.

La representación procesal de Alicia, VENUS FITNES y Juan Pablo, también en concepto de acusación particular, calificó los hechos de la siguiente forma:

a.-) Estafa continuada cualificada por el valor de la defraudación ( artículo 250.1. 5º en relación con el 74.1 CP)1.

b.-) Subsidiariamente apropiación indebida continuada cualificada por el valor de la defraudación ( art. 253 en relación con el 250.1. 5º y 74.1CP).

c.-) Falsedad documental en concurso medial con la estafa ( art. 392.1 en relación con el 77 CP).

d.-) Pertenencia a organización criminal ( art. 570 bis CP).

De estos delitos responden en concepto de autores los acusados, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 CP de la siguiente forma:

1. Obdulio de los delitos a), b), c) y d).

2. El resto de los acusados lo hace de los delitos a), b) y d).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Procede imponer las siguientes penas de prisión:

Para Obdulio por los delitos a) o b) y c) la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 5 € día; mientras que por el delito d) la pena de dos años de prisión.

Para el resto de los acusados por los delitos a) o b) la pena de 4 años de prisión y multa de 8 meses a razón de 5 €; mientras que por el delito d) la pena de dos años de prisión.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados deberán indemnizar a mi mandante en importe de 98.957Ž44 €, que tendrá como único destino la mercantil HERMANOS NUÑEZ CASTAÑO S.L.

De igual forma, también deberán responder de las costas causadas en el presente, incluidas las de esta acusación particular.

TERCERO. -Tanto el Ministerio Fiscal, que no ha formulado acusación, como las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

CUARTO. -El juicio se celebró con las siguientes incidencias, debidamente recogidas en la grabación videográfica del acto de la vista:

- Por el letrado de Alicia y otros se aportaron 12 correos electrónicos que fue admitida por la Sala sin perjuicio de su posterior valoración. Este mismo letrado y a fin de refutar una de las declaraciones del acusado Pablo, tras la conclusión de la práctica de la prueba en el acto del juicio, presentó unos extractos bancarios que se admitieron por la Sala por vía del artículo 729.3 LECrim y se solicita y obtiene la lectura de la declaración del testigo que no ha comparecido Bartolomé, folios 579 y 580 de las actuaciones. Además, por la defensa letrada de Camilo se presentó un recibo a modo de prueba documental, aparentemente firmado por Plácido, documento que igualmente fue admitido por la Sala sin perjuicio de su posterior valoración.

- En trámite de calificación definitiva el letrado de HERMANOS NUÑEZ CASTAÑOS SL modificó las provisionales en el sentido de modificar en los hechos la expresión grupo criminal por la de organización criminal, modificando también en el mismo sentido la calificación, pero manteniendo subsidiariamente la de grupo criminal, coincidiendo con la calificación de la otra acusación particular.

- El resto de las partes, incluido el Ministerio Fiscal, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO. -Tras sus respectivos informes, las partes informaron acerca de la posibilidad de suspensión de la pena de prisión que, en su caso, pudiera ser impuesta a los acusados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 80 CP.

Resulta probado y así se declara que el día 25 de abril de 2014, Juan Pablo contactó con Eladio, representante legal de la mercantil Hermanos Núñez Castaño SL con quien le unía una relación de confianza y amistad, proponiéndole la adquisición de dos contenedores de la bebida energética marca Red Bull, lo que efectivamente convinieron por escrito, entre FIRST SILVER TRADING SL, de la que Juan Pablo ostentaba amplísimos poderes de representación, y Hermanos Núñez Castaño SL, por importe de 115.728,96€. Como consecuencia de ello la entidad vendedora entregó a la compradora factura proforma, por lo que el 14 de mayo de 2014 ésta última realizó un traspaso a la cuenta de First Silver Trading SL por el citado importe, en concreto a la cuenta 2100-4538-14-2200136769.

La mercantil FIRST SILVER TRADING, SL (FST, SL) fue constituida el día 6 de noviembre de 2013 por Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa, quien ostenta desde inicio la calidad de administrador único de la citada entidad.

Una vez firmado el acuerdo, Juan Pablo contactó sin éxito con la mercantil Grupo Lucis, que iba a ser la proveedora del producto, para hacerse con la mercancía vendida a HERMANOS NUÑEZ CASTAÑO, SL, operación que resultó fallida y que se resolvió con la devolución de la cantidad entregada a cuenta, después de convenir con Pablo que realizarían un último intento de compra de la mercancía y en caso de no conseguirlo devolverían a Eladio la cantidad de 96.215,04€ puesto que ya se había dispuesto de la cantidad restante de la entregada por HERMANOS NUÑEZ SL, en diversas operaciones practicadas en la cuenta de FIRST SILVER TRADING, SL.

Juan Pablo, que había ingresado la precitada cantidad en su cuenta personal sin conocimiento de Pablo, actuando ahora como apoderado de VENUS FITNES SL, sociedad creada y participada por su hermana Alicia y con domicilio social en Ceuta al igual que la entidad compradora, contactó con Obdulio, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado mediante sentencia de fecha 7 de junio de 2012, firme igual día, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, más multa de 9 meses y 1 día a razón de 10€ diarios por delito de estafa del artículo 248 CP, quien decía actuar en nombre de Exportadora del Mediterráneo Import Export, SL con quien aparentemente se iba a suscribir un contrato de concesión de suministro de la citada bebida energética que, supuestamente, también fracasó a cuyo efecto firmó un contrato de suministro con fecha 22 de septiembre de 2014.

