Sentencia Penal Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1177/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0030201
Procedimiento Abreviado 1177/2019
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 427/2017
SENTENCIA Nº 44/2020
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid a treinta de enero de dos mil veinte
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada
al número de Rollo 1177/19, instruida con el número 427/17, procedente del Juzgado de Instrucción número
47 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de estafa, contra la acusada Dª
Agustina , mayor de edad, nacida el día NUM000 /1940, en Guadix (Granada), hija de Camilo y de Andrea ,
con DNI núm. NUM001 , en libertad por esta causa, representada por Procurador a Dª María Leocadia García
Cornejo y defendida por Letrada Dª María Monserrat Paramio Padrós; habiendo sido parte el MINISTERIO
FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Valdueza Vega y como Acusación particular D. Clemente
, Letrado en ejercicio, representado por Procurador D. Francisco Javier Martín Santacruz y defendido por él
mismo. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López que expresa el parece de este
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia interpuesta por D. Clemente contra la hoy acusada Dª Agustina se incoó el procedimiento de PA 427/17, del Jugado de Instrucción 47 de Madrid, en el que tras la instrucción se acordó su continuación por los trámites del procedimiento abreviado.

El Ministerio Fiscal formuló acusación contra la acusada Dª Agustina calificando los hechos como un delito de estafa previsto y penado en los artículo 248.1 y 249 CP, del que es responsable criminal en concepto de autora la acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad crimina. Solicitaba una pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y en concepto de responsabilidad civil que reintegre a la cuenta NUM002 la cantidad de 700 € con el interés legal previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO .- La Acusación particular constituida por D. Clemente formuló acusación contra la acusada Dª Agustina por tres delitos de estafa de los artículos 248 y 250.1.6ª C y alternativamente, por un delito continuado de estafa delos artículos 248.1, 250.1.6ª y 74 CP, del que es autora la acusada, concurriendo la agravante de abuso de confianza del artículo 22.5ª CP, solicitando por cada uno de los tres delitos de estafa las penas de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 €, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Alternativamente solicitaba una única pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 €, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como responsabilidad civil la acusada indemnizará la heredero legal de Dª Delia en 700 €, cantidad que se incrementará con los intereses legales previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Abono de las costas incluidas las de la Acusación particular.



TERCERO. - Abierto el juicio oral ante la Audiencia Provincial, por la defensa de la acusada se presentó escrito provisional de defensa en disconformidad total con los de las acusaciones y solicitando la libre absolución de la acusada.



CUARTO .- Celebrado el juicio oral el Ministerio Fiscal, la Acusación particular y la defensa elevaron a definitivas su conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la acusada Dª Agustina , mayor de edad, nacida el NUM000 /1940, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, era vecina del matrimonio formado por Dª Delia y de D. Ignacio , con domicilio en Madrid, y venía ocupándose a título gratuito del cuidado y atención de los mismos. Por ello, el día 20 de abril de 2015 Dª Delia y D. Ignacio otorgaron ante el Notario de Madrid D. José Blanco Losada, poder en favor de la acusada, en relación exclusiva con los siguientes bienes: 1/ Una casa habitación sita en C/ DIRECCION000 , núm. NUM003 a NUM004 , de Coca (Segovia), para su venta; 2/ El piso sito en C/ DIRECCION001 NUM005 . de Madrid, para administrarlo y arrendarlo, entre otras facultades; 3/ la cuenta corriente núm. NUM002 abierta en la sucursal de Banco Santander de C/ Villamanín 48 de Madrid, para seguirla, ingresar y retirar cantidades de la misma e incluso ordenar transferencias y pagos con cargo a la citada cuenta, que era de la exclusiva titularidad de Dª Delia . En esta cuenta el matrimonio tenía domiciliados los pagos de los consumos e impuestos de sus inmuebles y las pensiones que ambos cobraban.

El día 8 de enero de 2016 Dª Delia ingresó en el Hospital Fundación Jiménez Díaz de Madrid y ante la eventualidad de que falleciera y como quiera que el matrimonio tenía en esa cuenta parte de sus ahorros además de las pensiones, para evitar que D. Ignacio se quedara sin dinero, de conformidad con éste, la acusada procedió a transferir de la cuenta del Banco de Santander núm. NUM002 a D. Ignacio la cantidad de 8.800 €.

