Sentencia Penal Nº 44/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2022 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION TIBUNAL DE JURADO NUMERO 2 DE 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS (SECCIÓN 1ª)

ROLLO NUMERO 2/2021

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE MIRANDA DE EBRO (BURGOS)

PROCEDIMIENTO DE JURADO 1/2020

-SENTENCIA Nº 44/2022-

Señores:

Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilma. Sra. Dª. Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Burgos, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), seguida por DELITO DE ASESINATO, DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS y DELITO DE ENCUBRIMIENTO, contra Santiago, representado por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendido por el Letrado D. Judith Gómez Álvarez; contra Severino, representado por el Procurador D. Álvaro Moliner Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Angélica Herrero Íñiguez; y contra Carlos Francisco, representado por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y asistido por el Letrado D. Jesús Antonio Alegre Fernández; cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los tres acusados mencionados, siendo partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULARde Don Agustín, Don Alfredo y Doña Raimunda representados por la Procuradora Doña Diana Romero Villacian y asistidos por el Letrado D. Francisco J. Martínez Arranz; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Blanca Isabel Subiñas Castro.

Antecedentes

PRIMERO. -El Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la causa arriba indicada, dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' Santiago mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en el piso núm. NUM000 de la CALLE000 en Miranda de Ebro (Burgos). El día 26 de abril de 2019 nervioso, por echar en falta y no encontrar una cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína), sospechando que se la habían quitado, bajó sobre el mediodía al piso NUM001 donde tenía su domicilio Jacobo.

Santiago bajó desde su vivienda en el piso NUM000 al piso de Jacobo en el NUM001 portando una pistola cargada con munición del calibre 7 mm, la cual tenía en su poder sin permiso de armas y sin guía de pertenencia.

En el incidente que tuvo lugar en la vivienda NUM001 de Jacobo, entre éste y Santiago, en un momento dado cuando entre ellos había una distancia corta, no estando uno en frente del otro, y sin poder defenderse Jacobo, Santiago accionó la pistola que portaba, y le disparó. Alcanzando la bala a Jacobo, entrando en su abdomen por la zona de la posterolateral izquierda, por debajo inmediatamente de la última costilla sin lesionarla, y debajo de la fosa renal, atravesando el meso del intestino delgado adyacente a su inserción prevertebral, pasando por encima y sin afectar a la arteria aorta, y enlazando con el orificio ventral o anterior sin afectar a las asas del intestino, para salir por la zona del lado derecho de la cara anterior del abdomen.

El disparo no afectó a órganos vitales y la pérdida de sangre que se produjo no fue rápida, sino durante al menos media hora, permitiendo ello una cierta supervivencia, por lo que de haber sido trasladado Jacobo al hospital en ese primer momento, pudiera no haberse producido el fallecimiento.

Santiago tras el disparo que alcanzó a Alfredo no se marchó del lugar hasta que éste, por su estado, debido a la pérdida de sangre que se fue produciendo de forma lenta, ya no pudo pedir ayuda por sí mismo. Y, al irse Santiago se desentendió de Jacobo, dejándole solo, sin haberle prestado ningún auxilio, ni haber puesto lo ocurrido en conocimiento de terceras personas que lo hubiesen podido ayudar.

La muerte de Jacobo se produjo por Shock hemorrágico, como causa inmediata; Hemoperitoneo, como causa intermedia; y Politraumatismo-Heridas por proyectil de arma de fuego, como causa fundamental.

Jacobo en la fecha del fallecimiento tenía 60 años, se encontraba divorciado, teniendo dos hijos mayores de edad Alfredo y Raimunda. Y, siendo Agustín hermano del fallecido.

Santiago se encuentra diagnosticado de trastorno mental leve, trastorno mixto de la personalidad y trastorno por abuso y dependencia a tóxicos. Sin que ninguna de estas patologías, ni consideradas de forma aislada ni consideradas conjuntamente, afecten a sus facultades intelectivas ni volitivas.

No ha quedado determinado que Santiago el día 26 de abril de 2019 presentase intoxicación al consumo de alcohol y hachís, ni un síndrome de abstinencia a la cocaína, ni que tuviese gravemente afectadas a sus facultades intelectivas ni volitivas.

Santiago desde su declaración ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Miranda de Ebro en fecha 15 de noviembre de 2019 ha manifestado que causó la muerte involuntaria de Jacobo, así como la intervención de Severino y Carlos Francisco en cuanto a la ocultación del cadáver de Jacobo.

Con fecha 22 de noviembre de 2021 se ha consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª, por Casilda, esposa de Santiago, el importe de 5750 euros.

Severino, mayor de edad y con antecedentes penales por hechos de distinta naturaleza a los enjuiciados, previa llamada telefónica por parte de Santiago el día 26 de abril de 2019, acudió por la tarde al domicilio en éste, a donde tiempo después también fue Carlos Francisco mayor de edad y con antecedentes penales por hechos de distinta naturaleza a los enjuiciados, previa llamada telefónica a este último por parte de Severino. Cuando Severino y Carlos Francisco se encontraban en el domicilio de Santiago, ambos aceptaron llevarse el cuerpo sin vida de Jacobo de su domicilio y deshacerse de él.

Severino y a Carlos Francisco sobre las tres de la mañana, trasladaron en el vehículo Peugeot 206 XC HDI matrícula ....-D, conducido habitualmente por Carlos Francisco, el cuerpo sin vida de Jacobo hasta la localidad de Montañana, Camino de la Chopera, donde ataron el cadáver por distintas partes con unas cuerdas, y usando como lastre un pie de cemento de sombrilla, lo arrojaron al río Ebro. Lugar en el que, diez días después, 6 de mayo de 2019, el cadáver al asomar los pies, fue encontrado por un paseante.

Severino y Carlos Francisco, en el acto de juicio, admitieron haber sacado de su domicilio el cadáver de Jacobo, así como haberlo trasladado y arrojado al rio Ebro. No ha quedado determinado que Severino y Carlos Francisco, el día 26 de abril de 2019 hubiesen consumido una gran cantidad de cocaína, ni que alguno de ellos o ambos tuviese afectadas gravemente sus facultades intelectivas y volitivas'.

SEGUNDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Santiago como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato alevoso y de un delito de tenencia ilícita de arma corta, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del delito de asesinado la atenuante analógica de confesión tardía, y sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, a las siguientes penas: por el delito de asesinato 18 años de prisión, con accesoria de Inhabilitación absoluta por el tiempo de condena; y, por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Debiendo Santiago de indemnizar a Alfredo y a Raimunda, a cada uno de ellos dos en el importe de 70.000 euros, por la muerte de su padre, más el interés legal del art. 576 de la L.E.C .