Tras ello, Obdulio le hizo artificiosamente ver la oportunidad de adquirir diez contenedores de la citada bebida energética que, según manifestó, ya se encontraban en España y que eran propiedad de PETER MAXICONSUMO SA, entidad radicada en Argentina, que no es parte en esta actuaciones, para lo cual le entregó diversos documentos acreditativos de sus afirmaciones aparentemente reales, de los que no se ha acreditado que no se correspondiera con la realidad, tales como un contrato de suministro y carga de la mercancía, una factura comercial con el logo de la mercantil citada, así como el bill of ladingy otros documentos de transporte con los que generar la confianza de Juan Pablo en la realidad de la transacción, lo que efectivamente consiguió, urgiéndole en el cierre de la operación, ocasionando con ello que Juan Pablo, tras firmar con Obdulio un nuevo contrato en el que éste último actuaba en nombre de OLAMAR BUSSINES SL y el segundo en el de la mercantil VENUS FITTNES SL (de la que resulta ser administradora su hermana Sra. Alicia) en fecha 16 de octubre de 2014, efectuara como pago de la mercancía las siguientes disposiciones patrimoniales:

- Un primer pago de 15.000€ en metálico a Obdulio realizado en una gasolinera de Marbella. Dicha cantidad fue ingresada el mismo día por cuenta de INFORMATICA ALHAURIN DE LA TORRE a la cuenta en Ibercaja del también acusado Plácido, mayor de edad y sin antecedentes penales computables al haber sido cancelados.

- Un segundo pago de 32.853,18€ mediante transferencia en la misma cuenta

- Y un tercer pago por importe de 51.104,26€ en la cuenta del Banco de Sabadell que se le indicó como de titularidad de PETER MAXICONSUMO SA, pero cuyo titular era Onesimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, también acusado en este procedimiento.

Obdulio, sin ánimo de cumplir sus compromisos y a fin de hacerse para sí del dinero dispuesto por Juan Pablo, consiguió que efectivamente realizara las anteriores disposiciones patrimoniales e ingresara las dos primeras en una cuenta de la entidad IBERCAJA NUM005 de que la resulta ser titular Plácido y la tercera en otra abierta en el Banco de Sabadell con el número NUM006 titularidad de Camilo, aun cuando se le hizo creer que era de Bebidas Peter Maxiconsumo SA, y estos dos últimos se encargaban de realizar reintegros en pequeñas cantidades a través de terceras personas que se transferían a individuos indeterminados en Argentina a través de WESTERM UNION, operaciones estas dirigidas y supervisadas por Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien también gestionó la apertura de las cuentas donde se ingresó el dinero entregado por Hermanos Núñez SL y dispuesto por Juan Pablo.

Nunca fue entregada la bebida y nunca hubo intención de hacerlo, ni se procedió a la devolución de las cantidades recibidas, siendo ésta la intención de Obdulio desde el inicio, obteniendo un beneficio patrimonial ascendente a 96.215,44€ en perjuicio de la entidad HERMANOS NUÑEZ SL que fue quien realizó el desembolso económico.

No se ha podido establecer que Plácido, Onesimo y Rogelio fueran conocedores de la procedencia del dinero ni de que conocieran las relaciones entre Obdulio y Juan Pablo.

La tramitación de la causa ha sufrido dilaciones en su fase instructora donde se ha mantenido desde el 6 de noviembre de 2014, fecha de incoación de las diligencias, hasta la remisión de la causa a esta Sala en el mes octubre de 2018 con diversos periodos de paralización (casi un año para conseguir la declaración de los denunciados; seis meses para la tramitación de un recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de continuación de procedimiento abreviado de 13 de abril de 2016 que posteriormente fue revocado por esta Sala en febrero de 2017; de marzo a diciembre de 2017 para resolver un recurso de reforma, más otros dos meses hasta febrero de 2018 por error en la tramitación de un recurso devolutivo también interpuesto). Igualmente ha sufrido retraso en esta fase de enjuiciamiento, donde el juicio ha sido suspendido en dos ocasiones anteriores (una por enfermedad de uno de los acusados y otra por las circunstancias meteorológicas adversas en la zona de Castellón y del Estrecho), habiéndose demorado también el dictado y notificación de esta resolución por consecuencia de la declaración del estado de alarma a causa de la pandemia ocasionada por el COVID 19 y ser causa sin preso y por ello no incluida en los servicios esenciales.

Fundamentos

PRIMERO. -De los delitos de los que vienen acusados. Estafay apropiación indebida(la acusación particular Hermanos Núñez Castaño califica los hechos como estafa y subsidiariamente apropiación indebida, la de Venus Fitness y Juan Pablo solo como estafa). Debemos partir de la definición legal y jurisprudencial del delito de estafa, previsto en el artículo 248 CP en su tipo básico y que literalmente dice: Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los elementos que integran el delito de estafa a tenor de las pautas que marcan doctrina y jurisprudencia ( STS de 26 de diciembre de 2014), son los siguiente:

1.- La utilización de un engaño precedente, bastante y causante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, y que marca su diferencia con la apropiación indebida, teniendo el engaño que ser necesariamente: antecedente, causante y bastante.

El Tribunal Supremo, en añeja jurisprudencia, cuando nos encontramos ante un incumplimiento contractual, ha establecido la diferencia de cuándo la conducta del sujeto encuentra acomodo en el precepto penal (estafa) y cuando sería una cuestión civil: 'La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento; propósito difícil de demostrar, desde luego, y que ha de obtenerse por ello normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso, llegar a la prueba plena del hecho-consecuencia, inmerso de lleno en el delito.