El día 11 de enero de 2016 falleció Dª Delia , lo que fue conocido por la acusada, quien el día 30 de marzo de 2016, con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se personó en el Banco Santander y omitiendo el fallecimiento de Dª Delia y por tanto la extinción del poder, realizó un reintegro de 700 € de la cuenta de la titularidad de ésta, que la entidad bancaria le facilitó en la confianza del poder.

La acusada no ha justificado que ese dinero lo empleara para pagar los gastos de D. Ignacio .

El 29 de noviembre de 2016 D. Ignacio otorgó un nuevo testamento ante la Notaria Dª Eva Montero y González, en el que legó a la acusada, en pleno dominio y con cargo al tercio de libre disposición de su herencia, la mitad (50%) del dinero que pudiera tener depositado el testador al tiempo de su fallecimiento en cuentas corrientes, libretas a plazos o de ahorro, fondo de inversión o cualquiera otra modalidad, instituyendo heredero universal a su hijo D. Clemente , sin perjuicio y respetando el legado anterior.

Fundamentos

PRIMERO .- Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal acreditados los hechos que se describen como probados.

La acusada en juicio oral ha reconocido la retirada de los 700 € de la cuenta corriente NUM002 de titularidad de Dª Delia el día 30 de marzo de 2016, después del fallecimiento de su titular. Reintegro que está documentado a los folios 175 y 234, cuya firma ha sido reconocida como suya por la acusada, y en el extracto de la cuenta unido al folio 73. Y aunque dijo en juicio que no se dio cuenta que era la cuenta de Dª Delia , que fue un error, explica que lo que pasó es que iba con tres cartillas (la suya, la de D. Ignacio y la de Dª Delia ) y que equivocadamente utilizó la de esta última y que si usó el poder que ésta le había otorgado para disponer de esa cuenta lo hizo inconscientemente. Manifestó que sacó esos 700 € porque puso dinero suyo en más de una ocasión y luego lo tenía que descontar y D. Victoriano -marido de una sobrina de D. Ignacio - le dijo que cogiera ese dinero para ir pagando los gastos del Sr. Ignacio , habiendo justificado las compras que hizo con ese dinero.

D. Victoriano viene a respaldar la declaración de la acusada manifestando que la extracción de 700 € de la cuenta de Dª Delia fue un error y que era para gastos.

Pese al alegado error, lo cierto es que la acusada fue al banco con la cartilla de la cuenta de Dª Delia , cuyo nombre aparece de modo visible en el resguardo del reintegro, sabiendo que ya no tenía disponibilidad sobre esa cuenta al haber fallecido Dª Delia , cesando su poder a la muerte de ésta. Fallecimiento que no comunicó al banco, como dijo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y si bien se desdice veladamente en juicio de esta manifestación, declarando que le comentó a una apoderada del banco a los tres o cuatro días de que Dª Delia falleciera, reconoce que no le dijo nada sobre el fallecimiento de la titular de la cuenta al cajero que le atendió y quien le entregó el dinero.

Este cajero no recordaba esa extracción pero sí que en la cuenta no existía restricción (pues de existir nos dice que no podría haber retirado el dinero) ni aviso alguno, indicando que cuando se notifica al banco el fallecimiento de un titular de una cuenta se suele poner una restricción, que pude ir desde un aviso a una restricción total, siendo el interventor quien decide el alcance de la nota o restricción.

Finalmente el Banco de Santander informó que la fecha en que tuvieron conocimiento del fallecimiento de Dª Delia fue el 20 de junio de 2017 (folio 383), es decir tras la interposición de la denuncia rectora de este procedimiento.

Por tanto, queda probado que la acusada no comunicó al banco el fallecimiento de Dª Delia , como así reconoció en su primera declaración. Resulta asimismo acreditado que la misma sabía que tras su fallecimiento no podía utilizar el poder ni realizar ningún acto de disposición de la cuenta de titularidad de ésta y es precisamente por ello es por lo que el día 8 de enero de 2016 (es decir tres días antes a fallecer Dª Delia , estando ya ingresada en el Hospital y siendo su estado crítico) procedió a transferir 8.800 € a D. Ignacio .

Lo que así comentó al denunciante el día en que falleció Dª Delia , tal como han atestiguado la madre de la actual pareja del denunciante y su esposo.