Y, con abono por parte de Santiago de las costas causadas por el delito de asesinato y el delito de tenencia ilícita de armas, incluidas las costas de la Acusación Particular en lo correspondiente a estos dos delitos.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Severino Y Carlos Francisco como autores penalmente responsables de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos dos de Prisión de 10 meses con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Con expresa imposición a cada uno de la mitad de las costas causadas por este delito de encubrimiento, incluidas las costas de la Acusación Particular que correspondan a este delito.

NO PROCEDE POR ESTA SALA INFORMAR FAVORABLEMENTE EL INDULTO QUE PUDIERA CORRESPONDER a Santiago, a Severino y a Carlos Francisco, al constar la opinión contraria de los miembros del Jurado.

En todo caso SERÁ DE ABONO a Santiago el tiempo que esté en situación de prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Y una vez firme esta sentencia remítase testimonio de esta a la Ejecutoria núm. 218/18 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos , al objeto de valora revocar la suspensión de la condena concedida a Carlos Francisco en dicha Ejecutoria'.

TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado Santiago, alegando como motivos del recurso en primer lugar quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causan indefensión con vulneración de derecho fundamental constitucionalmente garantizado (ex artículo 846 bis c) apartado a) ley enjuiciamiento criminal), y en segundo lugar infracción de precepto legal en la determinación de la pena por delito de asesinato (ex artículo 846 bis c) apartado b Ley Enjuiciamiento Criminal), y terminaba solicitando para el caso de que se estimare el motivo primero del presente recurso, dictar sentencia por la que se revoque la aquí impugnada, dejándola sin efecto y acordando, en su lugar devolver la causa para celebración de un nuevo juicio; y para el caso de estimarse el motivo segundo del presente recurso, dictar sentencia recogiendo una determinación de la pena de prisión respetuosa con el principio de proporcionalidad en cuanto al delito de asesinato se refiere: 15 años (dadas las circunstancias expresadas en la sentencia recurrida).

Igualmente se interpuso recurso de apelación por cada uno de los acusados Severino y Carlos Francisco,fundado en la no apreciación por parte del jurado ni por SSª de dos circunstancias atenuantes, la del artículo 21. 2 en relación con el artículo 20.1 y la prevista en el artículo 21.7, todos ellos del Código Penal; y finalmente solicitaban ambos, se dictase sentencia por la que se acuerde la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los artículos 21.2 y 21.7 del Código Penal, imponiendo a cada uno de los acusados la pena de 6 meses de prisión con las accesorias legales correspondientes.

CUARTO. - Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las respectivas partes contrarias, habiendo sido impugnado por el MINISTERIO FISCAL el recurso de apelación interpuesto por los acusado, e igualmente por la ACUSACIÓN PARTICULAR y previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para vista el pasado día 28 de marzo de 2.022, en que tuvo lugar con el resultado que obra en las actuaciones.

Se aceptan el antecedente de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, éstos últimos en cuanto no entren en contradicción con lo que se dirá a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA. - RECURSO DE APELACIÓN Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

I.- Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 14 de diciembre de 2.021, por el Tribunal del Jurado, constituido en la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), que contiene, entre otros, los siguientes pronunciamientos en virtud del Veredicto de CULPABILIDAD emitido en su mayor parte por unanimidad por el Tribunal del Jurado, condenando a Santiago:

1. como AUTOR DE UN DELITO DE ASESINATO consumado del artículo 139.1 del Código Penal, en la persona de D. Jacobo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de 18 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de condena

2. como autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1 1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y en base al mismo veredicto de CULPABILIDAD emitido en su mayor parte por unanimidad por el Tribunal del Jurado, se condena a Severino Y Carlos Francisco como autores penalmente responsables de un DELITO DE ENCUBRIMIENTO DEL ARTÍCULO 451.2 DEL CÓDIGO PENAL, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos dos de prisión de 10 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

La sentencia llega a tal conclusión condenatoriaa partir del veredicto del Jurado, al que se llega valorando los distintos medios de prueba practicados en el acto de juicio oral por los miembros del Tribunal del Jurado, y tal y como fueron expresados en el acta correspondiente de votación del objeto del veredicto. La sentencia, motivadamente y teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento del Tribunal del Jurado, y a partir del acta de votación del jurado que contiene la expresión de los elementos de convicción y la sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado probados determinados hechos, llega a la conclusión condenatoria por lo que se refiere al delito de asesinato, con base a los siguientes medios de prueba: 1) la transcripción del contenido literal de varias llamadas telefónicas realizadas por Santiago con distintos miembros de su familia, que son contundentes por lo que se refiere a la autoría del asesinato mediante el disparo de una pistola contra el fallecido, y que son ratificadas por funcionarios de la Policía Nacional, y que descartan los alegatos exculpatorios mantenidos por el acusado sobre la razón por la que bajó a la vivienda del fallecido, o negando haber llevado una pistola; b) la prueba pericial médico forense ratificada en el acto del juicio del que se desprende que el fallecido presentaba una herida propia de la entrada de un proyectil disparado con un arma de fuego a corta distancia y sin posibilidad de defenderse, tanto por lo que se refiere al orificio de entrada como el orificio de salida y su trayectoria en el abdomen, siendo la causa de la muerte un shock hemorrágico derivado del proyectil percutido, que aunque no afectaba a órganos vitales, permitió una progresiva pérdida de sangre que produjo la muerte por shock hemorrágico, lo que hubiera podido ser evitado con un rápido traslado al hospital, habiendo quedado probado que el acusado Santiago estuvo en todo momento en el domicilio sin prestar asistencia al fallecido; c) informe sobre residuos del disparo debidamente ratificado del que se deduce que existían tales vestigios. Y por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, se llega a la conclusión condenatoria con base: a) transcripciones literales de la llamada telefónica entre el padre y la esposa del acusado Santiago; b) los datos proporcionados por un agente de la Guardia Civil que explicó el argot utilizado entre el acusado y sus familiares, y de la misma forma un agente de la Policía Nacional; c) el resultado de la diligencia de entrada y registro que tuvo lugar en el domicilio de Santiago, y de la que se desprende que el acusado tenía un zulo en su vivienda habitual, en la cual había munición compatible con el arma utilizada, resultado de la diligencia que fue consignado en el atestado y ratificado por el agente de la Guardia Civil correspondiente; d) a lo que hay que añadir prueba pericial de la que se desprende que la munición encontrada era compatible con el arma disparada, constando en todo caso que el acusado tuviera permiso para poseer dicho arma. Y por lo que se refiere al delito de encubrimiento,procede la condena de Severino y Carlos Francisco con base a su propio reconocimiento de los hechos en el acto del juicio.

