Sentencia Penal Nº 44/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 70/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.1a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-19/019087

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2019/0019087

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 70/2021 - U

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1471/2019

Contra / Noren aurka: Ildefonso y LEDESMA ASESORIA FINANCIERA S L UNIPERSONAL

Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE y IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a / Abokatua: LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO y LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO

Estefanía en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: ANDER MARTINEZ IZAGA

Procurador/a / Prokuradorea: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

SENTENCIA N.º: 44/2022

ILMOS. SRES.

D. ALFONSO GONZÁLEZ-GUIJA JIMÉNEZ

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 7 de julio de 2022

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 1471/2019 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que figura como acusado Ildefonso, con DNI NUM000, representado por el procurador D. IKER LOGORBURU URIARTE y defendido por el letrado D. LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO; como responsable civil subsidiario LEDESMA ASESORIA FINANCIERA S.L. representada por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y defendido por el letrado D. LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO; como acusación particular Dª Estefanía representada por el procurado D. PABLO BUSTAMANTE y asistida por el letrado D. ANDER MARTÍNEZ IZAGA y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO GONZÁLEZ-GUIJA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella interpuesta por Dª Estefanía, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado 70/2021, en el que fue acusado Ildefonso, y que fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 16 de noviembre de 2021 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes admitidas las pruebas pertinentes, se señaló la vista oral para 22 de junio de 2022 a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa agravada por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5ª, 56.2º y 3º y 61 C.P, respondiendo de los hechos el acusado en concepto de autor, conforme al art. 28, 31 y 61 del C.P y no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando imponer a Ildefonso, la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; una pena accesoria de inhabilitación para la prestación , por sí o a través de personas jurídicas, de servicios profesionales relacionados con actividades inmobiliarias y/o asesoría para la financiación de personas físicas y jurídicas durante el tiempo de condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago y el abono de las costas procesales. Así mismo, en concepto de responsabilidad civil, conforme a los artículos 116, 111 y 113 CP, el encausado, al no ser posible la restitución, deberá abonar a Dª Estefanía la cantidad de 149.638,61 euros (284.045 euros efectivamente percibidos por la venta del inmueble menos: 117.000 euros satisfechos y 17.406,39 euros por deudas abonadas según escritura de 15/10/2018) la cual deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal previsto en el artículo 576 LEC. Conforme al artículo 120.4ª CP, de las anteriores cantidades es responsable subsidiariamente LEDESMA ASESORÍA FINANCIERA S.L.U

CUARTO.-Por la acusación particular, se solicitó por un delito de estafala imposición de la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, inhabilitación para la prestación, por sí o a través de personas jurídicas, de servicios profesionales relacionados con actividades inmobiliarias y/o asesoría para la financiación de personas físicas y jurídicas durante el tiempo de condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago y el abono de las costas procesales. Así mismo, solicitó por un delito de administración deslealla pena de 2 años de prisión, acesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, accesoria de inhabilitación para la prestación, por sí o a través de personas jurídicas, de servicios profesionales relacionados con actividades inmobiliarias y/o asesoría para la financiación de personas físicas y jurídicas durante el tiempo de condena. En concepto de respnsablidad civil, conforme a los art. 116, 111 y 113 C.P al no ser posible la restitución, deberá abonar a Dª Estefanía la cantidad de 167.045 euros (284.045 euros efectivamente percibidos por la venta del inmueble menos: 117.000 euros satisfechos. No se consider la cantidad de 17.406,39 euros que se dicen deudas abonadas según escritura de 15/10/2018) y en concepto de responsabilidad moral se solicita un 50% de la cantidd cuantificada como responsabilidad civil, la cual deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal previsto en el artículo 576 LEC. Conforme al artículo 120.4ª CP, de las anteriores cantidades es responsable subsidiariamente LEDESMA ASESORÍA FINANCIERA S.L.U.