No resulta plausible que la acusada, casi tres meses después de fallecer Dª Delia , extrajera dinero de su cuenta por error, sin darse cuenta de que era su cuenta. En el recibo del reintegro se hace constar de modo visible el nombre de la titular de la cuenta de la que se hacía la extracción, siendo Dª Delia . Por otro lado, la acusada había silenciado al Banco el hecho del fallecimiento de Dª Delia . Sabía además que ya el poder había cesado por muerte de la poderdante y que ya no podía disponer de la cuenta, razón por lo cual hizo la última disposición de la misma, dejándola casi sin saldo, tres días antes de morir Dª Delia , estado ingresada en el Hospital, para transferir la casi totalidad del saldo al marido de Dª Delia . Y no obstante ello, el día en que sacó los 700 € de su cuenta llevaba con ella la cartilla del banco que ya sabía que no podía usar. Ante estos hechos la excusa del error no es aceptable.

Pero además no se ha acreditado la necesidad de esa retirada de dinero. En juicio dijo que era para atender a los gastos del padre del denunciante, tales como maquinilla de afeitar y ropa y que ello ya lo había justificado.

Pues bien examinada la documentación aportada resulta que en la rendición de cuentas la acusada indicó que ese dinero se sacó para pagar a la chica de la limpieza, que eran 600 € y el resto porque los albañiles que hacían la obra de reforma del inmueble de C/ DIRECCION001 le encargaron unas cosas, quedando el resto en un sobre (folio 175). Por su parte, a los folios 122 al 124 está unida una carta enviada por la acusada al denunciante en fecha 12 de diciembre de 2016, en la que le da cuenta de los pagos que ella ha hecho y los que hay que hacer, en la que en referencia a los gastos de su padre, dice que: 'El mes pasado [es decir noviembre de 2016] le compré dos pares de zapatillas que me costó cada par 70,00 €, una maquinilla de afeitar, camiseta, un chándal y una sudadera'. Se trata de los mismos gastos que se blanden en juicio para justificar el reintegro de los 700 € y que están huérfanos del más mínimo justificante o factura.

Además, la acusada había traspasado 8.800 € -que era la casi totalidad del saldo- de la cuenta núm. NUM002 de la titularidad de Dª Delia a D. Ignacio dos días antes del fallecimiento de aquélla, precisamente para que D.

Clemente tuviera dinero, no siendo creíble que dos meses después éste no tuviera dinero y no pudiera atender a sus gastos de aseo y ropa.



SEGUNDO .- Los hechos probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 CP.

El Tribunal Supremo ha calificado como un delito de estafa las conductas de usar un poder notarial habiendo fallecido la poderdante y las extracciones de dinero por una persona autorizada de una cuenta de la exclusiva titularidad de un tercero tras el fallecimiento de éste.

Así la STS 42/15, de 18 de enero, tras recordar que los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio y 900/2014 de 26 de diciembre ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva), viene a declarar que ' Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el engaño por omisión. Así afirmó la STS 661/1995 de 18 de mayo 'el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales. Y como recuerda el Fiscal al impugnar el recurso se ha apreciado la existencia de engaño típico en reiteradas ocasiones. Así, cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004 de 27 de febrero y 591/2007 de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014 de 26 de marzo ).

Igualmente se han considerado constitutivas de delito de estafa las conductas de usar un poder notarial habiendo fallecido la poderdante ( STS 993/2012 de 4 de diciembre ), y de disponer de una cuenta ajena usando de un talonario que había sido entregado por error ( STS 437/2006 de 17 de abril ó 121/2013 de 25 de enero ).' Y concluye que en el caso ahí enjuiciado en el que el acusado silenció el fallecimiento de su madre al INSS para que la siguieran pagando la pensión y al banco para poder disponer de la cuanta de su madre, que ' el engaño estaría residenciado en la falta de comunicación al banco donde se ingresaba la pensión y al INSS del fallecimiento de Dª Macarena , ocurrido el 21 de febrero de 1991. Fue esta omisión la que determinó el acto de disposición materializado a través de los pagos de la correspondiente pensión tras el fallecimiento de aquella '.

