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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 44/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 11/2021 de 21 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: SERRANO MOLERA, EMILIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 44/2021
Núm. Cendoj: 06015370012021100201
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:1345
Núm. Roj: SAP BA 1345:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00044/2021
Avda. de Colón 8 - Primera Planta - Badajoz
Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MIF
Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
Acusación: MINISTERIO FISCAL, INICIATIVAS PUENTE AJUDA SL, Fátima, Germán, ALMACENES DELGADO E HIJOS SL
Procurador/a: SILVIA BERNALDEZ MIRA, SILVIA BERNALDEZ MIRA
Abogado/a: , JAVIER MORALES LOPEZ, RAFAEL GOMEZ RODRIGUEZ
Contra: Hernan, Ezequiel , Ignacio , Felicisimo
Procurador/a: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, MARIA YOLANDA PALACIOS JIMENEZ
Abogado/a: JOSE ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE, ENRIQUE LUIS GONZALEZ DE VALLEJO ESTRADA
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
Iltmos. Sres. Magistrados
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, han visto,
Antecedentes
Observadas las prescripciones legales.
Vistos siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
Hechos
Probado y así se declara que desde el comienzo de su actividad en el año 2004, la empresa 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.', propietaria de la Estación de Servicio Puente Ajuda (Iberdoex), sita en el km. 141Â4 de la carretera E105 -t.m. de Olivenza-, mantenía relaciones comerciales con la entidad 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.', a cuyos vehículos suministraba combustible, facturando después de manera periódica los repostajes efectuados, que se abonaban mediante domiciliación bancaria. En dicha facturación se aplicaba a Almacenes Delgado un descuento por gran cliente, que en un principio fue de 6 céntimos/litro, pasando a ser de 8 céntimos/litro a partir de noviembre de 2014, cuando la facturación pasó a ser quincenal en lugar de mensual.
En la Estación de Servicios prestaban servicios los acusados Ezequiel, apodado ' Chillon', nacido el NUM004-80, con D.N.I. NUM005 y sin antecedentes penales, -empleado desde su apertura-, y Felicisimo, apodado ' Pelirojo', nacido el NUM010-87, con D.N.I. NUM012, y sin antecedentes penales, que en un principio cubría las vacaciones del resto de personal, pasando a ser contratado de manera indefinida a finales de 2010.
Por su parte, los acusados Ignacio, apodado ' Pirata', nacido el NUM007-66, con D.N.I. NUM013, también sin antecedentes penales, y Hernan, alias ' Chiquito', nacido el NUM001-76, con D.N.I. NUM002, y sin historial penal previo, eran empleados de Almacenes Delgado desde los años 1995 y 2009, respectivamente, y
estaban autorizados en esta condición para el repostaje de los camiones de alto tonelaje que conducían; en concreto, los vehículos matrículas ....UG (vendido en 2010), ....WHH (vendido en 2012), ....KDR (conducido por el acusado Ignacio) y ....YFR (conducido por el acusado Hernan).
Con ocasión de la relación comercial entre ambas empresas, y en concreto durante el período comprendido entre el año 2008 y marzo de 2015, los acusados Ignacio y Hernan -este último desde su incorporación a la empresa-, aprovechando para repostar en los turnos en que prestaban servicios en la Estación de Servicio los también acusados Ezequiel y Felicisimo -éste desde su incorporación-, y en connivencia con ellos, actuaban fraudulentamente haciendo reflejar en los tickets-albaranes de repostaje de los vehículos antes mencionados un importe superior a los litros de gasoil realmente suministrados, detrayendo la diferencia de importe del efectivo de la caja de la gasolinera, repartiéndose después la ganancia entre el empleado de Almacenes Delgado y el de la gasolinera.
Así, con esta práctica, los acusados llegaron a defraudar un total de 331.120 euros, de los cuales 314.137,82 € corresponden a perjuicios generados a 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' -por los pagos realizados de gasoil no consumido- y 16.982,17 € a 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.' -por los descuentos repercutidos en las facturas por los litros facturados en exceso-.
Fundamentos
La Sala considera que debe dictarse un pronunciamiento condenatorio en los términos expuestos, pues las pruebas practicadas en el plenario se estiman suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que, como derecho fundamental de la persona, se recoge en el artículo 24 de nuestra Constitución.
Tal presunción significa que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley y que la carga de la prueba corresponde a la acusación, de forma que ninguna actividad en ese sentido se le puede exigir al acusado. Así lo reconocen también el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es decir, debe partirse del principio inicial de presunción de inocencia para, 'a través de la introducción de los elementos inculpatorios válidamente obtenidos, llegar a desmontar sus efectos protectores. Esta tarea exige del órgano jurisdiccional una minuciosa, armónica y fundamentada explicación de sus motivaciones para alejarse de cualquier atisbo de arbitrariedad y comprometerse con el principio de motivación de las resoluciones judiciales» ( STS de 28 de febrero de 1998).
Por otra parte, y en cuanto se refiere al delito de estafa objeto de la acusación, conviene precisar que el tipo de estafa ( art. 248 del C. Penal) exige la concurrencia de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que se remiten otras posteriores como la de 20 de mayo de 2005) y consisten en los siguientes:
1º) Un engaño precedente o concurrente, entendido, en palabras de tal resolución como 'ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno'.