CINCO.-Por la defensa del acusado y del responsable civil subsidiario se solicitó la libre absolución de su cliente con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

En el mes de septiembre de 2018, Dª. Estefanía contactó, por medio de terceras personas, con el encausado D. Ildefonso -con DNI NUM000 y sin antecedentes penales-, socio y administrador de la mercantil Ledesma Asesoría Financiera SLU, debido a que la citada Sra. Estefanía tenía problemas financieros provenientes entre otros del impago de cuotas de un préstamo hipotecario que gravaba una de sus viviendas.

Como consecuencia de un acuerdo entre ambos cuyo contenido concreto se desconoce, la Sra. Estefanía en fecha 5 de octubre de 2018 otorgó poder especial al acusado D. Ildefonso para vender el inmueble de su propiedad de la CALLE000 n º NUM001 de Bilbao en las modalidades de autocontratación, doble o múltiple venta por un importe de 207.000 euros por las condiciones que éste libremente estipulase y con facultades de inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad, según escritura pública notarial de la misma fecha.

Posteriormente, en fecha 15 de octubre de 2018, haciendo uso del mencionado poder, el encausado Sr. Ildefonso vende el inmueble en cuestión a la mercantil Ledesma Asesoría Financiera S.L. Unipersonal, de la que es administrador, por un precio de 243.621,62 euros, de los que la parte vendedora manifiesta haber recibido de la parte compradora las siguientes cantidades: 5000 euros en fecha 24 de septiembre de 2018 mediante cheque; 641,44 euros el día 4 de octubre en dinero metálico; 516,22 euros el mismo día 4 de octubre en metálico; 998,73 euros el día 5 de octubre en metálico; 7.000 euros en fecha 10 de octubre mediante cheque con cargo a la cuenta de la vendedora en la Caja Rural de Navarra; y 3250 euros en 10 de octubre en efectivo, y el resto 226.215, 33 euros a satisfacer mediante retención por deudas (6215,33 euros) de la vivienda con la comunidad de propietarios e impuesto sobre bines inmuebles, y 220.000 euros abonar por la compradora en el plazo máximo de 31 de enero de 2019; otorgándose carta de pago a la vendedora de 17.406, 39 euros.

El encausado, Sr. Ildefonso, en representación de la mercantil Ledesma vendió la vivienda en fecha 5 de diciembre de 2018 a Dª. Raquel por importe de 288.000 euros, cantidad que se hizo efectiva según la escritura correspondiente (300 euros en metálico entregada en fecha 9 de octubre, 24.545 en metálico en fecha 23 de octubre, 3955 euros en fecha 23 de octubre correspondiente a la deuda de la vivienda con la comunidad de propietarios, y el resto por importe de 259.200 euros por medio de cheque librado en la citada fecha a favor de la cuenta de la empresa vendedora.

Consta acreditado en las actuaciones que el encausado ha efectuado entregas de dinero a la Sra. Estefanía, así como que existen cantidades de dinero pendientes de liquidar en favor de ésta, sin que haya sido acreditado que el encausado en septiembre de 2018 o en fecha posterior tuviera la intención de no cumplir unos acuerdos, cuyo concreto contenido no nos consta.

Fundamentos

PRIMERO. -Conviene que recordemos la abundante doctrina del Tribula Supremo sobre el delito de estafa del se acusa al encausado. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo STS 4910/2021, de 16 de diciembre que analiza un supuesto de estafa impropia resume la doctrina del delito de estafa y afirma que, ' En principio, el engaño debe revestir las mismas características que se exigen para el que opera como requisito de la estafa genérica, es decir, debe ser un engaño bastante para producir el error en otro, induciéndolo a realizar el acto del que se deriva un perjuicio.

En este sentido, como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6 ; 51/2017, de 3-2 ; 590/2018, de 26-11 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 ; 744/2021, de 5-10 , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante, lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante'.

SEGUNDO. -CONTENIDO DE LA PRUEBA

A.- PRUEBA DOCUMENTAL.