La STS 915/2004 de 15 de julio, en un supuesto similar, apreció en la acusada voluntad de engañar a la entidad bancaria pagadora y, a través de ésta, a la Seguridad Social, desde que comenzó a cobrar ella la pensión a la que no tenía derecho alguno por fallecimiento de la que era su titular. Y consideró el engaño consistente en ocultar ese fallecimiento como idóneo y bastante, y determinante del acto de disposición consistente en el pago del importe de la pensión.

La STS 933/2012, de 4 de diciembre, que condenó por estafa las extracciones de dinero realizadas por una sobrina como autorizada de una cuenta de exclusiva titularidad de su tía, fallecida días antes a realizar las retiradas, dice que para ello procedió a la ocultación al banco de tal óbito y la extinción de su poder de actuación, obviamente ocasionada por el fallecimiento del poderdante, y merced a tal comportamiento omisivo, los empleados del banco proceden a entregarla las disposiciones ordenadas por ella, constituye un comportamiento omisivo que ' sin esfuerzo alguno puede ser considerado engaño bastante para originar tal desplazamiento patrimonial en beneficio de la acusada y en correlativo perjuicio de los demás coherederos'.

La STS 835/2015, de 23 de diciembre, en la que la acusada, autorizada en una cuenta cuyo titular había fallecido, ocultando a los empleados del banco el fallecimiento, procedió a retirar el dinero, declara que ' Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.' Todas estas sentencias considerar que el engaño consistente en la ocultación al banco del fallecimiento del titular de la cuenta y/o del poderdante constituye un engaño bastante y relevante, determinante del desplazamiento patrimonial, como así ocurrió en este caso. La acusada sabía que la cuenta corriente núm.

NUM002 del Banco Santander era de la exclusiva titularidad de Dª Delia y que el poder que es su día le otorgó ésta para 'seguir' la cuenta, ingresar y retirar cantidades de la misma e incluso ordenar transferencias y pagos con cargo a la citada cuenta lógicamente desaparecía o dejaba de tener validez desde el momento del fallecimiento del titular. A pesar de ello, ocultó a los empleados de la entidad bancaria que la titular había fallecido, dato que, por lo que se acaba de decir, sabía que revestía especial trascendencia. De esta forma engañó a la entidad bancaria, en perjuicio de los herederos de la fallecida.

Es cierto que no coinciden el sujeto pasivo del engaño y el perjudicado, pero tal eventualidad está expresamente prevista en el tipo penal que alude al perjuicio propio o de tercero, en tanto que describe la conducta típica como la utilización de engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno ( STS 825/15). En el mismo sentido la STS 933/12 proclama que ' nada obsta a la tipicidad que la maniobra defraudatoria hubiera acabado beneficiando a persona distinta de aquella que provocó con engaño el desplazamiento patrimonial ( SSTS 20 de diciembre de 1988 y 31 de enero de 1996 )'.

En lo que se refiere al ánimo de lucro, la acusada lo niega afirmando que lo empleó para gastos de D. Ignacio , esposo de Dª Delia , y que en la cuenta se ingresaban las pensiones tanto de ésta como de D. Clemente , de quien también tenía poder. Sin embargo, si bien podrían haber estado domiciliadas las pensiones del Sr.

Ignacio en la cuenta de titularidad de su mujer, antes de fallecer ésta la acusada cambió la domiciliación, como así dijo a su hijo el día en que Dª Delia falleció en una conversación que se desarrolló ante los padres de la pareja del hijo -quienes han corroborado esta conversación-. Que ello fue así resulta del examen de los extractos de la cuentas donde deja de aparecer el abono de la pensión tras las fecha en la que Dª Delia falleció.

Pero además, con independencia de quién proceda ese dinero, la cuenta era de la exclusiva titularidad de Dª Delia , lo que así sabía la acusada, de manera que solo ésta o a su fallecimiento sus herederos podían disponer de la misma. Finalmente la acusada no tenía poder de D. Ignacio para administrarle sus cuentas ni para retirar dinero de ellas, ni consta como apoderada de sus cuentas. El poder que sus vecinos dieron a la acusada era únicamente para vender la casa habitación sita en C/ DIRECCION000 , núm. NUM003 a NUM004 , de Coca (Segovia); para administrar y arrendar el piso sito en C/ DIRECCION001 NUM005 . de Madrid, y para seguir ingresar y retirar cantidades de la cuenta corriente núm. NUM002 e incluso ordenar transferencias y pagos con cargo a la citada cuenta, que era de la exclusiva titularidad de Dª Delia .