Y ese engaño (continúa el TS) 'ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto; pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa sólo cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente un engaño o artificio al patrimonio ajeno'.

En la muy reciente sentencia de 18 de enero de 2018 (Rec 625/2017) se dice: [C]omo recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre 14/10/2 hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1. 6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/200, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ). Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ). En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

Respecto del delito de apropiación indebida (solicitado para el acusado Pablo y subsidiariamente respecto de los acusados Obdulio, Plácido, Onesimo y Rogelio), en la redacción anterior del art. 252 del Código Penal aplicable a este supuesto, se comete por quien en perjuicio de otro se apropiaba o distraía dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conlleve la obligación de entregar o devolver lo recibido, o negase haberlo recibido.

La acción típica consiste en apropiarse o distraer, de forma que la jurisprudencia de Tribunal Supremo interpreta el precepto en un doble sentido: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Así, en la STS 508/2015, de 27 de julio, con cita de la Sentencia STS 905/2014, de 29 de diciembre, recuerda que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado, recayendo la apropiación sobre cosas no fungibles mientras que la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. En esta distinción entre apropiarse y distraer, matiza esta sentencia y siempre referida a la anterior redacción del artículo 252 CP, que apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino en actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia, por lo que las modalidades de 'distracción' no siempre suponen administración desleal, que en todo caso requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Para distinguir el mero uso indebido del apoderamiento definitivo característico de la apropiación clásica podemos acudir al denominado por la jurisprudencia 'punto sin retorno', de tal forma que para que la utilización de dinero sea constitutiva de la distracción típica es necesario no solo que se le dé un destino diferente al que le debió dar, sino que esa utilización tenga 'vocación de permanencia', a la que aluden las STS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras, que encuentran su fundamento en el 'animus rem sibi habendi' que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero'.

El delito de apropiación indebida es un delito de defraudación que exige en el sujeto activo ánimo de lucro que, según STS 916/2002, de 4 de junio, no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga su restitución o devolución. En cualquier caso, se trata de una conducta dolosa.

En el caso de la apropiación indebida, por diferencia al delito de estafa, el dolo no puede ser anterior a la posesión por título que genera obligación de devolver, sino que necesariamente debe ser posterior, es decir, cuando surge la obligación de devolver, momento en el que la posesión lícita se trasforma en delictiva. En la estafa, el dolo necesariamente debe ser precedente al desplazamiento patrimonial.

Organización y grupo criminal(Se solicita por la representación de Venus Fitness y Juan Pablo el primero de ellos y sólo por la representación de Hermanos Núñez Castaños SL subsidiariamente, el grupo criminal). La definición de lo que se entiende por organización criminal en el Código Penal se encuentra en el Art. 570 bis CP que establece que: 'A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos'.

Por tanto, para entender que estamos ante una organización criminal es esencial la existencia de dos elementos característicos de la misma:

- Carácter estable.

- Coordinación con reparto de papeles ejecutivos.

Dentro de los autores pueden distinguirse dos formas según su rango de actividad con penas diferentes. De esta forma podemos distinguir entre dirigentes -aquellos que promueven, organizan, coordinan o dirigen la organización criminal-, con un rango de penalidad más alto y participantes, definidos como aquellos que participan activamente en la organización, formen parte de ella o cooperen económicamente o de cualquier otra forma.

Lo que se entiende por grupo criminal lo establece el art. 570 ter CP estableciendo que 'a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.

Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada o reiteradamente delitos, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal. No hay una diferencia sancionadora entre dirigentes y participantes, limitándose a diferenciar en función de la gravedad de la infracción penal.

Falsedad documental. (Exclusivamente predicado respecto de Obdulio por la representación de Venus Fitness y Juan Pablo). Se regula en los artículos 390 a 399 CP. El bien jurídico protegido es la confianza de los ciudadanos e instituciones fundada en la adecuación de los documentos a la realidad. La jurisprudencia ha hablado de fe pública o seguridad del tráfico jurídico, sin que haya un criterio uniforme, aunque la doctrina más moderna se inclina por la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad del tráfico jurídico.

El objeto material será el documento, definido en el artículo 26 CP, como todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica, debiendo distinguirse:

Documentos públicos, definidos en el artículo 317 LEC.

Documentos oficiales, aquellos expedidos y firmados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

Documentos mercantiles, como todo aquel que consigna un acto o derecho de naturaleza mercantil, conforme la interpretación extensiva de la jurisprudencia.

Documentos privados, definidos por la doctrina como cualquier soporte que no constituya un documento oficial, mercantil o público.

El elemento objetivo consistente en la mutación de la verdad, siendo necesario que dicha mutación afecte a los elementos esenciales del documento. Se exige la existencia de dolo falsario como elemento subjetivo, por el que el sujeto activo ha de tener conocimiento de que los elementos esenciales del documento no son verdaderos y la conciencia y voluntad de alterar la verdad, admitiendo en algún caso, como la conducta tipificada en el artículo 390 CP referida a la autoridad o funcionario público, la comisión imprudente.

En relación con la naturaleza de los delitos de falsedades documentales, son delitos de actividad, no exige la creación de un resultado y no son delitos de propia mano, se admite, por tanto, la autoría mediata, siempre y cuando exista dominio funcional del hecho.

Receptación. (Subsidiariamente respecto de Onesimo solicitado por la representación de Hermanos Núñez Castaño SL)) El delito de receptación es un delito de referencia, puesto que precisa de la ejecución previa de otro delito del que obtiene o aprovecha las ventajas que del mismo se derivan.