2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes y la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.
5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.
6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.
Como señala la STS de 15-6-2020, Ponente: De Porres Ortiz de Urbina:
Y así:
1.- Por lo que respecta al engaño precedente o concurrente, en orden a aprovecharse del patrimonio ajeno vendría constituido por la propia relación de confianza existente entre los empleados de 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' e 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.' que han sido acusados, con sus respectivos empleadores.
Dichos encausados idearon un sistema para defraudar a las empresas para las que prestaban servicios, de suerte que, aprovechando que la primera de las mercantiles ('Almacenes Delgado e Hijos, S.L.') mantenía una relación comercial preferencial en el repostaje con la segunda al aplicarle a aquella un descuento o bonificación por ser gran cliente, los operarios encargados, actuando en connivencia, hacían reflejar en los albaranes de suministro de combustible una cantidad y un importe superior al realmente servido, detrayendo la diferencia de lo recaudado en efectivo en la caja de la gasolinera y repartiéndose el botín defraudado entre los trabajadores acusados de 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' y los de 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.'. Concretamente, el ardid engañoso consistiría en consignar en los albaranes una cantidad superior de combustible a la efectivamente suministrada que les permitió detraer de la caja el importe del exceso obrante un largo periodo de tiempo.
2.- Dicho engaño fue bastante o idóneo en orden a conseguir el fin ilícito propuesto.
3.- Se provocó el error en los sujetos pasivos de los delitos (tanto a 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' por abono de partidas de combustible no suministrado, como a 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.' por los descuentos o 'RAPELS' repercutidos por los litros de gasoil facturados en demasía) merced a la maquinación insidiosa desplegada por todos los acusados en connivencia.
4.- Los actos de disposición patrimonial consecutivos en el tiempo, pero en unidad de propósito y ocasión, superan con creces la cantidad de 50.000 €; lo que tendrá su debida repercusión en aras de evitar la vulneración del principio 'non bis in ídem', por apreciación conjunta de las reglas penalógicas relativas a la agravación específica de notoria cuantía y de la continuidad delictiva, en los términos que se razonarán.
5.- El ánimo de lucro en las distintas operaciones dedraudatorias desarrolladas en régimen de continuidad delictiva es evidente: el importe del exceso de combustible reflejado en los albaranes se detraía de la recaudación de efectivo de la caja, pasando a formar parte del patrimonio de los sujetos activos del delito.
6.- Por último, el nexo causal entre el engaño desplegado y los desplazamientos patrimoniales, resulta ínsito a la maquinación fraudulenta orquestada.
A)
Han pergeñado un relato, más o menos conteste, con algunas fisuras, según el cual, el funcionamiento tanto de 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' como de la gasolinera gestionada por la otra mercantil perjudicada era caótico, de manera que en numerosas ocasiones no estaba depositada en la estación de servicios dicha la cantidad suficiente de gasoil para hacer frente al repostaje teniendo que traer 'TARRAS' de otros suministradores. Además, han sostenido que, para tal propósito, se servían, no sólo del surtidor de gran caudal, sino también del empleado para los turismos.
Sostuvieron que, en bastantes episodios, se firmaba un solo albarán para dos repostajes hechos en el día por carecer en el primero de ellos de cantidad suficiente para llenar el depósito.
Negaron rotundamente el 'pactum scaeleris' defraudatorio y, concretamente, haber consignado cantidades de gasoil superiores a las suministradas en los albaranes y haber cogido efectivo de la caja por el importe del exceso. No reconocen o no recuerdan haber admitido los hechos en una conversación mantenida con sus empleadores que fue grabada en audio.
Tanto Hernan como Ignacio reconocieron haber dejado de trabajar en la empresa por pedir la baja voluntaria y que firmaron un reconocimiento de deuda por importe de 2.500 € cada uno.
Por su parte, los empleados de la gasolinera acusados, también se dieron de baja voluntaria, si bien sostienen que se les adeudaban varias mensualidades de sueldo.
Todos ellos han coincidido en señalar que la gasolinera recibía el suministro eléctrico no a través de la red general sino mediante un grupo electrógeno que funcionaba con gasoil.
Para alimentar dicho generador eran necesarios unos 60 o 70 litros diarios de combustible que se servían directamente de los surtidores de la gasolinera.
Coincidieron los acusados en que los albaranes eran retirados a diario, al igual que la recaudación de la caja por parte de sus empleadores que nunca se han quejado de que faltara dinero.
Sin embargo, han afirmado que sus jefes sí tomaban de la caja cuanto precisaban para atender pagos diversos.
El acusado Felicisimo, vino a manifestar que los precintos de plomo de cada surtidor estaban retirados y se volvían a colocar cuando se avecinaba una inspección. Que tenían instalado un programa informático en la gasolinera que permitía hacer el cotejo entre las cantidades de combustible adquiridas y suministradas.