Los recursos de apelación interpuestos por los acusados, y que pasamos a exponer, se refieren a cuestiones muy concretas.

En primer lugar, interpone contra dicha sentencia recurso de apelación el condenado Santiago, alegando como motivos del recurso:

Primero:al amparo del artículo 846 bis c) apartado a) de la LECr, considera el recurrente que ha existido quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en concreto las que se desprenden de los artículos 52, 54, 55 y 57 de la Ley Orgánica del Tribunal del jurado, con causación de indefensión, por vulneración de derecho fundamental de defensa consignado en el artículo 24 de la Constitución española, y, por ello solicita que debe decretarse la nulidad del juicio, devolviendo la causa al órgano de enjuiciamiento, para la celebración de un nuevo juicio. Y razona el recurrente, que celebrada la audiencia del artículo 53 de la LOTJ el día 29 de noviembre de 2021, se hizo entrega ese mismo día al jurado del objeto definitivo del veredicto por mor de lo previsto en el artículo 54 de la misma ley, resultando que el día 30 de noviembre se convocó a las partes de forma telefónica a una suerte de vista, que tenía el pretexto de subsanar una omisión en aquel objeto definitivo del veredicto, cuál era la falta de pregunta al respecto de la culpabilidad del acusado por el delito de tenencia ilícita de armas, entregándose por la Magistrada Presidenta una 'carilla' al Jurado que no reúne los requisitos para ser considerado resolución judicial alguna, y que por lo tanto no era subsanable vía artículo 161 de la LECr. Y añade, que no existe precepto alguno para habilitar tal actuación de hacer inclusiones o exclusiones en el veredicto, salvo a instancia de los jurados (artículo 57). Además, se hubiera conculcado el deber incomunicación de los jurados prevista en el artículo 56 de la Ley.

Segundo:al amparo del artículo 846 bis c) apartado b Ley Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de precepto legal en la determinación de la pena por delito de asesinato, ya que al no existir agravantes, y si la atenuante analógica de confesión debería haber castigado el hecho con la pena mínima, 15 años, y no los 18 años impuestos. Y ello al igual que se hace con el delito de tenencia ilícita de armas objeto de condena, y al no hacerse así, se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad.

Y a continuación, formulan recurso Severino y Carlos Francisco, solicitando ambos que se dicte sentencia por la que se acuerde la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los artículos 21.2 y 21.7 del Código Penal, que han sido desestimadas por la sentencia, imponiendo a cada uno de los acusados la pena de 6 meses de prisión con las accesorias legales correspondientes. Al contrario de lo manifestado por la sentencia, ha de considerarse probado que como consumidores de sustancias estupefacientes que eran, ese día habían consumido ingentes cantidades de cocaína, y, por lo tanto, estaban afectadas sus facultades volitivas y cognitivas por tal consumo, y que para ello es prueba suficiente su reconocimiento de los hechos, que les debe afectar para lo bueno y para lo malo. En caso contrario, no pudiera explicarse su irrazonable actuar para hacer desaparecer al cadáver. Y además en el caso de Carlos Francisco se omite el informe Cruz Roja Española de fecha 10 de febrero de 2021, del que se desprende un diagnóstico de Trastorno grave por consumo de cocaína y Trastorno moderado por consumo de cannabis.

Y también consideran que concurre la atenuante analógica de la confesión tardía al amparo del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del, ya que los acusados en el acto de la vista reconocieron los hechos y admitieron su participación en los mismos, antes de la práctica de cualquier prueba, siendo útil su confesión.

Por su parte el MINISTERIO FISCAL, IMPUGNA el recurso presentado y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. En primer lugar,considera que no existe infracción de norma procesal alguna y menos una indefensión, que ni siquiera se dice cual pueda ser, y que la Magistrada Presidenta actúo correctamente de conformidad con los artículos 161 LECr y 267 de la LOPJ, siendo posible subsanar los errores materiales cometidos. Además, versando el veredicto original sobre si el acusado portaba una pistola cargada con munición del calibre 7 mm la cual tenía en su poder sin permiso de armas y sin guía de pertenencia,lo único que faltaba era la pregunta al respecto de si acusado debía de ser declarado culpable o no del delito de tenencia ilícita de armas, y esta pregunta, fuera de toda opinión o criterio particular, se incluyó vía subsanación error material. Y, por lo que se refiere a la graduación de la pena del asesinato, deben prevalecer los argumentos de la sentencia, que ya fue muy generosa al aplicar la atenuante analógica de confesión, y de la misma manera y por lo que se refiere a las dos atenuantes que denuncian como no aplicadas los otros recurrentes, considera que en el modo alguno concurren.

Seguidamente procederemos a estudiar los diferentes motivos del recurso circunscribiéndonos a alguno o algunas de los motivos que prevé la ley cómo posibles para impugnar las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del jurado,y que aparecen enumerados en el artículo 846 bis c) de la LECr. Y analizaremos los motivos de apelación en una secuencia lógica. Analizaremos, en primer lugar los motivos del recurso que se formula en base al artículo 846 bis c) apartado a)-, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causaren indefensión, ya que la estimación de los mismos, en su caso, daría lugar a la nulidad del juicio, con devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para la celebración de nuevo juicio de conformidad con lo dispuesto en el art. 846 bis f) LECrim , y, por tanto, no haría necesario valorar otros motivos planteados, y así los relativos a la vulneración del principio de presunción de inocencia, o a las infracción de normas en la calificación jurídica de los hechos, o en la determinación de la pena, que se examinarán en ese orden seguidamente.

SEGUNDO.- ARGUMENTOS DE APELACIÓN QUE PUEDEN ENCUADRARSE EN EL APARTADO A) DE ARTÍCULO 846 bis C), esto es, que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causen indefensión, si se hubiera efectuado la oportuna reclamación de subsanación, lo que no sería necesario si la infracción denunciada implica la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. Debe tenerse en cuenta que, a tenor del indicado precepto de la ley procesal penal, no sólo es preciso que exista el quebrantamiento de normas y garantías procesales en que se hubiera incurrido en el procedimiento o en la sentencia, sino que además se exige que el defecto denunciado ' causare indefensión', así como que 'se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación', con la salvedad ya dicha.