Ha resultado acreditado en las actuaciones que en fecha 5 de octubre de 2018 la querellante Sra. Estefanía otorgó poder especial al acusado D. Ildefonso para vender el inmueble de su propiedad de la CALLE000 n º NUM001 en las modalidades de autocontratación, doble o múltiple venta por un importe de 207.000 euros por las condiciones que éste libremente estipulase y con facultades de inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad, según escritura pública notarial de la misma fecha ( folios 20 a 27 de las actuaciones).

De igual modo (folios 28 a 47 de las actuaciones) consta que el encausado en fecha 15 de octubre de 2018, haciendo uso del mencionado poder, vende el inmueble en cuestión a la mercantil Ledesma Asesoría Financiera S.L. Unipersonal, de la que es administrador, por un precio de 243.621,62 euros, de los que la parte vendedora manifiesta haber recibido de la parte compradora las siguientes cantidades: 5000 euros en fecha 24 de septiembre de 2018 mediante cheque; 641,44 euros el día 4 de octubre en dinero metálico; 516,22 euros el mismo día 4 de octubre en metálico; 998,73 euros el día 5 de octubre en metálico; 7.000 euros en fecha 10 de octubre mediante cheque con cargo a la cuenta de la vendedora en la Caja Rural de Navarra; y 3250 euros en 10 de octubre en efectivo, y el resto 226.215, 33 euros a satisfacer mediante retención por deudas (6215,33 euros) de la vivienda con la comunidad de propietarios e impuesto sobre bines inmuebles, y 220.000 euros abonar por la compradora en el plazo máximo de 21 de enero de 2019; otorgándose carta de pago a la vendedora de 17.406, 39 euros.

Los extractos de movimiento de la cuenta corriente de la Sra. Estefanía (folios 75 a 87) acreditan pagos provenientes de la citada mercantil o del acusado por importe de 115.000 Euros, siendo el último de ellos por cuantía de 80.000 euros en fecha 28 de febrero de 2019.

Ha resultado probado (folios 110 a 134 de las actuaciones) que el encausado en representación de la mercantil Ledesma vendió la vivienda en fecha 5 de diciembre de 2018 a Dª. Raquel por importe de 288.000 euros, cantidad que se hizo efectiva según la escritura correspondiente (300 euros en metálico entregada en fecha 9 de octubre, 24.545 en metálico en fecha 23 de octubre, 3955 euros en fecha 23 de octubre correspondiente a la deuda de la vivienda con la comunidad de propietarios, y el resto por importe de 259.200 euros por medio de cheque librado en la citada fecha a favor de la cuenta de la empresa vendedora.

Consta acreditado (documento aportado en el juicio) que el encausado abonó a D. Alexander y a D. Anton la cantidad de 3.250 euros en concepto de honorarios por intermediación en la venta de la vivienda de la CALLE000 NUM001.

B.- PRUEBA PERSONAL

- El encausado Sr. Ildefonso manifiesta le pusieron en contacto con Estefanía en la primera quincena de septiembre de 2018. Antes del 18 de septiembre les puso en contacto Alexander, y Anton.

Ella le cuenta su situación: en concreto que tiene deudas acuciantes y que tenía problema con Caixabank de impago de 18 cuotas hipotecarias. Le expone posibilidad de obtener un préstamo para reunificar deudas, y él le explica que es imposible, que está en morosidad y no le van a prestar nadie, y le explica que no le podía conseguir financiación pero que sí podía comprarle uno de los cinco inmuebles que ella tenía.

Refiere que por ello se firmó un contrato privado el 24 de septiembre de 2018 (folio 182 a 191), aunque consta por error fecha distinta. Fue una compraventa, donde compra su empresa y ella vende su vivienda. Se lo explicó a ella, que compraba él para su empresa. Se pactan tres pagos (señal, pago contado, cantidad para pago deudas, y pago final). Su beneficio consistía en vender la vivienda objeto del contrato a terceros.