B)
ratificado el informe obrante a los folios 320 y siguientes de la causa en el que se reflejan de forma pormenorizada las distintas conductas defraudatorias desplegadas y se salvan los posibles errores cometidos, para llegar a cuantificar la suma total defraudada (folio 568) aproximadamente en 250.000 €, teniendo en cuenta el consumo medio normal de combustible de vehículos como los que recibieron el repostaje (unos 35 litros/100 kms.), los kilómetros recorridos por los mismos, el precio medio del litro de gasoil y el incremento fraudulento de los albaranes de repostaje en los periodos de tiempo analizados (43.124 € en 2010, 56.415 € en 2011, 41.840 € en 2012, 44.280 € en 2013, 57.646 € en 2014 y 6.701 € en 2015).
Al aclarar su metodología de trabajo en el acto del juicio, el agente NUM014 expuso que se reunieron los tickets, albaranes y facturas en su totalidad, así como los pantallazos del caudalímetro del surtidor correspondiente y calcularon la cantidad defraudada.
Que, para realizar su labor, contaron con la documentación original que les facilitaron las mercantiles perjudicadas.
Que no tuvieron en cuenta la auditoría que, previamente habían encargado los perjudicados.
Los agentes NUM015 y NUM016, que confeccionaron el informe obrante a los folios 320 y siguientes de la causa, ratificaron y aclararon aquel conjuntamente.
No concordaban los repostajes con las cantidades consignadas en los albaranes.
Para ello, testaron, además de los albaranes, los tickets de compra, el programa informático, las facturas y la propia caja registradora.
Llegaron a la conclusión de que estos hechos sólo tenían lugar cuando coincidían en sus turnos de trabajo los acusados (conductores y expendedores).
Que examinaron también capturas de pantalla del programa informático de suministro del surtidor de gran caudal.
Los documentos que examinaron eran originales.
No les consta, ni que el grupo electrógeno se alimentara con gasoil extraído de los surtidores, ni que hubiera escasez de dicho hidrocarburo, o que se consignaran repostajes dobles por dicho motivo.
Por su parte, el agente NUM017 transcribió las grabaciones de audio lícitamente obtenidas en los que los acusados vienen a manifestar querer llegar a un acuerdo, que obran a los folios 206 y siguientes, y en los que asumen parcialmente haber cometido los actos defraudatorios objeto de investigación.
C) Revisten especial importancia y son sumamente reveladoras en
orden a esclarecer los hechos acaecidos
Y así:
- Germán era socio de 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.',
y copropietario del negocio de gasolinera, si bien su hermana Fátima era la administradora única de la mercantil.
Los acusados Ezequiel (' Chillon') y Felicisimo (' Pelirojo') trabajaban con ellos.
En 2014 se apercibieron del fraude.
Sólo estaban empleados como expendedores los dos referidos acusados, que fueron complementados en una época por una tal Belen (' Blanca').
No obstante, al final, sólo servían combustible en turnos rotatorios como suministradores dichos acusados, el declarante y su hermana Fátima, quien cubría las vacaciones de los dos empleados.
Su hermana le dijo en 2014 que el efectivo de las cajas cuando hacían su turno Ezequiel y Felicisimo era bastante inferior al que había cuando los hermanos propietarios estaban turnados en la gasolinera.
Contrataron a un detective e instalaron cámaras de video enfocando al surtidor de gran caudal y se dieron cuenta del fraude.
Cada empleado expendedor tenía una clave para abrir su turno.
El acusado Felicisimo se dio cuenta de que estaba siendo grabado y le llamó y lo convocaron a una reunión, junto con Ezequiel, acudiendo también el acusado Hernan, en el curso de la cual les reconocieron a su hermana y a él, los hechos cometidos (literalmente 'nos habéis trincado').
La gestoría 'Bueno Trenado' les hizo una auditoría.
Si normalmente había en caja unos 500, 600 o 700 € en efectivo en promedio diario, cuando turnaban Ezequiel y Felicisimo había 250 o 300 €.
El turno lo cerraban los empleados y entregaban los sobres con la documentación (tickets y albaranes) y la recaudación y las llaves en casa de la madre de los hermanos propietarios.
Los turnos, de carácter rotatorio, eran de 6Â00 a 14Â00 h. y de 14Â00 a 22Â00 o 23Â00 h.
Aclaró, desmontando la versión sostenida por los acusados, que cada albarán debe reflejar una sola operación de venta de combustible y no dos porque no cuadraría el punteo o arqueo con los tickets correlativos.
Manifestó que, por dos repostajes hechos por su hermana y él, los acusados habían servido 32, siendo los turnos rotatorios y equitativos.
Por demás, indicó que el repostaje de los camiones de alto tonelaje siempre se realizaba en el surtidor de gran caudal, toda vez que el edificio de la caja y tienda está situado justo enfrente de los surtidores de menos caudal, y los camiones no podrían hacer el giro de salida tras el repostaje.
Por consiguiente, repostaban en el grifo de gran caudal, situado hacia el exterior que permitía el acceso y salida con facilidad de maniobra y sin pérdida de tiempo (80 litros al minuto en el de gran caudal frente a 40 litros el minuto el reservado a turismos.