TERCERO .- La Acusación particular acusa además por otros dos delitos de estafa o alternativamente, de un delito continuado de estafa, al considerar que la acusada ideó un plan para quedarse con el dinero del padre del denunciante. Sostiene que para obtener el dinero de los padres del denunciante, transfirió de la cuenta corriente de la madre del denunciante 8.800 € a la de su padre -esposo de la titular de la cuenta- y después logró que éste realizara testamento a su favor, legándola la mitad de los saldos que tuvieran sus cuentas.

Sin embargo esto no ha quedado probado. No hay la menor prueba de que el motivo de que la acusada atendiera a los padres del denunciante fuera quedarse con su dinero. La acusada era vecina de Dª Delia y de D.

Ignacio , padres del denunciante, y empezó a atenderlos a raíz de una caída que sufrió Dª Delia , solicitando D.

Clemente ayuda a su vecina Dª Agustina . No parece que las relaciones de Dª Delia y D. Clemente con su hijo fueran fluidas. La acusada dice que el denunciante no se hacía cargo de sus padres, lo que corrobora la prima del acusado y el marido de ésta así como el poder notarial que el matrimonio otorgó en favor de la acusada para que procediera a la venta de una casa en la localidad segoviana de Coca, al arreglo y arrendamiento del piso en el que vivían y a la gestión de la cuenta de la titularidad de Dª Delia donde se ingresaban las pensiones del matrimonio y estaban domiciliados todos sus pagos. No hay ninguna prueba de que Dª Delia y D. Clemente tuvieran alguna incapacidad, demencia o deterioro cognitivo al tiempo de otorgar el poder, que parece desconocía su hijo, el hoy denunciante. Al contrario, la especificación de las facultades del poder revela la capacidad de los poderdantes para gestionar su patrimonio, de tal modo que solo quieren que la acusada tenga poder para los inmuebles y cuenta corriente que especifican y para los fines que indican.

Por otra parte, cuando D. Ignacio modificó su testamento y legó a la acusada el 50% del saldo de sus cuentas gozaba de plena capacidad para testar. Así lo apreció la Notaria. Y es relevante a los fines que nos ocupan que D. Clemente identificó a Dª Agustina como vecina y amiga.

Es verdad que cuando la acusada realizó al traspaso de la cantidad de 8.800 € de la cuenta de Dª Delia a su marido, esta titular de la cuenta estaba ingresada, siendo su estado grave, falleciendo dos días después.

Al juicio se han traído a los médicos y a la enfermera que la atendieron para que informaran si a su juicio Dª Delia tenía capacidad para gestionar su patrimonio. Tanto la médica que le atendió en Urgencias como el médico que la siguió indicaron que entendían que Dª Delia no estaba en condiciones de tomar decisiones.

La enfermera no recordaba, pero a la vista de sus anotaciones entendía que no estaba en un estado de poder hablar. Sin embargo, tanto la acusada como la prima y el marido de ésta han declarado que la decisión fue consentida y concertada con D. Ignacio , para que éste tuviera dinero tras la muerte de su mujer. No puede olvidarse que en la cuenta de Dª Delia se ingresaban las pensiones de ambos y que a la vista del saldo de la cuenta y la necesidad de vender la casa de Coca para poder ir a una residencia y pasar su vejez, no parece que la situación del matrimonio fuera excesivamente holgada. No sabemos si Dª Delia , antes de ingresar en el hospital o incluso ya ingresada y el mismo día en que se realizó el traspaso (parece que según los médicos no estaba en condiciones pero se trata de una decisión muy simple ya que se buscaba asegurar el bienestar de su marido), había manifestado que el dinero de la cuenta en la que, a la vista de los extractos, se ingresaban todos los recurso del matrimonio y se atendían los gastos de ambos y de su bienes comunes, lo tuviera su marido para poder subvenir a sus expendios, lo que parece lógico. Que el destinatario de la transferencia fuere exclusivamente D. Ignacio , quien controlaba y gestionaba sus cuentas (ningún poder había otorgado para ello a la acusada ni a ninguna otra persona), respalda la versión de la acusada de que se trataba de una transferencia hablada y acordada por D. Clemente a fin de que éste tuviera dinero para atender la residencia en la que vivía y sus gastos, más cuando su pensión estaba domiciliada en la cuenta de su mujer.