Preguntado sobre el estado de salud de ella (Sra. Estefanía), niega que estuviera mal en las 14 o 15 veces que estuvieron juntos. Ella le explicó que su bien provenía de una herencia (Transportes Zabalza), y que era una persona que gestionaba los inmuebles de los que vivía. Tenía una vivienda en la CALLE001, otra la de la CALLE000 y tres locales en Deusto.

Explica que en el contrato se menciona que se retiene una cantidad para pagar las deudas que se reflejan en el anexo, pero no se hizo. Las deudas consistían en la rehabilitación del préstamo hipotecario, el IBI de la CALLE001 donde ella vivía, cuotas de propietarios de sus viviendas, los honorarios del pleito, y el pago a Ernesto y Anton que adelantó el acusado. Se aportó copia del contrato privado de compraventa, pero el original no sabe quién lo tiene. Lo querellantes tienen una copia. Está seguro. Expresa que el contrato se firmó en su oficina en presencia de Horacio y de Milagrosa, y que se entregó por ello la cantidad de 5000 euros en un cheque bancario; y que ella abrió una cuenta nueva donde no le bloquearan el dinero.

Continúa relatando que en fecha 5 de octubre de 2018 tiene lugar el otorgamiento del poder a su favor. Dice que en el contrato privado consta que se va a otorgar un poder. El objeto del poder se justifica porque tiene que hacer un montón de gestiones, y porque la vivienda no está a nombre de ella.

Preguntado sobre la adquirente de la vivienda, manifiesta que recuerda a Raquel. Él contrata con inmobiliaria Ordunte después del contrato de 24 de septiembre la venta en exclusividad y le explican la oferta de la Sra. Raquel. La oferta a Raquel la realiza la inmobiliaria, no él, y dice que está documentado al folio 204.

Entre el 24 de septiembre y el 10 de octubre (fecha en la que realiza una transferencia al Juzgado), le plantea una novación consistente en aplazar el pago del precio al mes de enero, y que le daba una vivienda en Basauri. Explica que se trató de un pacto verbal, no escrito, que motivó que aumentara el precio de la vivienda contratada de CALLE000. El día de la escritura había pagado unos 17000 euros de deudas de la Sra. Estefanía. A ello hay que sumar la rehabilitación del préstamo. Con estas cantidades más el precio de la vivienda de Basauri, sale el precio final de 243.621 euros en lugar del inicialmente pactado de 207.000 euros.

Preguntado por qué no se hizo constar en la escritura que el precio incluía la vivienda de Basauri y la cancelación préstamo, manifiesta que porque la vivienda de Basauri no estaba aún a nombre de ellos, y hasta que no se la adjudicó su empresa, el Notario le aconsejó no mencionar esta vivienda de Basauri en la escritura de venta de Iparraguirre. Insiste en que el precio se componía de la transmisión del piso de Basauri y de la cancelación de la deuda.

La deuda no se canceló porque ya le amenazan con querella. Lo tenía el departamento jurídico para liquidar costas, y estaban en esa fase cuando le interponen querella.

Refiere que fueron cambiado los acuerdos a medida que le surgían cuestiones a ella; que él ofreció 18.600 euros y pagar la deuda, pero no dio resultado.

Niega cualquier mensaje de WhatsApp salvo uno. El resto están adulterados, y los impugna.

También que hizo un pago a una dentista de 1900 euros que ella le pidió.

Ella cambió de opinión y no quiso el piso de Basauri, y entonces él ofrece 207.000 euros porque era lo primitivamente pactado. Explica que su coste de adquisición era más elevado de 207.000 (gastos escritura, gestión, etc.)

Preguntado por la comisión de los amigos que es alta o significativa, refiere que son honoraros por intermediación en la venta inmueble, venta a él. Ella dice que lo tiene que pagar él, pero lo había pagado él, porque son gastos propios del vendedor.