Exhibido que le fue el folio 313 aclaró que da las lecturas del caudalímetro del surtidor de gran caudal cuando empieza y termina un turno.
Manifestó que, hasta Noviembre de 2014 a 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' se le descontaban 6 céntimos por litro de gasoil adquirido, al pagar a los 30 días, y después 8 céntimos, al pasar a abonar a los 15 días.
Comprobaron que el fraude sólo se cometía en las operaciones de suministro de gasoil a los camiones de 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.', conducidos por los dos coacusados que, casi siempre, eran los mismos.
Llegaron a una situación de falta de liquidez, probablemente a consecuencia del fraude, que fueron víctimas.
Indicó que los dos empleados acusados se fueron de la empresa a la vez por baja voluntaria.
Tras la conversación con Ezequiel, Felicisimo y Hernan, su hermana llamó a Ambrosio y le relataron los hechos acaecidos, exhibiéndole las imágenes de las cámaras grabadas y las grabaciones de audio que habían hecho (en los que sus empleados llamaban a Hernan y le decían ' Chiquito, vente a la gasolinera que nos han trincado').
Que el acusado Hernan les reconoció los hechos y sus empleados les dijeron que los chóferes se llevaban la mayor parte de la defraudación y los expendedores una parte menor.
El testigo Germán aclaró que el suministro de energía eléctrica necesario para el funcionamiento de la estación de servicio lo recibían a través de un grupo electrógeno alimentado con gasoil industrial que les servía una empresa de Valverde de Leganés ( Ceferino) y se almacenaba en un tanque aparte.
El gasoil industrial está bonificado fiscalmente, por lo que es más barato y no tiene sentido surtirse de gasoil de automoción para alimentar el generador porque perderían dinero, desmontando la tesis sustentada por la defensa.
Además, dicho carburante está tintado y no puede mezclarse con el gasoil de automoción.
En cuanto a los vales, el testigo indicó que una copia iba a 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.', otra para la empresa suministradora y otra para confeccionar las facturas.
Los albaranes los firmaba el camionero.
Manifestó que confiaba en sus empleados, a los que conocía desde que eran niños.
También desmintió haber dado instrucciones a los expendedores para que no repostaran camiones, negando haber alterado precintos de los surtidores y haber sufrido sanciones administrativas por tal motivo.
- Fátima indicó haber sido administradora única de
'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.' y copropietaria del negocio con su hermano.
Manifestó que mantenían un elevado porcentaje de venta de combustible a empresas (venta a crédito).
Que la facturación cayó en picado después de la terminación de las obras de construcción de una central termosolar. Por ello, en el verano de 2014, ella se decidió a entrar en los turnos de expendedores cuando estaban de vacaciones los empleados.
Confirmó lo declarado por su hermano Germán: en sus turnos la caja registraba mucho más efectivo que en los turnos de los dos empleados acusados.
Analizaron de forma minuciosa los turnos y los repostajes.
Se dieron cuenta de que los 'trailers' de 'Almacenes Delgado' siempre repostaban en los turnos de Ezequiel y Felicisimo y había mucho menos metálico (entre 200 y 300 € menos por turno).
No tenían informatizados los surtidores, comunicados con las cajas registradoras, pero puntearon todos los días los litros totales de gasoil servidos de cada surtidor y por cada manguera.
Hicieron el arqueo de suministros por manguera, surtidor y lo testearon con albaranes por turnos y se apercibieron del desfase.
Decidieron contratar a un detective privado y poner cámaras ocultas y grabaron un turno completo de Ezequiel y parte del de Felicisimo.
El 19-03-2015 este último confeccionó un albarán por importe de 450 € que luego destruyó al advertir que estaba siendo grabado y lo rehízo de nuevo consignando la cantidad de 200 €.
Después de estos hechos, mantuvieron una conversación con los dos empleados y con Hernan, en la que reconocen los hechos si bien no llegó a determinarse la entidad cuantitativa del fraude, justificando su conducta en que solo percibían el 60 o 70% de su nómina.
En otra reunión posterior en su casa negociaron una de estas dos alternativas: o el despido procedente por fraude o la baja voluntaria, optando sus empleados por la segunda.
Acto seguido, tuvieron una reunión con Ambrosio y le relataron lo que había sucedido.
La testigo Fátima manifestó que cree que la defraudación ha sucedido desde el año 2008.
Al dejar de trabajar en la gasolinera los operarios acusados, la facturación se redujo a la mitad.
Confirmó lo relatado por su hermano Germán en cuanto al funcionamiento del grupo electrógeno.
En análisis posteriores se dieron cuenta de la importancia y extensión del fraude.
La testigo facilitó a la Guardia Civil (Equipo ROCA) la documentación correspondiente a los ejercicios 2013 y 2014 y la mecánica defraudatoria se repetía.
La testigo confirmó que, en cada turno tiene que consignarse el nº. de litros que se expenden, el total facturado de tienda y de lavadero con la suma total de dinero.
Además tiene que discriminarse lo abonado en efectivo, con tarjeta y lo suministrado a empresas (venta a crédito) y el montante debe coincidir con el total de la venta.