El delito de receptación en su modalidad básica viene contemplado en el art. 298.1 CP, y comprende dos modalidades comisivas alternativas:

1. Ayudar a los responsables de un delito previo contra la propiedad o el orden socioeconómico a aprovecharse de los efectos provenientes del mismo.

2. Aprovechar para sí, recibir adquirir u ocultar los efectos de un delito previo contra la propiedad o el orden socioeconómico.

La doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras, en sentencias como STS de 24 de febrero de 2009 y 12 octubre de 2012 han establecido los elementos esenciales que deben concurrir en esas conductas para entrar dentro del tipo penal del delito de receptación: Perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico; Ausencia de participación en él del acusado, ya sea como autor o cómplice. El receptador no puede haber participado en el delito precedente, pues en caso contrario sería cómplice o coautor y no podría ser castigado, además, como encubridor o auxiliador posterior. Sin embargo, no existe problema en que otras personas participen en la receptación como coautores o cómplices, mediante aportaciones cooperativas, esenciales o de mera ayuda, respectivamente; Que el autor posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente; Ánimo de lucro o enriquecimiento propio. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. ( STS 886/2009 de 11 de septiembre).

El delito de receptación es necesariamente doloso, siendo exigible tanto que el receptador conozca que los bienes proceden de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, como el ánimo de lucro.

Se admite la comisión dolosa en sus dos formas: Por dolo directo cuando el sujeto activo conoce con seguridad la procedencia ilícita de los efectos y por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de entender con un alto grado de probabilidad que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, ( STS 429/2016 de 19 de mayo de 2016, 2359/2001 de 12 de diciembre, y STS 389/97 de 14 de marzo entre otras).

SEGUNDO. -Valoración de la prueba. Antes del análisis de la prueba conviene hacer una importante precisión: en este caso no se está juzgando la conducta de Juan Pablo sino que éste resulta ser denunciante y testigo de la acusación particular ya que sobre él mismo se perpetró el engaño y provocó la disposición patrimonial del montante económico que le fue entregado por Eladio, representante de la entidad HERMANOS NUÑEZ que también ejercita la acusación particular al ser la perjudicada económicamente, además de la entidad VENUS FITNESS SL, representada por su hermana Alicia.

Igualmente debemos reiterar que el Ministerio Fiscal no ha realizado acusación contra ninguno de los acusados, siendo estos exclusivamente acusados por las dos acusaciones particulares ejercidas por la mercantil HERMANOS NUÑEZ CASTAÑO SL por un lado y Juan Pablo y VENUS FITNES SL por otro.

De la valoración de la prueba practicada, entendida como la actividad procesal que tiene por objeto conseguir la convicción del Tribunal sobre la realidad de los hechos en que se fundamentan las pretensiones de las partes a las que debe dar una respuesta fundada en Derecho, podemos afirmar que los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1º CP en cuanto concurren todos y cada uno de los requisitos anteriormente transcritos, legal y jurisprudencialmente exigidos.

Así, deteniéndonos en primer lugar a la conducta del acusado Obdulio, respecto al engaño precedente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno( STS 633/2019 de 18 de diciembre) resulta evidente, no sólo del examen de la documental practicada (muy especialmente de la aportada en el acto de la vista que no hace sino corroborar la que ya aparece en las actuaciones y reforzar las afirmaciones de las declaraciones testificales), sino muy especialmente de la testifical practicada en el plenario. En ella, el testigo Eladio manifiesta que Obdulio apareció en un segundo momento de la operación y al resultar fallida la primera transacción intentada por Juan Pablo como intermediario o comisionista pues hasta ese momento no le interesó saber quién sería su proveedor; que fue Juan Pablo quien le habló de él en tal concepto y que se puso en contacto mediante correo electrónico y habló telefónicamente con él en el número que le facilitó Juan Pablo corroborándole exactamente toda la información que le había dado aquél; que posteriormente ya no le cogió el teléfono y fue entonces cuando decidió presentar la denuncia.

La testifical practicada con Juan Pablo, a la que la Sala otorga total credibilidad y verosimilitud a tenor de los criterios jurisprudenciales que se expresan (entre otras) en la STS n.º 119/2019 de 6 de marzo (seguridad en la declaración ante el Tribunal, concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa, claridad expositiva, lenguaje gestual de convicción, seriedad expositiva, expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos, ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos, ausencia de lagunas en la exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad, contando tanto lo que le puede beneficiar como lo que le perjudica), resultando ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Al respecto, pudimos observar en él una actitud de pesar y arrepentimiento por haber causado un perjuicio a otra persona que confió en su gestión, quizás por una cierta ingenuidad e inexperiencia en este tipo de negocios, lo que propicia una mayor credibilidad a su testimonio. Tal declaración viene avalada por el resto de la prueba practicada, especialmente por la documental pero incluso por las declaraciones de los acusados que no han podido refutar tan concluyente declaración que resulta ser de vital importancia y, además, es coherente con toda su actuación en los hechos investigados. Relata el testigo cómo resultó fallida la primera operación que intentó para hacerse con los tres contenedores de la bebida energética Red Bull que le había sido ofrecida y ante su preocupación por no poder realizar la operación para la que se había comprometido con Eladio, administrador de HERMANOS NUÑEZ SL y amigo suyo, para la que había recibido ya una importante cantidad de dinero, empezó a buscar nuevos proveedores, llegando hasta Obdulio, quien primero le ofreció la posibilidad de adquirir el producto a través de la entidad para la que trabajaba Exportadora del Mediterráneo Import Export, SL a fin de ganarse su confianza y tras, supuestamente, distintos avatares que también se frustraron, Obdulio le habló de la posibilidad de que el proveedor fuera PETER MAXICONSUMO y, a fin de consumar el engaño y conseguir la disposición patrimonial, presentó a Juan Pablo distintos documentos de los habituales en este tipo de operaciones con apariencia de realidad y que constan en las actuaciones aportados por la denunciante Alicia, hermana del deponente, para hacerle creer que disponía de la mercancía y que ésta se encontraba ya en España, habiendo una primera entrega de 15.000€ en metálico el 8 de octubre de 2014, otra de aproximadamente 32.853,18€ el día 16 de octubre a fin de abonar el transporte de la mercancía de Cartagena a Algeciras y un tercer y último pago de 51.104,26€, estos dos en las cuentas corrientes que le fueron indicadas, resultando ser la primera de ellas titularidad de Plácido en la entidad Ibercaja de Castellón y la segunda de Onesimo en el Banco Sabadell en Nules, Castellón, como se extrae de los movimientos de las referidas cuentas aportados como prueba documental en la causa. Ni los contenedores ni la mercancía que supuestamente transportaban llegaron nunca a ser entregados.