Considera el condenado por el delito de asesinato, Santiago, que hubiera existido quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en concreto las que se desprenden de los artículos 52, 54, 55 y 57 de la Ley Orgánica del Tribunal del jurado, con causación de indefensión, por vulneración de derecho fundamental de defensa consignado en el artículo 24 de la Constitución española, y, por ello, solicita que debe decretarse la nulidad del juicio y la celebración de uno nuevo. Y razona el recurrente, que celebrada la audiencia del artículo 53 de la LOTJ el día 29 de noviembre de 2021, a continuación se hizo entrega al jurado del objeto definitivo del veredicto por mor de lo previsto en el artículo 54 de la misma ley, resultando que el día 30 de noviembre se convocó a las partes de forma telefónica a una suerte de vista, que tenía el pretexto de subsanar una omisión en aquel objeto definitivo del veredicto, cuál era la falta de pregunta al respecto de la culpabilidad del delito de tenencia ilícita de armas, entregándose por la Magistrada Presidenta una carilla que no reuniría los requisitos para ser considerado resolución judicial alguna, respecto de la que todas las partes se mostraron conformes con la subsanación de la omisión expresada, con excepción de la defensa de Santiago, quien se mostró contrario por causar indefensión. No siendo 'el veredicto', una resolución judicial como un auto o sentencia no cabe la subsanación de este acto procesal por vía del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Y, aunque lo fuera, lo cierto es que esta modificación no es legalmente admisible, ya que la ampliación del objeto del veredicto solo cabe a instancia de los miembros del jurado como establece el artículo 57, de manera que no existe precepto alguno para habilitar la actuación de la Magistrada Presidenta. Acción, que, por otra parte, conculcaría la obligatoriedad de incomunicación de los jurados prevista en el artículo 56 de la ley del jurado. Precluido el trámite del artículo 53 para hacer inclusiones o exclusiones a instancia de las partes del veredicto previamente elaborado por el Juez en los términos del artículo 52, no es posible hacerlo con posterioridad. Se trata de normas imperativas o de ius cogens, de tal manera que precluido para la Magistrada Presidenta la realización del objeto del veredicto (artículo 52) y precluido el derecho de las partes a realizar inclusiones o exclusiones (artículo 53), no es posible hacerlo con posterioridad, al no haber cauce procesal alguno.

El Ministerio Fiscal impugna este motivo del recursomanifestado que de conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es posible subsanar los errores materiales cometidos y eso es lo que hizo la Magistrada Presidenta, que justo el día siguiente a la entrega del veredicto, al observar que no había pregunta sobre la culpabilidad de Santiago en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, cuando sí que se consignaba claramente como objeto del veredicto la propuesta de sí Santiago bajo desde su vivienda en el piso NUM000 ve al piso de Jacobo en el octavo a portando una pistola cargada con munición del calibre 7 mm la cual tenía en su poder sin permiso de armas y sin guía de pertenencia,se convocó a las partes a una comparecencia, que tuvo por objeto incluir una pregunta fuera de toda opinión o criterio particular y qué era si el acusado debía de ser declarado culpable o no culpable del delito de tenencia ilícita de armas. Y, además, en cualquier caso, tal forma de proceder no es causante de ninguna indefensión, y en este sentido, de ninguna manera lo explica el recurrente, resultando muy difícil contraargumentar lo que no ha argumentado previamente.

Ya de entrada puede afirmarse que no se ha infringido derecho fundamental alguno por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en concreto las que se desprenden de los artículos 52, 54, 55 y 57 de la Ley Orgánica del Tribunal del jurado, y mucho menos se ha causado una indefensión por vulneración de derecho fundamental de defensa consignado en el artículo 24 de la Constitución española, indefensión que no se señala por la defensa cual sea, si bien pudiera concretarse en el hecho de haber sido declarado autor el acusado por el Jurado del delito de tenencia ilícita de armas, delito respecto del cual no se le ha hubiera hecho la expresa pregunta de si podía considerársele autor en la redacción original del objeto del veredicto, resultando después subsanada tal error material. No denuncia, por tanto, la infracción de principio acusatorio alguno porque no puede, ya que tanto el Ministerio fiscal como la Acusación Particular incluyeron en sus escritos de conclusiones definitivas la imputación, junto con el delito de asesinato por alevosía del artículo 139.1 del Código Penal, el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal, como ya en su día se hizo en el auto de hechos justiciables dictado con fecha 5 de julio de 2021, delito este último que además formó parte del debate contradictorio, hasta el punto de que el veredicto redactado por la Magistrada- Presidenta contenía como propuesta número dos 'el hecho de que Santiago bajó desde su vivienda en el piso NUM000 al piso de Jacobo en el NUM001 portando una pistola cargada con munición del calibre 7 mm., la cual tenía en su poder sin permiso de armas y sin guía de pertenencia', propuesta que fue declarada probada por unanimidad por el Jurado. Lo que ocurrió es que en la redacción inicial del objeto del veredicto que fue entregado a los jurados el día 29 de noviembre, tras la celebración de la audiencia a las partes del artículo 53 de la Ley, no se contenía la correlativa pregunta al respecto de la culpabilidad de Santiago por el delito de tenencia ilícita de armas, y advertido dicho error, fue subsanado por la Magistrada Presidenta convocando a las partes a una comparecencia que tenía dicho objeto, y que se celebraría al día siguiente, y ello se entiende mientras los jurados se encontraban deliberando, después de haberles impartido las oportunas instrucciones según establecen los artículos 54 y 55 de la Ley. Y así el 30 de noviembre, se dictó providencia en la que se hacía constar 'que habida cuenta de que el objeto del veredicto entregado en el día de ayer a los miembros del jurado, se ha omitido toda referencia a la declaración de culpabilidad o no culpabilidad por el delito de tenencia ilícita de armas imputado a Santiago, y teniendo en cuenta que conforme al artículo 52 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , deberá precisar el hecho delictivo por el que el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable, así como lo dispuesto en el apartado e) de dicho artículo, según el cual si fueran enjuiciados diversos delitos se hará separada y sucesivamente por cada uno de ellos, se convocó al Ministerio Fiscal y a los letrados de las partes el día 30 de noviembre a hacer a todos ellos partícipes de dicha circunstancia y de proceder a incorporar un anexo al objeto del veredicto, subsanando tal omisión, el cual será luego entregado a los miembros del jurado para deliberación y votación'. Ese mismo día 30 de noviembre fue entregado un anexo al objeto definitivo del veredicto el en el que se hacía constar dicho error material y se ampliaba el objeto del veredicto, en el sentido de si Santiago era culpable o no culpable del delito de tenencia ilícita de armas. Y a lo largo de ese mismo día los jurados declararon probado por unanimidad, según el acta entregada tanto el hecho segundo A'de que Santiago bajó desde su vivienda en el piso NUM000 al piso de Jacobo en el NUM001 portando una pistola cargada con munición del calibre 7 mm., la cual tenía en su poder sin permiso de armas y sin guía de pertenencia' (hecho segundo A), lo que se declaraba probado con fundamento' en las transcripciones literales solicitadas en la llamada telefónica entre Casilda, la mujer de Santiago, y Jacobo, su padre, de fecha 26 de abril del 2019 a las 13:40 h 32 horas que consta en el Folio 165 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Miranda de Ebro, donde consta literalmente 'me he asomado por la mirilla y estaba con la chisma en la mano' refiriéndose a Santiago, y en el mismo folio la madre de Santiago le dice a Jacobo, su marido 'que no puede salir, que está en casa con la pistola' añadiendo también el testimonio del testigo NUM002, Policía Nacional, con su testimonio del día 25 de noviembre del 2021 donde dice que el argot utilizado como 'chisma' es concurrente en varias conversaciones y que no le cabe la menor duda de que el significado de 'chisma' en este caso es pistola';como igualmente declaran probado por unanimidad la propuesta 25en el sentido de que ' Santiago es culpable de la tenencia ilícita de armas' dando como fundamento 'porque tenía un zulo en su vivienda habitual donde residía en el cual había munición compatible con el arma utilizada'.