Confirmó en que los sobres, una vez cerrado el turno, se llevaban a casa de su madre.
Solo tienen constancia del fraude en las operaciones realizadas con 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.'.
Confirmó lo dicho por su hermano: solo cabe extender un albarán por ticket y operación de compra.
No cabe duplicado.
También confirmó lo depuesto por su hermano respecto a las bonificaciones hechas a la otra empresa perjudicada y al funcionamiento del grupo electrógeno.
Explicó la forma en que adquieren el combustible a través de una central de compra (IBERDOEX) al mejor precio del día y añadió que ni han dado nunca instrucciones a los operarios para que no sirvieran gasoil a los camioneros ni han sido sancionados por desprecintar los surtidores.
Por último, a preguntas de la defensa indicó que la caja (y la gasolinera) la cerraba el operario (o condueño del negocio) que terminaba el turno del día.
Cada turno cerraba con el registro del caudalímetro de cada manguera y en el siguiente se medía la diferencia.
- Ambrosio, administrador de la mercantil 'Almacenes
Delgado e Hijos, S.L.' confirmó que los hermanos Fátima Germán les contaron los pormenores de la trama defraudatoria y, tras hacer sus pesquisas, sus empleados ( Hernan y ' Pirata') le reconocieron haber facturado de más, si bien solo admitieron una cuantía de 10.000 €.
Llegaron a un acuerdo para que cada uno de sus camioneros abonara 2.500 € y pagaran esa cantidad aplazada en 10 meses.
Afirmó que tiene más de 40 empleados y 3 o 4 conductores de camiones de alto tonelaje, pequeños y furgonetas.
Cada conductor tenía asignado un camión normalmente.
Desde que dejaron de trabajar los acusados facturan la mitad de lo que se registraba hasta 2015.
Para analizar el fraude de que fueron víctimas, indicó que su hijo, Plácido hizo el punteo y el cálculo estimativo del montante de la estafa.
Añadió que el consumo promediado por cada 100 Kms., de un camión de alto tonelaje debe ser de entre 30 y 35 litros de gasoil y les estaban facturando 70 u 80 litros.
Aclaró que en las grabaciones, los acusados se mostraron arrepentidos pero solo admitieron haber defraudado 10.000 €.
Respecto a la falta de presentación el modelo 347 de IVA, indicó que no era necesario hacerlo en sus circunstancias.
Aclaró que compraban a 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.' unos 15.000 € mensuales.
Que 'Extremeña de Camiones', que hacía el mantenimiento de los vehículos, verificó el promedio de consumos de cada camión con un programa informático que lo facilita.
Declaró que el acusado Hernan continuó trabajando un mes más porque no encontraba camioneros, pese a saber que había defraudado.
Por último, a preguntas de este Tribunal, dijo que su empresa factura entre 10 y 12 millones de euros anuales.
- Plácido, hijo del anterior, confirmó la forma en
que tuvieron noticia de los actos defraudatorios, y que él revisó la documentación de años anteriores contrastándola con los datos de kilometrajes de los camiones y testeándolo con facturas y albaranes. Para anotar el kilometraje tuvo en cuenta los tacógrafos y los cuentakilómetros de los camiones afectados.
Manifestó que en un 98% de las ocasiones el camión era conducido por el mismo chófer.
Por lo demás, confirmó lo sostenido por su padre.
-
operativa empleada para grabar lo acaecido en el surtidor de gran caudal de la gasolinera y ratificó el informe emitido a los folios 105 y siguientes de la causa.
D.- Como suele suceder en este tipo de procesos, en ausencia de prueba testifical directa y, sin confesión de los acusados, constituyen el medio acreditativo esencial las periciales practicadas.
El bloque de probanzas de dicha naturaleza viene constituido, amén de la testifical-pericial de los agentes de la Guardia Civil adscritos al Grupo Roca, por la pericial de Dª. María Dolores, experta contable y de investigación patrimonial designada en fase de Instrucción por el Juzgado de Olivenza, la de D. Antonio, Jefe de Taller de 'Extremeña de Camiones'; y por la pericial conjunta de los economistas D. Artemio y D. Bartolomé.
-
especializada en indagación patrimonial, habiendo ejercido como auditora de empresas públicas.
Fue designada por el Juez Instructor a fin de determinar las irregularidades acaecidas en las relaciones de suministro de gasoil a los camiones de 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' por parte de la estación de servicios de 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.', así como el posible fraude cometido y su cuantificación.
Fue nombrada a tal propósito en el año 2015 y el Juzgado puso a su disposición las diligencias previas y toda la documentación original que las empresas habían entregado correspondiente al periodo comprendido entre 2008 y 2015.
Examinó a lo largo de más de 1 año, tras girar más de 20 visitas al Juzgado de Olivenza, las facturas, los vales con los tickets, y los 'pantallazos' de los surtidores y punteó tales datos con la variable kilométrica.
La variable más fiable, según aclaró la perito judicial, era el consumo medio ponderado de los camiones, criterio este utilizado también por el Ministerio de Transportes.
Había albaranes-vales duplicados, repostajes dobles con 10 minutos de diferencia y no era coherente el nº de kilómetros discurridos con la documentación examinada.