La declaración de Eladio, quien ejercita también la acusación particular, es plenamente coincidente con la de Juan Pablo en lo que se refiere a la forma en la que se gestó el engaño, de lo que aunque es testigo de referencia, llegó a intervenir hablando telefónicamente con Obdulio a través del número telefónico que le había facilitado Juan Pablo, siendo la mecánica seguida en el engaño idéntica a la que relata el testigo Casimiro, quien igualmente estableció contacto con Obdulio en las mismas fechas que los hechos que aquí nos ocupan en una operación de compra de Red Bull que resultó fallida y por la que se siente perjudicado aun cuando el procedimiento seguido a consecuencia de su denuncia ha terminado con sentencia absolutoria firme con inexistencia de prueba de cargo (Sta. de esta Sala de fecha 4 de mayo de 2018). Se da la circunstancia que la cuenta que le fue facilitada a este testigo a fin de hacer los ingresos correspondientes a la fallida operación resulta ser de titularidad de Informática Alhaurín de la Torre SL, donde constan ingresos a favor de Plácido siguiendo la misma mecánica que en este caso sucedió con el ingreso realizado por Obdulio desde esa cuenta de la cantidad de 15.000€ que le fue entregada en metálico por Juan Pablo en Marbella el día 8 de octubre de 2014 (folios 277 y ss.).

No cabe duda de que estas últimas coincidencias, que desde el punto de la defensa sólo tendrían su explicación en insólitas casualidades, refuerzan enormemente la verosimilitud de la versión incriminatoria, respecto de Obdulio, así como de la utilización para apropiarse del dinero obtenido de Plácido y Camilo como titulares de las cuentas donde se recibió el dinero y desde donde salía en pequeñas cantidades que resultaban a su vez transferidas al extranjero, los que actuaban dirigidos por Rogelio, quien les acompañó a abrir las cuentas que fueron utilizadas para recepcionar las cantidades entregadas por Juan Pablo y enviarlas mediante reintegros de pequeños importes a los llamados 'muleros' que a su vez los remitían mediante WESTER UNION a cuentas extranjeras. La acreditación de estos hechos resulta claramente del interrogatorio de Plácido, quien además de ratificar íntegramente su declaración en sede policial, amplía la misma explicando (a pesar de la dificultad de la audición por los problemas de vocalización del acusado derivados de la ausencia de dentadura) en cuanto a la operativa seguida, actuando siempre bajo la dirección de Rogelio, quien le indicaba cómo y dónde abrir las cuentas bancarias para recibir las cantidades que se pretendían distraer e incluso le acompañaba a ello. Especifica también su relación con Camilo al que afirma conocer sólo de estas operaciones y a través del anterior, afirmando no haber mantenido nunca relaciones comerciales con el mismo que pudieran justificar la entrega de la cantidad de 51.000€ como él mismo ha asegurado, presentando un recibo en este acto (que posteriormente analizaremos junto con la declaración de este acusado) que si bien no es falso, no obedece a la realidad en cuanto a su contenido y que lo firmó porque fue una 'encerrona' de Onesimo.

Esta versión de los hechos es corroborada por la testigo Ángeles, siendo ésta una de las personas que hacían de 'mulero' para los trasvases de dinero de las cuentas de Plácido y de Camilo, lo que reconoce en su declaración. Igualmente manifiesta que conocía tanto a Rogelio del día que hizo el ingreso ya que era quien le decía como había de hacerlo y el que estaba dentro del locutorio, como a Plácido, desde hace 12 o 15 años porque le hacía de taxista, y que éste también hacía de chofer de aquél; que es cierto que ha hablado con Plácido hace unos días pero sólo le dijo que dijera la verdad respecto a Rogelio; que no se acuerda donde mandó el dinero aunque seguramente seria a Sudamérica; que en el pueblo se oía que Rogelio estaba metido en líos de blanqueo y que antes tenía una gestoría y ahora lo desconoce; no sabe de qué trabaja Plácido y que sabe que percibía una pequeña pensión, así como que ha tenido anteriormente problemas con la justicia.

Por su parte Mariola, quien igualmente ha depuesto como testigo, manifiesta conocer a Plácido porque fue cliente de IBERCAJA donde ella era empleada y subdirectora desde 2014; que tuvo que advertirle por las extrañas operaciones de entrada/salida de dinero que realizaba desde su cuenta y presentó un certificado de que era agente logístico de una empresa con sede en Buenos Aires, Argentina; que siempre iba al banco acompañado de otra persona, siempre la misma, de la que no llegó a conocer su identidad.