En línea de lo argumentado por el Ministerio Fiscal, ha de tenerse en cuenta que cuando se incluyó en el objeto del veredicto como anexo una propuesta, la 25, referente a la culpabilidad o no culpabilidad del acusado Santiago respecto del delito de tenencia ilícita de armas, lo que se produjo tras la entrega a las partes del objeto del veredicto redactado por la Magistrada Presidenta tal y como establece el artículo 52, y tras la celebración de la audiencia del artículo 53, y cuando los jurados ya se encontraban constituidos y deliberando, hechos todos acaecidos el día 29 de noviembre de 2021, y a iniciativa de la Magistrada Presidenta, que había constatado el error material incurrido al no preguntarse expresamente sobre la culpabilidad respecto del delito de tenencia, lo que hizo constar en la providencia del 30 de noviembre convocando a unas a las partes a una comparecencia, en la cual puso de manifiesto toda la omisión, y realizando a raíz de esta comparecencia un anexo al veredicto que fue entregado a los jurados que estaban deliberando y sobre el cual se pronunciaron,no se conculca norma o precepto legal o alguno, sino que tan solo se está subsanando el error material padecido. Y es la subsanación de un error material, y no supone introducir hecho nuevo alguno, ya que los hechos que daba lugar al delito de tenencia ilícita de armas, y la imputación de dicho delito, han formado siempre parte del debate contradictorio, y así en su día formó parte del auto de hechos justiciables dictado en fecha 5 de julio del 2021, y fue objeto de acusación tanto provisional como definitiva por parte del Ministerio fiscal y de la Acusación Particular y por lo mismo formó parte del debate contradictorio desarrollado en el acto del juicio. No se infringe el derecho de defensa y el principio acusatorio como manifestación de tal derecho, ni existe ninguna sorpresa para el acusado, ya que no se trata de incluir vía subsanación un dato fáctico sino la consecuencia jurídica de tal acto, misión ésta que genuinamente le corresponde al Presidente del Tribunal del Jurado, como juez técnico.

En este sentido carece de razón la parte recurrente cuando manifiesta que el veredicto, o el anexo al veredicto no es un acto judicial que pueda ser subsanado en la forma que establecen las leyes procesales, esto es, artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y correlativo artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establecen que los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas pero sí aclarar algún concepto oscuro, o rectificar cualquier error material del que adolezcan. Y ello es precisamente lo que se hizo, con la inclusión de una pregunta al respecto de la culpabilidad de un hecho que formaba parte del objeto del veredicto y que no admitía discusión o matiz alguno, y así si el acusado era culpable o no lo era del delito de tenencia ilícita de armas.Está claro que el veredicto o el objeto del veredicto es un acto genuinamente jurisdiccional, estableciéndose en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del jurado las reglas pormenorizadas que deben de regir a la hora de elaborar dicha resolución judicial por parte del Magistrado Presidente, y como resolución judicial puede ser subsanada de oficio constatando la existencia de un error material, y siempre y cuando nos encontremos dentro del plazo para poder hacerlo, que aunque para el error material puede ser cualquier momento, habrá que ponerlo en relación con los trámites procesales que puedan secuenciarse del normal devenir procesal, y en este caso se hizo en un momento en el que el error material era totalmente rectificable, ya que la Presidenta lo percibió, y así lo hizo constar, mientras los jurados estaban deliberando y antes de que terminaran su deliberación. Deliberación que no tuvo por qué verse interrumpida, con la inclusión del anexo que se les hizo llegar. En este sentido también denuncia el recurrente que se infringió el deber de incomunicación que pesa sobre los jurados mientras están deliberando, pero esta es una afirmación que no se acredita y no se deriva automáticamente de la sucesión de hechos ocurridos, que fue el entregar al jurado de un anexo al objeto del veredicto mientras estaban deliberando. Y en cualquier caso esta incomunicación, puede verse afectada por el Magistrado Presidente asistido de letrado y en presencia del Ministerio fiscal y de las demás partes como establece el artículo 57 de la Ley, Existió un error y este era material, error que no ha causado indefensión alguna, puesto que el jurado tuvo claro en todo momento el objeto del veredicto.