La perito indicó que rescató los vales fiables y desechó los que no lo eran.
Según su leal saber y entender, el consumo medio promediado por camión de alto tonelaje es de 35 litros de gasoil por 100 kms. (Extremeña de Camiones fijó una horquilla entre 32 y 36).
Determinó el exceso de litros facturados y, acto seguido, hizo el desglose por camión.
Había cuatro posibles combinaciones en la mecánica fraudulenta (dos conductores por dos expendedores).
Se repetía el fraude unas 10 veces al mes.
Hizo el promedio de precio por litro.
Salvó los vales que cuadraban.
Precisó que los partes de trabajo no eran fiables, y que está de acuerdo en lo fundamental con el informe confeccionado por el Grupo ROCA de la Guardia Civil.
Ha confeccionado personalmente los listados de repostajes.
Ignacio y Ezequiel fueron los que más se beneficiaron.
A preguntas de la defensa insistió en aclarar que tuvo a la vista para elaborar su informe la documentación original, así como que dicho informe es de mínimos y podría haber ampliado la cuantificación de las operaciones defraudatorias.
Dijo que los documentos que descartó fueron contrastados de nuevo y que desde el mes de Marzo de 2015 en que cesó la relación laboral de los acusados, los camiones volvieron a registrar un consumo razonable.
Por demás, ratificó su informe obrante a los folios 135 y siguientes de las actuaciones.
- El perito experto en mecánica de camiones D. Antonio, fue
Jefe de Taller de 'Extremeña de Camiones', en cuyas dependencias se realizaban las labores de mantenimiento y reparación de los vehículos utilizados para repostar en la gasolinera de 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.'.
Hizo la diagnosis de dichos camiones para determinar su consumo promediado.
Dicha prueba se hace con INFOMAX, un programa que verifica el consumo casi sin margen de error y el resultado es el que obra en el informe emitido a los folios 10 y siguientes de la causa.
Explicó lo que es un imán, utilizado como forma para engañar al tacógrafo del camión sin registro de kilometraje.
No obstante, negó la posibilidad de que el imán se utilizara en carretera, así como que los choferes acusados le hubieran reconocido haberlo instalado para tal finalidad.
Además, aclaró que, un incremento de velocidad de 90 a 120 km/h sólo aumentaría el consumo de 32 a 35 litros por 100 kms.
- Los economistas D. Artemio y D. Bartolomé
han elaborado (folios 1028 y siguientes de la causa, unido al escrito de defensa presentado por la Representación procesal de Ignacio y Felicisimo), un informe a propuesta de dichos acusados cuyo objeto es textualmente: 'Por el mandato recibido, se nos requiere para que expresemos una opinión sobre las siguientes cuestiones:
2.1 Idoneidad del informe instruido por el Grupo Roca de la Guardia Civil, en adelante Grupo Roca.
2.2 Idoneidad del informe pericial emitido por Dª. María Dolores.'
Es decir, el informe objeto de análisis no es una pericial contradictoria, sino dirigida a cuestionar la metodología y conclusiones de las perciales encargadas por el Juez Instructor.
El llamado 'informe especial sobre informes aportados al procedimiento de D.Previas 596/2015 del Juzgado de Instrucción de Olivenza', se ha confeccionado cuatro años después de la incoación de la causa, el 17 de octubre de 2019, por encargo de la defensa y viene a sostener la falta de integridad del método empleado por el Grupo Roca y su carácter contradictorio.
La falta de integridad la relacionan con la ausencia de 'trazabilidad' del hecho consistentes en que los camiones utilizaran el surtidor de gran caudal.
La contradicción del método la basamentan en que no es posible colegir que un camión consuma de media 35 litros/100 kms.
Por el contrario, ha quedado acreditado que el surtidor de gran caudal está situado hacia el exterior de la estación de servicios y los de caudal mínimo frente a la caseta en la que está instalada la caja y la tienda de la gasolinera.
Así lo han declarado los perjudicados Germán y Fátima.
Consecuentemente, no es factible que un camión de alto tonelaje acceda a los surtidores de mínimo caudal y maniobre para salir después del repostaje.
Además, dada la capacidad del depósito tardarían demasiado tiempo en llenarlo (40 litros por minuto, frente a 80 del de gran caudal).
Por demás no es posible que un turismo se surta del de gran caudal dada la anchura de la boca de la manguera.
Los peritos designados por la defensa elaboraron el informe acompañado a su escrito de calificación sin haber examinado documentación original alguna, tan solo, según su expresión, 'copias de copias'.
Sin hacer desmerecer el trabajo desarrollado por dichos peritos, los mismos han aplicado el rigor contable a lo que debe ser abordado como cálculo estimativo.
A mayor abundamiento, el referido informe contiene afirmaciones no contrastadas que se basan únicamente en lo que les han dicho los acusados.
Y así:
- La boya eléctrica que sostienen no funciona, no ha sido comprobada 'in situ'.
- El sistema de arqueo de caja y de cierres de turnos descrito en su informe se fundamente únicamente en informaciones proporcionadas por los encausados.