Además, las declaraciones de los policías que han depuesto, n.º NUM007, NUM008, NUM009 y que han ratificado los atestados policiales que constan en las actuaciones, adveran cuanto se ha acreditado respecto a la mecánica utilizada para eliminar el rastro del dinero, mediante envíos de pequeñas cantidades a Argentina a través de Western Union desde las cuentas a las que habían sido remitidas las cantidades a indicación de Obdulio y cuyos titulares eran Plácido y Camilo, dirigidos por Rogelio, operando en un lugar geográficamente muy alejado de donde opera al de Obdulio.

Las declaraciones de los acusados Rogelio y Camilo, quienes tan sólo han accedido a contestar las preguntas de sus propias defensas, se limitan a negar los hechos sin alegar siquiera excusa alguna para justificar las pruebas concurrentes en su contra, esto es, la declaración del coacusado Plácido y los diferentes documentos bancarios en los que constan los movimientos de dinero en la cuenta de Camilo y el ingreso realizado por Juan Pablo, así como la documentación intervenida a Rogelio, una cartilla en la que figura como titular Adela que, con independencia de que la titular de la cartilla sea o no su pareja, ni explica que estuviera en su poder ni los movimientos que en la misma se reflejan. Tampoco dan justificación alguna al hecho de que conste al menos una transferencia de la cuenta de MANUEL a la de Rogelio, por un importe de 4.025€ (folio 624 de las actuaciones), aunque ambos niegan tener ninguna relación.

La declaración de Obdulio, de la que hay que destacar su displicencia arrogante y su falta de credibilidad, tampoco aporta nada en ningún sentido, limitándose a contestar a las preguntas de su abogada, negando toda participación en los hechos y afirmando que su función no fue otra que la de intermediario desinteresado una vez que se frustró la operación con la mercantil para la que trabajaba, Exportadora del Mediterráneo, a pesar de las declaraciones testificales prestadas, en especial la de Eladio y Juan Pablo y la de Casimiro, la amplia documental aportada que acredita su relación con los hechos, remitiendo incluso a Juan Pablo una documentación para justificar la existencia y realidad de los contenedores en España, certificado CMR y Bill of lading, cerrando el engaño y terminando por conformar su voluntad. Igualmente consta su relación con la mercantil Informática Alhaurin de la Torre SL y el ingreso de la cantidad de 15.000€ desde la cuenta de tal entidad a la de Plácido en el mismo día en que le fue entregada en metálico por Juan Pablo.

La documental aportada y admitida, incluso el recibo presentado en el acto del juicio igualmente resulta clarificadora de la manera de actuar de los acusados, resultando altamente clarificadores los documentos voluntariamente entregados a los agentes del Cuerpo Superior de Policía que realizaban la investigación en Castellón y que constan aportados al atestado (diligencia de entrega a los folios 218 y ss.), corroborado por el agente n.º NUM009 en el plenario. Debemos añadir que el recibo aportado por la representación letrada de Camilo carece del valor que se ha pretendido otorgar, por cuanto el firmante del mismo, Plácido ha sido claro al explicar que no se debía a ninguna operación real y que se firmó a petición del primero en fecha muy posterior a la de los hechos.

Entendemos que no existe acreditación alguna, pues ninguna prueba se ha practicado en tal sentido, respecto del delito de falsedad documental del que también viene acusado Obdulio por la acusación particular ejercitada por VENUS FITNESS SL y Juan Pablo, sin que sea de recibo la afirmación de que si hubieran existido y hubieran sido ciertos tales documentos, la mercancía a la que se referían hubiera aparecido como se ha dicho en el informe final por el letrado de la acusación particular en el acto de la vista.

No existe prueba de cargo alguna que vincule a los acusados Rogelio, Plácido y Onesimo con el delito de estafa ni tan siquiera de que conocieran a Obdulio.

Y no existe tampoco posibilidad de condenar a Obdulio, ni al resto de los acusados respecto de los que se solicita, por el delito de grupo u organización criminal, puesto que, al no constatarse el concierto previo, solo conocemos y hemos de tener por acreditado que, respecto al delito de estafa actuaba sólo y aun cuando los hechos probados pudieran constituir otro ilícito penal, no se ha dirigido acusación más que por los delitos reseñados.

TERCERO. -Calificación y autoría. La valoración en conciencia de prueba practicada nos lleva a considerar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.5 en relación con el artículo 248 CP, al concurrir todos y cada uno de los requisitos legalmente exigidos, esto es, el ánimo de lucro, el engaño precedente y el acto de disposición en perjuicio de quien lo sufre y puesto que el valor de lo defraudado supera con creces la cantidad de 50.000€ que prevé el precepto.