Esta es la interpretación que se impone a la vista de la Jurisprudencia existente en la materia sobre el trascendental trámite que es el objeto del veredicto, debiendo tenerse en cuenta además que el legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia regulada en el artículo 53. E igualmente sobre lo que se ha interpretado que deben ser las funciones que la ley orgánica 5/1995, de 22 mayo , reserva al 'Presidente' en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

El veredicto es un acto genuinamente judicial, y como tal puede ser subsanado si existe un error material, y efectivamente no esta prevista la posibilidad de subsanación por esta causa, como denuncia el recurrente, porque lo previsible y lo deseable es que no ocurra, y ocurrido tenemos el cauce de los artículos artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y correlativo artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sobre el contenido del objeto del veredicto se ha pronunciado numerosa Jurisprudencia. Entre las más recientes podemos citar la STS 709/2021, de 20 de septiembre: 'El objeto del veredicto es un documento que debe contener una narración secuenciada de los hechos acaecidos y que hayan sido objeto del juicio oral. Dicha narración contendrá el hecho justiciable o hecho criminal imputado al acusado, precisando todos los hechos que determinan, en su caso, las causas de exención de responsabilidad, así como los hechos que determinen el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad.

Como señala la STS 888/2013 de 27 de noviembre, con cita de la STS 933/2012, de 22 de noviembre, '(...) la delimitación del objeto del veredicto...es un acto jurisdiccional con una incuestionable vocación propedéutica. Lo que el art. 52 de la Ley pide del Magistrado-Presidente es que elabore una propuesta secuencial de síntesis que reordene y sistematice el objeto del proceso. Se trata, por tanto, de facilitar la aproximación decisoria de los integrantes del Jurado, recibiendo éstos un relato histórico debidamente sistematizado, en función de la relevancia jurídica de cada una de las proposiciones. Quien ha presidido el desarrollo del plenario asume ahora la tarea de llevar a cabo un fraccionamiento lógico del contenido de las respectivas propuestas acusatorias y defensivas a fin de parcelar su valoración jurídica por los miembros del Jurado (...)'.

Por su parte la STS 933/2012, de 22 de noviembre, precisa que 'el objeto del veredicto ha de contener exclusivamente los extremos determinantes de la calificación y relevantes para la misma, pero no el cúmulo de circunstancias circundantes que acompañan al hecho que para el legislador penal son indiferentes. Cuestión distinta es que en el juicio puedan aportarse elementos de hecho que sirvan para la deliberación del Jurado y para un mejor conocimiento de esos hechos centrales y relevantes penalmente que son los únicos sobre los que el Jurado se tiene que pronunciar formalmente'. Por lo tanto, deben excluirse deben excluirse hechos innecesarios para la calificación final y, de otro, pueden incluirse hechos que, sin ser principales, sirvan para un mejor conocimiento de los hechos principales y faciliten la deliberación del Jurado.

Y por otra parte, en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado se impone la búsqueda de un equilibrioentre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba, o dirigir a los jurados hacia una ' deliberación autónoma, imparcial, carente de cualquier forma de dirigismo o inaceptable tutela por parte del Magistrado-Presidente, sin que puede sentirse tentado a iluminar el camino del Jurado hacia su propia verdad, ya que entre sus funciones no se incluye la de apartar a los ciudadanos del riesgo de una conclusión contraria a las inferencias valorativas que él, como Juez técnico, haya podido suscribir a la vista del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes. El Magistrado-Presidente, en fin, no puede identificar su función con la de un Juez técnico llamado a equilibrar el debate, ya sea reforzando con sus complementos argumentales las deficiencias dialécticas del Fiscal, ya sea poniendo de manifiesto a los jurados las insuficiencias de cualquier estrategia defensiva ( STS 615/2010 de 17 de junio , y la de 28 de junio de 2021 que la recuerda)',..Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura alguna, ya que se trata evidentemente de las funciones reservadas en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, Ley 5/1995, 22 de mayo al Presidente.

La STS, Penal sección 1 del 20 de mayo de 2020 argumenta que a ello se refiere la STS 454/2010, de 10 de junio , en los siguientes términos: '[...]El propio art. 846 bis c) a) contempla como quebrantamiento de las normas y garantías procesales el defecto en la proposición del objeto del veredicto, siempre que de ello se derive indefensión, y no podemos olvidar -dice la STS. 487/2008 de 17.7 - que dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el Legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el art. 53.1 LOTJ , pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueran rechazadas. Es decir, que las partes asumen junto con el Magistrado Presidente ante el Jurado, una función de colaboración para incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, como ya se ha indicado, pidiendo inclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones. Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia [...]'

Y continúa diciendo la sentencia: 'En la sentencia 615/2010, que el 7 junio , como lo reitera la sentencia 471/2019, de 14 octubre , dijimos que 'carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema procesal el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención frente a las incidencias que puedan acaecer a la larga la práctica de todos y cada uno de los actos procesales que integran el plenario. Esa idea es todavía mucho más evidente cuando se trata, como es el caso, el Tribunal del Jurado en el que la imparcialidad del Magistrado-Presidente es, desde luego, incompatible con el decisivo espacio funcional de la ley orgánica 5/1995, de 22 mayo, reserva al presidente' en ese sentido es preciso conservar las funciones atribuidas al Magistrado-Presidente en los artículos 49, 52, 54 de la ley reguladora del proceso seguido ante el Tribunal del Jurado. La ley prevé la posición que ocupa el Magistrado-Presidente para no interferir en la labor del órgano popular reunido en torno al jurado y destaca que el Magistrado-Presidente no forma parte del tribunal de legos quien comprende las decisiones de conformar el hecho probado de la sentencia a partir del objeto del veredicto que el presidente del Tribunal del Jurado redacta con intervención de las partes procesales. La labor del Magistrado-Presidente aparece enmarcada en la necesidad del equilibrio entre posiciones de dirección del debate y ya hay quien no debe de intervenir en la aprobación del acta del veredicto a que previamente había proporcionado. En la dirección del proceso es obvio que no puede suplir las deficiencias de la acusación, pero sí les han sido aclarar algunos aspectos de la prueba para proporcionar al jurado los elementos necesarios para su decisión. Equilibrio en el que el Magistrado-Presidente ha de situarse para asegurar la correcta ordenación del juicio, proporcionar elementos de prueba al jurado y al mismo tiempo no interferir en la función que le compete'.