En cuanto a la falta de cumplimentación del modelo 347 de declaración del IVA, a preguntas de la Acusación Particular, reconocieron que cabe desde 2009 presentar de otra forma la declaración, cumplimentando el modelo 340.
E.- Como
En dicha grabación, de forma claramente audible, Ezequiel, alias ' Chillon' y Felicisimo, reconocen 'he hecho el gilipollas' y al llegar a la reunión Hernan, le dicen 'mira, que nos han trincado'.
Hernan, al minuto 7 de la grabación le dice a Germán y Fátima 'me buscas la ruina'.
También reconocen que Ignacio ' Pirata' formaba parte de la trama y Hernan dice que empezaron poco a poco y fueron incrementando el fraude ( Fátima apostilla 'vamos, que os fuisteis calentando').
La referida grabación constituye una prueba válidamente obtenida, toda vez que se produce en el contexto de una conversación, siendo realizada por uno de los interlocutores. Por demás, no fue planteada como cuestión previa la posible infracción del derecho fundamental por las defensas.
Todas las testificales arrojan un sentido incriminatorio (testifical-pericial de los agentes del Grupo ROCA, de las víctimas y del detective privado que contrataron), al igual que las grabaciones en las que los acusados asumen su responsabilidad.
La prueba pericial arroja un resultado también comprometedor para los acusados, excepción hecha del informe encomendado por la defensa cuatro años después del inicio de la instrucción, cuyo único objeto ha sido cuestionar la idoneidad de los anteriores que deben prevalecer por las razones que se han indicado.
Existe prueba directa de determinados extremos: conducción por parte de Hernan y Ignacio, bajo la dependencia de 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' de los camiones de alto tonelaje que han sido reseñados; repostajes sistemáticos en la estación de servicio de 'Iniciativa Puente Ajuda, S.L.' en los turnos servidos por los acusados, reconocimiento en grabación de la maquinación fraudulenta, etc.
No obstante, hemos de acudir a la prueba de indicios para apuntalar la descripción hecha en el 'factum'.
Como señala la STS, Sala segunda, 552/2006, de 16 de mayo, 'la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 (RTC 1985, 174) y 175 ( RTC 1985, 175) ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, o prueba presuntiva, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC 229/88 [ RTC 1988, 229] , 107/89 [ RTC 1989, 107] , 384/93 [ RTC 1993, 384] , 206/94 [ RTC 1994, 206] , 45/97 [ RTC 1997, 45] y 13.7.98 [ RTC 1998, 157] ).
Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS 17.11 [ RJ 2000, 8939] y 11.12.2000 [ RJ 2000, 10185] , 22.1 [ RJ 2001, 457] y 29.10.2001 [ RJ 2001, 9088] , 29.1.2003 [ RJ 2003, 694] , 16.3.2004 [ RJ 2004, 2712] ) siempre que concurran una serie de requisitos:
Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741LECrim (LEG 1882, 16) la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3CE (RCL 1978, 2836) .
b)
c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.
No todo hecho puede resultar relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «circum» y «stare» implica «estar alrededor» y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.
En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS 25.4.96 [ RJ 1996, 3762] ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.
En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004 ( RJ 2004, 8014) , es necesario que «la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios , se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.
En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia'.
1) Que los chóferes empleados por 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' ahora acusados conducían casi con exclusividad cada uno de ellos un camión de alto tonelaje, ya reseñado.
2) Que repostaban, de igual modo casi exclusivo, en la gasolinera de 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.' cuando estaban de turno los expendedores coacusados.
3) Que en los turnos de estos se registraba una recaudación de caja sensiblemente inferior a lo que se hacía en los turnos de los dos hermanos propietarios del negocio.
4) Que, desde que cesaron en la relación laboral todos los acusados, la facturación por venta de combustible a 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L.' de parte de la otra mercantil ha descendido a la mitad, pese a que el volumen de negocio se ha incrementado.
5) Que ninguna de las coartadas argüidas por la defensa (funcionamiento caótico de la gasolinera, falta de existencias en el suministro de combustible, extensión de dobles operaciones de venta en albaranes, utilización de gasoil de automoción para alimentar el grupo electrógeno de la estación de servicios, insinuaciones relativas a un posible fraude fiscal por omisión de declaraciones de IVA, cierres de caja y de documentación diarias por parte de los propietarios de la gasolinera, etc.), han tenido una mínima acreditación.
6) Que, frente a lo anterior, se alza el palmario resultado que arrojan las periciales practicadas a instancias de las acusaciones (testifical-pericial de los agentes de la Guardia Civil adscritos al Grupo ROCA; pericial judicial de Dª. María Dolores y de D. Antonio) de las que se deduce una sistemática elevación del montante de las operaciones de suministro de gasoil a los camiones ya reseñados conducidos por los acusados Hernan y Ignacio cuando repostaban, de forma cuasi exclusiva en los turnos servidos por los coacusados Ezequiel y Felicisimo.
7) Que igualmente ha quedado constatado que el consumo facturado promediado por 100 kms., de cada camión ha duplicado el que correspondería.