De tal delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 CP el acusado Obdulio.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Entiende este Tribunal que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas recogida en el artículo 21.6 CP, al tratarse del enjuiciamiento de unos hechos ocurridos en el año 2014, sin que aparezca debidamente justificada la dilación en la instrucción de la causa que se ha mantenido desde el 6 de noviembre de 2014, fecha de incoación de las diligencias, hasta la remisión de la causa a esta Sala en el mes octubre de 2018 con diversos periodos de paralización (casi un año para conseguir la declaración de los denunciados; seis meses para la tramitación de un recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de continuación de procedimiento abreviado de 13 de abril de 2016 que posteriormente fue revocado por esta Sala en febrero de 2017; de marzo a diciembre de 2017 para resolver un recurso de reforma, más otros dos meses hasta febrero de 2018 por error en la tramitación de un recurso devolutivo también interpuesto), debiéndose en ésta el retraso en su tramitación y señalamiento tan sólo a la dificultad de citar a los acusados para su asistencia a juicio, habiendo tenido que ser suspendido en dos ocasiones anteriores, ambas debidamente justificadas, la primera por el estado de salud de uno de los acusados y la segunda por consecuencia de las inclemencias meteorológicas acaecidas en la zona de Castellón y en el estrecho que impidieron la asistencia de determinados acusados y testigos previamente citados, habiéndose demorado también el dictado y notificación de esta resolución por consecuencia de la declaración del estado de alarma por la pandemia a causa del COVID 19 y ser causa sin preso y por ello no incluida en los servicios esenciales. Los retrasos no justificados a los que hemos aludido han causado un indudable perjuicio a los acusados que se han visto sometidos a la incertidumbre en la resolución de la causa en la que finalmente fueron acusados.

Concurre la agravante de reincidencia en el acusado Obdulio por cuanto fue condenado en fecha 7 de junio de 2012, firme igual día, por delito de apropiación indebida, tal y como se ha señalado en los hechos probados.

Para apreciar esta agravante, con los efectos previstos en el artículo 66 y siguientes del Código Penal, tienen que darse lo siguientes requisitos:

1. Que se haya vuelto a delinquir, esto es cometer un nuevo delito después de la condena ejecutoria. En el caso de tratarse de un delito permanente que haya comenzado antes de la condena ejecutoria, se cumplirá el requisito si la acción delictiva continúa tras recaer dicha condena ejecutoria.

2. Que en ese momento el sujeto hubiese sido ya ejecutoriamente condenado. Es necesario, por tanto, que el delito anteriormente cometido haya sido objeto de una sentencia firme por delito, como es el caso. No se computará la condena anterior cuando se hubiese cancelado el antecedente penal por esa condena o debiera estar cancelado conforme a los artículos 136 y 137 del Código Penal, lo que tampoco ocurre a la luz de la fecha de firmeza de la resolución y la pena impuesta.

3. Que la condena hubiese recaído por delito comprendido en el mismo Título y que sea de la misma naturaleza, eliminándose la reincidencia genérica. Este requisito conlleva, a su vez, dos exigencias: a) Por un lado que el delito cometido estén en el mismo Título que el que haya cometido posteriormente. Sería una condición objetiva dependiendo sólo de la ubicación sistemática de los delitos. Pero este es un requisito necesario, pero no suficiente, pues precisa una segunda exigencia. b) Además de esa similitud, es necesario que ambos delitos tengan la 'misma naturaleza'. Eso quiere decir que los delitos en comparación han de ser iguales o similares o existir identidad del bien jurídico protegido.

QUINTO. -Individualización de la pena. Delito de estafa. El artículo 250.5 CP determinada que el delito de estafa cuando el valor de la defraudación supere los 50.000€ como es el caso, con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, concurriendo una circunstancia atenuante y la agravante de reincidencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª CP, se considera que en este supuesto ambas han de compensarse, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.6 CP se impondrá la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente (quien supera los 60 años de edad y ha estado aquejado de una grave enfermedad recientemente) y a la mayor o menor gravedad del hecho, por lo que se considera adecuado no imponer la pena en el mínimo legal pero sí en su mitad inferior, esto es, 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros diarios en atención a la situación económica del penado del que se carece de datos suficientes en tal sentido, pero quien no parece estar en situación de indigencia para quienes habrá de quedar reservado el límite mínimo del artículo 50.5 CP estando la cantidad impuesta muy próxima a ella, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

SEXTO.- Responsabilidad Civil. según el artículo 116 CP toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces y tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno. En este caso, el condenado ha de abonar el perjuicio causado a la entidad HERMANOS NUÑEZ SL que, al contrario de lo que se reclama por su defensa letrada, sólo puede ser cifrado en la cantidad de 98.957,44€ a la que asciende la cantidad dispuesta por Juan Pablo a indicación de Obdulio tal y como ha quedado reflejado en los hechos probados, pues no puede imputárseles a los mismos el resto hasta 115.728,96€ que fue la cantidad transferida por HERMANOS NUÑEZ SL a favor de la entidad FIRST SILVER TRADING SL cuyo apoderado era Juan Pablo. Dicha cantidad ha de ser abonada a la entidad económicamente perjudicada HERMANOS NUÑEZ SL.

Posibilidad de aplicación de formas sustitutivas de la ejecución de la pena privativa de libertad. De acuerdo con lo previsto en el artículo 80 CP y no dándose los requisitos legales previstos para su aplicación, no procede la sustitución de la pena de prisión impuesta.

SEPTIMO. -

1) Absolución de Plácido, Onesimo y Rogelio. Debe tenerse en cuenta que sólo se ha dirigido acusación respecto a estos tres acusados por el delito de estafa (o subsidiariamente apropiación indebida), organización criminal (o subsidiariamente grupo criminal) y también subsidiariamente y de forma exclusiva respecto de Onesimo, delito de receptación. Siendo así y como antes hemos avanzado, los hechos declarados probados no resultan suficientes para condenar a estos acusados de ninguno de los delitos reseñados por cuanto ninguna prueba de cargo se ha desplegado para acreditar siquiera que existiera conocimiento previo, concierto o relación entre ellos y Obdulio para pergeñar el engaño que supone la estafa. Tampoco consta que se apropiaran de cantidad alguna puesto que su actividad, que ha sido descrita en la relación de los hechos probados y en el fundamento dedicado a la valoración de la prueba, iba dirigida a blanquear el dinero obtenido por Obdulio por el delito de estafa por el que ha de ser condenado y, en todo caso, la concertación que estos tres acusados pudieran tener para ello es ajena también a los delitos por los que venían siendo acusados y no hay prueba alguna del conocimiento por parte de Onesimo, ni siquiera a título de dolo eventual, del origen delictivo del dinero ingresado en su cuenta, que bien podría ser ilícito pero ajeno al Derecho Penal, razón por la que todos ellos han de ser absueltos de los delitos por los que venían acusados al regir en nuestro proceso penal el principio acusatorio que impide al juez actuar de oficio en el ejercicio de la acción penal, la determinación del objeto del proceso y en la aportación de hechos y prueba de los mismos.