Manifiesta que la parte contraria no considera como pago del precio, los pagos de comunidad, los de IBI, y alguna cantidad que le prestó de 5000 o 6000 euros. Ellos solo reconocen 115.000 euros.

Explica que no cobró su intermediación en la venta, porque su expectativa de beneficio estaba en la venta que él podía efectuar a terceros; que efectuó un último pago de 80.000 euros como pago del piso porque se había comprometido a pagar en enero.

Por último, refiere que en diciembre ya era titular de la vivienda de Basauri; que la novación fue anterior al otorgamiento del poder; y que el valor de la vivienda de Basauri era a determinar, pero ella estaba de acuerdo, aunque posteriormente cambió de idea.

B.- La querellante Dª. Estefaníarelata que ella le dijo al encausado que estaba descapitalizada, que no tenía dinero, y decidió vender, y que él le ofreció que le pagaba las deudas y el resto del piso. No sabe a día de hoy ni lo que debe. Lo sabe todo él.

Él iba a vender el piso, pagar las deudas, y el resto que se obtuviera iba a ser para ella. Sí recuerda el otorgamiento del poder. Niega haber firmado un contrato. Le exhiben el contrato, y dice que se parece a su firma, pero dice que no ha firmado nada. No recuerda haber visto nunca original del contrato.

El poder lo otorgó por ignorancia. No esperaba que el piso se lo vendiera él a sí mismo. No recuerda el contenido concreto del poder, aunque sí manifiesta recordar que en el poder se puso que iba a vender por importe mínimo de 207.000 euros. No por los 300.000 euros en que estaba tasada la vivienda. Esperaba que él le pagara. Él opinaba que el piso no valía más. Iban a quedar para que le explicara las cuentas, pero ya no quedaron por la interposición de la querella. La idea era que concretaran sus emolumentos, pero no llegaron a hacerlo, pero explica que esa era la idea.

No pactó nada del piso de Basauri. Ella quería su dinero. Niega haber aceptado el piso de Basauri. Sí lo vio, pero ella no lo quería y se lo dijo expresamente, aunque no sabe la fecha concreta en la que se lo dijo.

Preguntada sobre si a ella le comunicó el acusado que iba a cancelar la deuda con el precio del piso. Responde que ella entendió que iba a cancelar la deuda. En diciembre estaba ya 'mosqueada', y acabó denunciando en junio.

En diciembre le habló de una compradora, y que está pendiente de un aval de su padre.

Relata que en los WhatsApp que le envió, le pedía el precio piso y le daba largas.

Después de la acción judicial se enteró que había vendido el piso.

Le preguntan por el cheque, y si no es cierto que coincide con el contrato, y dice que no lo recuerda. Dice que en instrucción parece que lo reconoció.

Le preguntan por las deudas (cuotas, gastos, ibis), y responde que no sabe nada de lo que ha pagado, ni lo que debe. No recuerda un pago al Juzgado por importe de 6.500 euros. Sí que recibió de él 80.000 más 18.000 y algún dinero; y que el acusado se ha negado a colaborar a todo.

Le preguntan sobre su salud y manifiesta que no está incapacitada.

-. La testigo Milagrosa refiere que recuerda que presentó a Estefanía al acusado, y estuvo con ellos una vez. Sabe que quedaron en vender el piso para pagar las deudas de ella. Le dijo que se podía hacer y que le diera un poder para hacer las gestiones. Estuvo solo ella, no su marido. No hablaron de que él se fuera a quedar con el piso.

Recuerda que en esa reunión firmaron algo. Que le quedaría 200.000 euros limpios después de pagar las deudas. Que él no permitió que ella acudiera más veces, y lo sabe por el WhatsApp. Ella le dijo a el acusado que la Sra. Estefanía estaba enferma.

Preguntada sobre la vivienda de Basauri, recuerda que ella le comentó que fue a verla y que 'casi como que el acusado le obligaba a que se quedara el piso', y que la Sra. Estefanía no quería.