TERCERO.- A continuación, vamos a hacer referencia a los MOTIVOS DE APELACIÓN, invocados por Severino y Carlos Francisco, quienes solicitan que se dicte sentencia por la que se acuerde la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los artículos 21.2 y 21.7 del Código Penal imponiendo a cada uno de ellos la pena de 6 meses de prisión con las accesorias legales correspondientes. En principio alegan, que al contrario de lo manifestado por la sentencia que consideranoprobado que ese día consumieran sustancias estupefacientes, o que estuvieran bajo el síndrome de abstinencia o qué tuvieron afectadas sus facultades volitivas y cognitivas portal consumo,existe prueba en contrario de que así eray no solo las declaraciones de los propios acusados sino también del coacusado Santiago. Si se tienen por ciertas las declaraciones de los coacusados, que aceptaron los hechos, lo debe ser en su totalidad y no solo en los aspectos que conviene al juzgador, y así estarían afectados por el consumo, y en cualquier caso no se puede considerar que estuvieran en sus plenas facultades mentales, y si con la voluntad alterada, dos personas que a sangre fría enrollan un cadáver en una alfombra, lo atan, lo bajan en el ascensor, lo meten en el maletero de un vehículo, lo desplazan unos cuántos kilómetros, lo tiran al río, y cuando ven que flota, se meten en el río para sacarle y ponerle unos contrapesos. Y además en el caso de Carlos Francisco se denuncia que se ha hecho caso omiso al informe del Equipo Terapéutico del Centro de Atención al Drogodependencias de Cruz Roja Española en Burgos, de fecha 10 de febrero de 2021, del que se desprende que éste solicitó atención y tratamiento el 6 de noviembre de 2019 por los consumos y sus implicaciones jurídicas, habiéndole diagnosticado Trastorno grave por consumo de cocaína y Trastorno moderado por consumo de cannabis, habiendo iniciando tratamiento de desintoxicación y deshabituación el 19 de diciembre del 2019, con una evolución buena, siendo abstinente durante el tratamiento y con continuación en el momento de emitir el informe. E igualmente, consideran debe entenderse concurrente la atenuante analógica de la confesión tardíaal amparo del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del, ya que los acusados en el acto de la vista reconocieron los hechos y admitieron su participación en los mismos, antes de la práctica de cualquier prueba, habiendo colaborado en su esclarecimiento en cuanto al conocimiento y participación que tuvieron en ellos. Siendo la clave para aplicar esta atenuante la de la utilidad de la acción para esclarecer los hechos concurriría esta finalidad, y al contrario la sentencia solo lo tiene en cuenta para individualizar la pena. Concurren todos los elementos de la confesión tardía por ser tal confesión real y sincera sin introducir elementos distorsionantes, y aporta datos relevantes.El Ministerio Fiscal, niega que concurran estas circunstancias.

Lo primero que llama la atención del recurso planteado por Severino y Carlos Francisco es que no lo residencian en ninguno de los motivos del artículo 846 bis c). En la medida que se estaría cuestionando la valoración probatoria por lo que se refiere a la falta de apreciación de las atenuantes de alteración psíquica y de confesión, pudiéramos entender que atendida la prueba practicada carece de base razonable la condena impuesta en la extensión en la que se hace, y por lo tanto incluible la apelación EN EL MOTIVO CONSIGNADO EN EL APARTADO E) DEL ARTÍCULO 846 bis c). Pero dado los términos en los que se redacta el escrito parece que lamejor opción es que la que permite ENCUADRARLO EN EL APARTADO B) DE ARTÍCULO 846 bis c),que establece como motivo de impugnación que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil, ya que no en vano no pretenden modificación alguna del relato de hechos probados de la sentencia. La infracción de ley o 'error iuris' del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECrim., posibilita que esta Sala aprecie si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato factico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, en este caso. Como proclama la STS de 21 de septiembre de 2017, la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. Y en el presente caso, ningún reflejo encuentra en el relato de hechos probados de la sentencia las bases fácticas sobre las que construir las reclamadas atenuantes, y sobre todo en el caso de la adición a sustancias invocada, ya que la otra es más procesal.

En cualquier caso, y consten o no en los hechos probados base alguna para apreciar estas atenuantes, examinando los hechos que se declaran probados a partir del veredicto del Jurado e incluso examinando la valoración probatoria prueba, se llega a la conclusión inequívoca de que la sentencia debe ser confirmada, por lo que se refiere a la desestimación de las dos atenuantes invocadas, lo que conllevó la condena de los dos acusados como autores de DELITO DE ENCUBRIMIENTO DEL ARTÍCULO 451.2 DEL CÓDIGO PENAL, a la pena a cada uno de ellos dos de prisión de 10 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Lo que pretenden los recurrentes es que se baje la condena a seis meses, que sería la pena mínima del encubrimiento, castigado con un arco que va de los seis meses a los tres años.

1. Por lo que se refiere a la atenuante del artículo 21. 2, esto es, 2.ª la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior, tenemos que coincidir con lo razonado en sentencia partiendo del veredicto del Jurado, que considera probado por unanimidadel apartado 14.B) que ' No ha quedado determinado que Severino y Carlos Francisco, el día 26 de abril de 2.019 hubiesen consumido una gran cantidad de cocaína, ni que alguno de ellos o ambos tuviese afectadas gravemente sus facultades intelectivas y volitivas', y consideran probado por unanimidad'que para realizar esos actos de manipulación del cadáver tenían plenas facultades y no hay prueba toxicológica que lo acredite'; y, en correlación con ello, dapor no probado por unanimidadel apartado 14.A) ' Severino y Carlos Francisco el día 26 de abril de 2.019 habían consumido una gran cantidad de cocaína, lo que afectó gravemente a las facultades intelectivas y volitivas de cada uno de ellos', y con fundamento'que para realizar estos actos de manipulación del cadáver no podían tener sus facultades mermadas'.

Según reiterada Jurisprudencia sobre la interpretación de esta atenuante, no se trata de que se acredite un consumo abusivo de drogas o alcohol, sino que el sujeto obra a casusa o por razón de dicha adicción y ello no queda acreditado,ni porque el acusado así lo exprese, ni por lo descabellados que puedan parecer los hechos acaecidos por ir en contra de toda orden o razón, pudiendo parecer incluso temerarios, irrazonables, o muy alejados de lo que cabría esperar de un ciudadano medio, a la vez que viles y censurables. Ni tampoco es suficiente el informe aportado por Carlos Francisco, y elaborado por el Equipo Terapéutico del Centro de Atención al Drogodependencias de Cruz Roja Española en Burgos, de fecha 10 de febrero de 2021, del que se desprende que éste solicitó atención y tratamiento el 6 de noviembre de 2019 por los consumos y sus implicaciones jurídicas, y que ha sido diagnosticado Trastorno grave por consumo de cocaína y Trastorno moderado por consumo de cannabis, ya que el hecho de que esté diagnosticado de estos trastornos no quiere decir que estén afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas, que es lo que exige la redacción de la atenuante: 'actuar a causa...'. Ni siquiera en este caso existe informe forense del que poder derivar si éstos acusados obraban causa de esta adicción.