En todo caso la Acusación particular lo que sostiene es que ese traspaso del dinero de la cuenta de Dª Delia a su esposo D. Ignacio lo que buscaba era nutrir las cuentas de este último para que después, tras lograr que le nombrase legataria, obtener la acusada una cantidad mayor por el 50% de los saldos de las cuentas de D. Clemente , que le legó. Tesis que carece de sustento probatorio bastante. Para ello hubiera sido necesario probar el destino de ese dinero, que realmente fuera una cuenta de la exclusiva titularidad de D. Ignacio y que la acusada, tras ese traspaso, no dejara a D. Clemente gastar cantidad alguna, manteniéndole en la indigencia para preservar el salgo acreedor. Y ello no fue así, por cuanto que siguió atendiéndole. La Acusación particular dice que la carta de que la acusada remitió al denunciante el 12 de diciembre de 2016 (folios 122 a 124) patentiza un intento de seguir 'estafando' al buscar que el alquiler de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 se ingresara en una cuenta del padre en lugar de en una que al parecer era del denunciante. Interpretación que no puede compartirse. La carta lo que refleja es la preocupación de la acusada ante la insuficiencia de la pensión del padre para pagar todos sus gastos, de ahí que la acusada pida al denunciante que ingrese el alquiler de la casa de sus padres en la cuenta del padre.

En definitiva no ha quedado probado ese plan o trama atribuido por el denunciante a la acusada, quienes mantienen una pésima relación como ha quedado patente en juicio oral.



TERCERO. - Del delito es responsable criminal en concepto de autora la acusada Dª Agustina , quien realizó personal y voluntariamente la acción típica antijurídica.



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Acusación particular considera que concurre la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª CP, lo que nos situaría ante una estafa agravada del artículo 250.1.6ª CP.

Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre 14/10/2 hay que ser restrictivos en la aplicación del art.

250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima ( STS 18/2018, de 17 de enero).

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , ' la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' . Nos dice la STS 767/2016, de 14 de octubre que 'hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. Si la estafa es continuada esas relaciones persisten en el tiempo estrechándose cada vez más por pura lógica natural.

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo).

No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza, por cuanto que la víctima había fallecido, teniendo una pésima relación con uno de los perjudicados, el hijo de la poderdante. Por lo que no puede estimarse la concurrencia de la agravación de abuso de confianza.



QUINTO .- En cuanto a la pena estimamos adecuada la solicitada por el Ministerio Fiscal, de un año y tres meses de prisión, ligeramente superior a la pena mínima, en atención a la cuantía defraudada y al hecho de que la acusada actuó sabiendo la previsible falta de control por parte del marido de la poderdante fallecida, dada su edad y limitación de movimientos, viviendo en una residencia de ancianos. La acusada conocía además la situación de vulnerabilidad de D. Ignacio , por su edad, su estado físico y el hecho de haber enviudado, no siendo holgada su situación económica, como así puso de manifiesto la acusada al hijo de D. Clemente en carta remitida en diciembre de 2016. Razones que nos llevan a fijar una pena superior en tres meses de la mínima.



SEXTO.- El responsable criminal de un delito lo es civilmente de los daños y perjuicios causados y probados ( artículo 101 CP y 100 LECrim).

En consecuencia, la acusada deberá indemnizar a D. Clemente , único heredero de Dª Delia , la cantidad de 700 € objeto de estafa.

SÉPTIMO. - Formulándose por la Acusación particular acusación por tres delitos de estafa, siendo condenado la acusada solo por uno, se impone a ésta una tercera parte de las costas, incluidas las de la Acusación particular, declarándose las demás de oficio ( artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim).

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( STS de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct.

1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la LECriminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.' ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene.

2001).

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Dª Agustina como autora de un delito de estafa del artículo 248 CP, antes definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a que indemnice a D. Clemente en SETECIENTOS EUROS (700 €) más intereses del artículo 576 LECiv desde la fecha de esta sentencia y al pago de una tercera parte de las costas incluidas las de la acusación particular.

SE ABSUELVE a la acusada de dos delitos de estafa del artículo 250.1.6º CP por los que venía asimismo acusada.

SE DECLARAN DE OFICIO el resto de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia dentro de los diez días desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.