Los WhatsApp eran porque el acusado no pagaba; y sabe que su marido (D Alexander) estuvo una segunda vez, y que cobró una comisión por haber llevado un cliente a Ildefonso.

-. El testigo D. Alexandermanifiesta que él comunicó a un amigo suyo la situación de la Sra. Estefanía y acudió con éste a Ildefonso y cobraron una comisión por haberles llevado un cliente: unos mil y pico euros para cada uno. Del resto no sabe nada.

Él y Jesus Miguel ( Anton) firmaron un recibo por importe de 3250 euros, Y que no volvió ninguna otra vez al despacho de Ildefonso.

-. La testigo Dª. Raquelmanifiesta que es la compradora del piso de la CALLE000. Coincidió con el acusado en la firma de las arras (contrato privado) el 23 octubre de 2019. Visitó la vivienda el 8 de octubre de 2018. El 9 octubre de 2019 deja en depósito de 300 euros e intentó bajar el precio. En diciembre firmó la escritura pública.

TERCERO. -VALORACIÓN DE LA CITADA PRUEBA.

De los aludidos medios de prueba podemos obtener una serie de conclusiones en aras a determinar si en el supuesto enjuiciado concurre la tipicidad propia del delito de estafa, presidida por el engaño y la indubitada voluntad deliberada de incumplir lo pactado por el encausado, o, por el contrario, estamos ante una cuestión civil de incumplimiento de un contrato, y en consecuencia al margen del derecho penal.

En primer término, no tenemos acreditado que la Sra. Estefanía no tuviere conocimiento del alcance, el contenido, y el significado jurídico que entrañaba el otorgamiento del poder en favor del encausado para transmitir la vivienda. No hay ninguna prueba que acredite que padeciese alguna limitación de sus facultades intelectivas ni volitivas que le impidiere conocer el alcance del negocio jurídico que efectuaba. Además, el hecho de otorgarse ante un notario que da fe de la capacidad de la persona, de su aptitud para comprender el significado del negocio jurídico que perfecciona, no hace sino reforzar esta conclusión.

Ante ello, ninguna relevancia podemos atribuir a las manifestaciones de la testigo, Sra. Estefanía, cuando afirma que el poder lo firmó por ignorancia y que desconocía que el acusado iba a venderse a él mismo el inmueble. El hecho de que el poder refleje expresamente la facultad de autocontratación, hecho éste que es objeto de expresa información por parte del notario autorizante, nos impide valorar estas manifestaciones como acreditativas del elemento nuclear del engaño inherente al delito de estafa. Lo cierto es que otorgó un poder en pleno uso de sus facultades, y dicho poder autorizaba al mandatario o apoderado a adquirir el bien para sí mismo o para un tercero; tal y como sucedió en el caso de autos en el que el encausado trasmitió el bien a una empresa de la que era el administrador y socio único.

De este hecho no podemos extraer la conclusión de que la Sra. Estefanía fuera víctima de un engaño por parte del acusado en el otorgamiento del poder, porque la prueba documental es de tal contundencia que impide obtener esta conclusión.

Por otra parte, de la transmisión de la vivienda a la mercantil Ledesma en fecha 15 de octubre de 2018 y por un precio de 243.621,62 euros, y por tanto superior al consignado el poder, no podemos extraer tampoco datos de hecho acreditativos de engaño por parte del encausado hacia la querellante en la medida en la que el negocio jurídico que se perfecciona en este contrato, en principio, favorece a la propia querellante, quien, atendiendo a la literalidad de los términos expresados en la escritura, recibiría un precio superior al reflejado en el poder.

En principio, valorando conjuntamente la expresada prueba documental y la testifical prestada por la Sra. Estefanía, salvo en un detalle que mencionaremos expresamente, podemos adelantar que apreciamos una insuficiencia probatoria de la comisión de delito por parte del encausado, o para ser más precisos nos surge una seria duda acerca de su responsabilidad penal.