8) Que frente a dos operaciones de venta de gasoil en turnos atendidos por los socios de la gasolinera, los empleados encausados realizaron 32.
Como corolario de los hechos base plurales acreditados que se han expuesto, en buena lógica, no cabe sino concluir en una maquinación a gran escala sostenida en el tiempo y desarrollada de común acuerdo por los cuatro acusados, que ya ha sido descrita hasta la saciedad, a consecuencias de lo cual han sufrido un engaño las dos sociedades perjudicadas, con el consiguiente quebranto patrimonial: 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L. se ha visto obligada a abonar unas cantidades por compra de combustible muy superiores a las realmente debidas, e 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.' ha aplicado unas bonificaciones indebidas por el exceso.
No obstante lo cual, podemos hacer un cálculo estimativo considerando, tanto las pesquisas desarrolladas por las dos sociedades perjudicadas, con minuciosos análisis de la documentación obrante y testeo de los kilometrajes realmente efectuados, como las testificales-periciales de los agentes de la Guardia Civil adscritos al Grupo Roca y los informes emitidos por la Perito Judicial Sra. María Dolores y por el perito Sr. Antonio.
Y de dicho cálculo estimativo, se tengan en cuenta las conclusiones a las que llega el Grupo ROCA (defraudación de unos 250.000 €) o los de la Perito judicial Sra. María Dolores (fraude de 314.137 € a 'Almacenes Delgado e Hijos, S.L y de 16.982 € a 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.'), resulta evidente que el montante de lo estafado supera en cualquiera de los casos, la cantidad de 50.000 € prevista en la circunstancia 5ª del artículo 250.1 del Código Penal.
Inicialmente, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular, han considerado que concurrre dicho subtipo agravado de estafa en continuidad delictiva ( art. 74C.P.).
Sin embargo hay que recordar la interpretación que hace nuestro Tribunal Supremo, Sala 2ª de la consideración del delito continuado, y de la aplicación del art. 74 en supuestos como el presente en que la cantidad total defraudada se ha tenido en cuenta para calificar los hechos de acuerdo con el art. 250 del C.P. por estimar concurrente la circunstancia 5ª de dicho precepto.
Así en la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 17 de diciembre de 2008 se admite que no se vulnera el principio 'non bis in ídem por existir compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, hoy recogida en el número 5 de dicho precepto, aún en supuestos como en éste en el que las distintas cantidades individualmente consideradas son insuficientes para la figura agravada del art. 250 del C.P. que se forma con la suma de todas ellas. Se recuerda sin embargo que el Plena de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, de lo que se concluye que 'Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente.
Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.'
La misma doctrina se mantiene, entre otras, en la STS 256/2020 de 28 de mayo exponiendo que 'La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.
Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.
Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.
Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.
En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.
Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del 'non bis in ídem' ( SSTS 8/2008, de 24 de enero ; 483/2012, de 7 de junio ; 433/2014, de 13 de diciembre ; 737/2016, de 5 de octubre ; 211/2017, de 29 de marzo ; 877/2017, de 13 de diciembre ; 222/2018, de 10 de mayo ; 650/2018, de 14 de diciembre )'.
Con independencia de ello, ni han sido descritos los hechos que darían lugar, en su caso, a la apreciación de la agravante de abuso de relaciones personales, ni se atisba ningún elemento definitorio de la misma que no sea insito al propio delito de estafa cometido, toda vez que los conductores y los expendedores acusados solo podían generar el engaño y provocar el desplazamiento patrimonial por su condición de empleados de las sociedades limitadas perjudicadas.
No ha sido planteada por los defensores la atenuante de dilaciones indebidas que tampoco es de apreciar, dada la suma complejidad de la causa y la necesidad de elaborar periciales muy laboriosas.
Teniendo en cuenta la falta de concurrencia de circunstancias, y por aplicación de la regla 6ª del art. 66 del C.P., vista la gravedad del hecho, que ha dado lugar a una descapitalización empresarial importante, a lo insidioso de la maquinación ideada y, aunque no sea apreciable como circunstancia agravante, al abuso sistemático y sostenido en el tiempo de la confianza depositada por sus empleadores para con los acusados; habrá de concretar la pena privativa de libertad a imponer a cada acusado en 3 años y multa de 8 meses, a razón de 6 € de cuota (cuota estándar ajustada a cualquier modesta economía), con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas insatisfechas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
En consecuencia los cuatro acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a:
- 'Almacenes Delgado e Hijos,S.L.' en la cantidad de 314.137,82 €.
- 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.' en la suma de 16.982,17 €.
Cantidades ambas que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a los acusados
En concepto de Responsabilidad Civil, indemnicen los acusados conjunta y solidariamente a las entidades y por las sumas siguientes:
- A 'Almacenes Delgado e Hijos,S.L.' en la cantidad de 314.137,82 €.
- A 'Iniciativas Puente Ajuda, S.L.' en la suma de 16.982,17 €.
Cantidades ambas que se incrementarán con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Las costas procesales, incluyendo las ocasionadas por las Acusaciones
Particulares, se imponen por cuartas partes a los acusados.
Contra esta resolución cabe
Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.
Así, por esta nuestra
E/.