2)También debe absolverse a Obduliodel delito de falsedad documental del que venía acusado por la representación de Venus Fitness y Juan Pablo, pues no existe prueba alguna de la falsificación de ningún documento como ya hemos adelantado, que ni siquiera se ha intentado acreditar, limitándose a asegurar que los documentos entregados por este acusado a Juan Pablo debían ser falsos dado que la mercancía nunca apareció.

3) Absolución de Pablo. Llegados a este punto, se hace necesario pronunciarse sobre el quinto acusado, Pablo, sobre el que tan sólo pende la acusación formulada por la representación letrada de HERMANOS NUÑEZ SL, considerándolo autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el 249 CP y solicitando se le imponga la pena de dos años y tres meses de prisión y una responsabilidad civil por importe de 19.513,52€, cantidad que resulta ser la diferencia entre la cantidad de 115.728,96€ ingresada por Eladio en nombre de HERMANOS NUÑEZ SL en la entidad de la que era administrador único FIRST SILVER TRADING SL y la de 96.215,04€ de la que dispuso Juan Pablo para ingresarla en una cuenta propia sin conocimiento de su socio Pablo y ello porque no es posible de los hechos declarados probados integrar el tipo delictivo previsto en el artículo 252 CP tal y como ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, por cuanto el dinero ingresado en la cuenta en cuestión no lo fue en concepto de depósito, comisión o administración o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo recibido, puesto que tuvo su origen en el contrato firmado y, por la naturaleza de precio de la cantidad entregada, en ese momento quedó incorporado al patrimonio de la sociedad que podía disponer libremente de él. Además, una vez frustrada la operación comercial, la sociedad devolvió la muy importante cantidad de 96.215,04€ de la que dispuso posteriormente de forma exclusiva Juan Pablo y que fue objeto de la estafa descrita anteriormente, de manera que, todo caso, la cantidad de la que se dispuso puede ser imputada a gastos necesarios o incluso a la propia comisión por el negocio fallido.

Siendo así, la consecuencia no puede ser otra que la de la absolución del acusado del delito que le viene atribuido.

OCTAVO. -Costas. Tal como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de noviembre de 2008, el art. 123 del CP dispone que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta', y el art. 240.2º de la LECrim ., establece que, al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará 'la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios.

En materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte. Por lo demás, hay que entender que, en principio, la condena en costas deberá alcanzar a las de la acusación particular, salvo que su intervención haya sido notablemente perturbadora y sus peticiones absolutamente heterogéneas en relación con las acogidas en la sentencia (v., ad exemplum, STS de 12 de abril de 2004 ). Cuando la acusación particular haya sido rechazada por el Tribunal, absolviendo a los procesados, únicamente se impondrán a la misma las correspondientes costas procesales cuando el Tribunal aprecie temeridad o mala fe en dicha acusación.

Por lo demás, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.

Desde la perspectiva expuesta, en el presente caso, hay que partir del número de delitos objeto de acusación, que han sido cinco (el primero, por detención ilegal en grado de tentativa; el segundo, por delito de lesiones, en el mismo grado; el tercero, por robo o hurto de vehículo de motor, también en grado de tentativa; el cuarto, por proposición de detención ilegal y el quinto, por proposición de mutilación genital). Corresponderá, por tanto, un quinto de las costas por cada uno de los correspondientes hechos delictivos.

En el presente caso partimos de un delito de estafa, otro de pertenencia a grupo criminal y otro de falsedad, atribuidos con carácter principal a los acusados Obdulio, Rogelio, Plácido y Onesimo y uno de apropiación indebida por el que sólo se acusa a Pablo, lo que supone trece títulos de imputación.

Como quiera que cuatro de los cinco acusados serán absueltos de los delitos que le habían sido atribuidos, Obdulio solo será condenado por uno de ellos, éste habrá de abonar una treceava parte de las costas causadas, declarándose de oficio las doce treceavas partes restantes, debiéndose incluir respecto al mismo las costas causadas a las acusaciones particulares al haberlo expresamente solicitado ambas en sus respectivos escritos de calificación provisional y debidamente reiterados en el acto del juicio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

- Condenamos a Obdulio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria que legalmente corresponda.

- Absolvemos a Obdulio del delito de falsedad documental del que venía acusado.

- Absolvemos libremente a Plácido, Onesimo, Rogelio y Pablo de los cargos por los que venían siendo acusados.

- Obdulio deberá abonar conjunta y solidariamente a la entidad HERMANOS NUÑEZ SL la cantidad de 98.957,44€ en concepto de responsabilidad civil

- Asimismo, condenamos a Obdulio a abonar una treceava parte de las costas causadas, declarando de oficio las doce treceavas partes restantes.

Esta sentencia no es firme y cabe contra ella recurso de casación que habrá de preparase en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.