No hay más que examinar el testimonio de la Sra. Estefanía para concluir que es un relato ciertamente huérfano de prueba, porque se limita a afirmar que ella desconoce todo lo acontecido, y no recuerda ni el contenido del poder, ni tampoco haber recibido pagos que están documentados que le fueron ingresados en su cuenta. Tampoco recuerda si firmó o no firmó un contrato, contrato que coincidiría con la entrega de un cheque por importe de 5.000 euros, y que vendría a ser confirmado por el testimonio de la Sra. Milagrosa cuando afirma que en esa reunión a la que ella acudió 'recuerda que firmaron algo'.

En definitiva, la principal prueba personal de cargo, a salvo lo que mencionaremos, nos provoca serias dudas sobre el denunciado engaño del que se afirma fue víctima la querellante, al resultar un testimonio ciertamente carente de detalles que el Tribunal hubiera necesitado para superar las dudas que nos surgen.

La segunda trasmisión de la vivienda, la que permite que ésta sea adquirida en fecha 5 de diciembre de 2019 por la Sra. Raquel a un precio de 288.000 euros, es la que sirve a las acusaciones para entender por acreditado el engaño y consiguiente perjuicio patrimonial sufrido por la querellante; y en definitiva la que entienden como acreditativa del delito de estafa del que acusan al encausado.

Nos vamos a detener en el análisis de esta transmisión, y de las circunstancias que la rodearon porque, al igual que las acusaciones, consideramos que constituye el elemento nuclear de la conducta del encausado que debe ser objeto de valoración.

Nos alega la defensa del acusado que éste no tuvo contacto con la compradora Sra. Raquel hasta el día 23 de octubre de 2018, fecha en la que coinciden en la firma del contrato privado de compraventa (hecho corroborado por la testigo), y que por tanto su conocimiento de la compraventa es posterior a la primera transmisión de la vivienda (15 de octubre), así como que de la venta se encargó la empresa Ordunte, siendo ajeno a ello el acusado.

Además, el acusado explica la razón por la que se incrementó el precio de la venta, concretándola en una novación del primitivo contrato, novación consistente en asumir los gastos y deudas de la vivienda y en la adjudicación de otra vivienda en la localidad de Basauri a la querellante.

Sobre este último extremo, ciertamente causa extrañeza que este pacto no se documentara en forma alguna, cuando obviamente tiene una indudable trascendencia en el precio final de la vivienda de la CALLE000, pero también hemos de significar que la testigo Sra. Estefanía afirma haber visitado esta vivienda. Y aunque niega que la quisiese adquirir, este hecho nos indica que fue objeto de planteamiento por parte del encausado; que el acusado se lo ofreció, y que, aunque finalmente no fuera aceptado por la querellante, todo apunta a que hubo conversaciones y tratos provenientes del encausado y destinados a ejecutar este acuerdo. De ahí que no podamos afirmar que por este sólo hecho se pueda inferir ni la ejecución de un engaño por parte del acusado, ni su acreditada voluntad inicial de no cumplir lo pactado con la Sra. Estefanía.

Tampoco podemos pasar por alto que, tal y como se nos afirma por la defensa, el encausado efectuó una serie de pagos a la querellante, pagos que ésta no recuerda o recuerda tan solo en parte y que tuvieron lugar con anterioridad al contrato privado celebrado con la Sra. Raquel de fecha 23 de octubre de 2018; hecho éste que en principio permite excluir la afirmada certeza que se predica sobre el hecho de que el acusado poseía el conocimiento cierto de la segura transferencia del bien inmueble. No podemos afirmar categóricamente, y, por tanto, no podemos sentar como probado con la certeza que el derecho penal requiere, y al margen de toda duda, que a la fecha de la adquisición de la vivienda por la empresa Ledesma Asesoría, el encausado fuera conocedor de que esta venta se iba a efectuar, ni de que fuese un hecho seguro o de ocurrencia incuestionable. Solo podemos conocer que en fecha 9 de octubre la Sra. Raquel hizo entrega de 300 euros, pero este solo hecho no nos permite tener por acreditado que el encausado fuera conocedor de ello, ni menos aún de que supiera con certeza que la venta se iba a efectuar con seguridad, porque la mera entrega de una señal de esta escasa cuantía no equivale a que el contrato necesariamente tenga que llegar a buen fin.

Y, además, tal y como hemos mencionado, con anterioridad a esta concreta fecha de 9 de octubre y también de 23 de octubre, el encausado ya había entregado dinero a la querellante en la forma descrita en la escritura de 15 de octubre de 2018; existiendo constancia documental de pagos efectuados por medio de transferencia o de ingresos a la cuenta de la Sra. Estefanía (folios 75 a 87).

De tal suerete, sin que podamos establecer con certeza que el encausado era conocedor de la venta que se produjo a la Sra. Raquel con anterioridad a la transmisión del bien a Ledesma Asesoría, y sin que podamos tampoco establecer con certeza los concretos acuerdos a los que llegaron la querellante y el encausado (según las propias manifestaciones del Ministerio Fiscal en su informe) nos resulta ciertamente contrario a derecho establecer los presupuestos necesarios sobre los que asentar la condena del acusado como autor de un delito de estafa, sin vulnerar con ello el principio in dubio pro reo. Y ello en la medida en que no podemos afirmar ni la existencia cierta de un engaño previo o simultáneo que pudiera inducir a error en el sujeto pasivo, dado el desconocimiento de lo que pactaron, ni tampoco sentar que la acción ejecutada por el encausado es una conducta reveladora de un incumplimiento total, inicial o subsequens, por su parte.

Repárese que los impugnados mensajes de WhatsApp tampoco sirven como elemento para acreditar la voluntad de incumplimiento del contrato, ni inicial ni sobrevenida, porque si bien es cierto que hay mensajes en los que el acusado no proporciona información a la querellante, también los hay en que se evidencia que tenían una relación de cierta confianza en la que el acusado contribuye a solucionarle problemas que causan malestar a la Sra. Estefanía; llegando a afrontar gastos propios de ella.

Por tanto, de este cuestionado medio de prueba tampoco obtenemos datos que contribuyan a despejar ni la orfandad probatoria de cargo ni la duda que se nos presenta al Tribunal.

Finalmente, en aras a resaltar las dudas del Tribunal en torno a la inexistencia de tipicidad en favor de la mera existencia de un incumplimiento contractual a determinar o dilucidar en la jurisdicción civil correspondiente, nos encontramos con que la Sra. Estefanía manifestó expresamente en el plenario que el encausado le había comunicado en el mes de diciembre de 2018 de la existencia de una compradora; comunicación ésta que se produce en un periodo temporal coincidente con el del otorgamiento de la escritura de venta de la vivienda en cuestión, y que no se compadece con la denunciada conducta engañosa e incumplidora que se atribuye por las acusaciones al encausado.

En definitiva, existen deudas pendientes de liquidar que deben ser objeto de planteamiento y reclamación en la jurisdicción civil, pero por aplicación del principio in dubio pro reo que se desprende de las razones expuestas, no consideramos que proceda la condena del acusado como autor de un delito de estafa.

Finalmente, ni entendemos la acusación de la posible comisión de un delito de administración desleal, puesto que no sabemos exactamente qué conductas atribuye la acusación particular al encausado que puedan integrar este delito -y nada de ello se nos ha explicado-, ni se ha desarrollado prueba de cargo alguna que acredite la comisión de este delito por parte del encausado, lo que determina en aplicación del principio de presunción de inocencia su libre absolución.

Por tanto, en atención a lo precedentemente expuesto procede la absolución del encausado de los delitos de los que ha sido acusado.

CUARTO. -Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y ss. del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que absolvemos al encausado D. Ildefonso de los delitos de los que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, certifico.

____________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________________________