En este sentido, y como es bien sabido, al respecto de los efectos que la drogadicción o los consumos de tóxicos puede producir en la conducta criminal vamos a recordar lo dicho en una reciente sentencia de este mismo Tribunal de fecha 1 de junio de 2021, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo. Y así ' en cuanto a la drogadicción y el efecto que tal circunstancia pueda o no tener sobre la imputabilidad del acusado, la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene perfectamente condensada en la STS de 23 de enero de 2.019 , cuando afirma:

'La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente'.

Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una 'grave' adicción, la analógica delartículo 21. 7ª del Código Penal cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2.009 ). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación, de la responsabilidad en estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas.

B) En el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Burgos, objeto de análisis en esta segunda instancia, estudia de forma detallada, tanto los requisitos para la apreciación de la referidas atenuantes relacionadas con la drogadicción alegada de los acusados a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, como su concurrencia en el caso enjuiciado, llegando a la igualmente razonada conclusión de que no hay base suficiente para aceptar la existencia de tal atenuante de drogadicción, ni como muy cualificada, ni como simple, ni siquiera como circunstancia analógica.

Así, se considera que: 1) No hay prueba objetiva alguna que permita establecer que los acusados fueran consumidores de cocaína, al no haberse podido tomar muestra de su cabello. 2) Tampoco puede inferirse, para el caso de haber sido consumidores, la intensidad del consumo ni la situación en que se encontraban cuando cometieron los hechos enjuiciados, no presentando patología psiquiátrica, ni síntomas en relación con el consumo o abstinencia de sustancia de adicción que afectaran a sus capacidades cognitivas ni volitivas, como se desprende del informe médico-forense practicado. 3) Tal afectación tampoco se desprende del informe de la Trabajadora social del SOAD o del informe del Psicólogo..... Y 5) Aun cuando se hubiere probado lo pretendido por las Defensas de los acusados, tan solo se acreditaría un consumo esporádico y ocasional de droga, pero no un consumo capaz de generar un hábito o una dependencia, y, por tanto, no una afectación de los fundamentos de la imputabilidad de dichos acusados, que es lo que exige la Jurisprudencia para apreciar las atenuantes alegadas, tal y como hemos referido anteriormente.

C) Los dos acusados apelantes insisten en que se vuelva a valorar los indicados medios de prueba aportados para acreditar los presupuestos de las atenuantes alegadas, con razones o argumentos ya analizados profusamente, y rechazados conforme a lo expuesto, en la sentencia recurrida, en una motivación que compartimos plenamente y hacemos nuestra en esta segunda instancia.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, aun cuando se pudiera concluir que esté acreditado el consumo de droga por parte de los acusados en la época en que se cometieron los hechos, en modo alguno podría admitirse que esté probado que tal situación afectase de forma importante a las capacidades volitivas y cognoscitivas de ambos, que es el presupuesto para apreciar la eximente completa o incompleta (que ni siquiera son invocadas), o la atenuante de drogadicción como muy cualificada, y, de ser así, solo cabría, en el mejor de los casos para la tesis de las Defensas de los acusados, la atenuante simple o la analógica, y ello entonces carecería de efecto alguno punitivo (que es el buscado por los apelantes), puesto que lo dispuesto en el artículo 66.1.regla 1ª, del Código Penal es que, de concurrir una sola circunstancia atenuante, se aplicará la pena prevista en la Ley en su mitad inferior, que es lo que precisamente ha hecho el tribunal sentenciador, aunque la regla 6ª de dicho precepto (dado que no se aprecia en la sentencia circunstancia atenuante alguna, ni agravante) permite al mismo recorrer toda la extensión de la pena'.

Doctrina que es plenamente aplicable al caso que nos ocupa. Se trata, no sólo que el acusado cumpla requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; sino también el requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. Y como ya declaró la sentencia 616/1996, de 30 septiembre 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

2. Y por lo que se refiere a la atenuante de confesión tardía invocada al amparo del artículo 21.7, por analogía al número 4 del mismo precepto legal:&la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a la autoridad', decir q ue estamos de acuerdo con la sentencia dictada que niega su concurrencia. En principio hay que poner de manifiesto que nada dice al respecto los hechos probados de la sentencia por referencia al veredicto del Jurado. No obstante, pudiéramos considerar que se trata de una atenuante que pudiera derivarse del devenir procesal, y que es criterio del Tribunal Supremo que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa - que no es el caso - siempre que se puedan sustentar en el relato fáctico de la sentencia o en alguna declaración de los hechos en su fundamentación jurídica o en que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante. Como dicen la STS 638/2017 , o la 3464/2017 -: ha de existir ' una base racional suficiente para su apreciación'. Y existe base racional suficiente en las actuaciones para tener por acreditado tal presupuesto fáctico, cuando es tenido por cierto por el Jurado o por el Tribunal profesional, aunque sea en la motivación de otros aspectos de su veredicto o de la sentencia, cuando se sigue de testimonios prestados en el plenario con las debidas garantías, e incluso cuando es admitido por la propia acusación, aun cuando discrepe de la significación jurídica de dicho factum...Este planteamiento es coherente, por una parte, con el deber de actuar de oficio ante la concurrencia de circunstancias que mitiguen la responsabilidad penal del acusado, y, por otra, es congruente con el planteamiento de que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación de la base fáctica que le da razón... Lo contrario podría ser contrario el principio de in dubio pro reo, o el carácter restrictivo de la aplicación del derecho penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021, con referencia a la de 27 de febrero de 2020 (nº 84), resume la doctrina reiterada con respecto a la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal, indicando que ésta 'exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

A su vez se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo nº 809/2004, de 23 junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal. Hemos dicho en la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

En esta línea la STS 16/2018, de 16 de enero , con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio , señala que 'esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación'.

Y con base a esta doctrina, ello procede ratificar lo argumentado en sentencia cuando dice queel reconocimiento de su intervención en los hechos, llevada a cabo en el acto del juicio oral, no tiene la relevancia necesaria para merecer la apreciación de esta circunstancia atenuante , puesto que la confesión extemporánea de ambos no supone un acto de colaboración relevante, y que tal actuación pueda ser tenida en cuenta al determinar la extensión de la pena privativa de libertad a imponer a cada uno de ellos.Elreconocimiento efectuado por el acusado en el acto del juicio oral, no ha sido relevante decisivo ni eficaz para el esclarecimiento de los hechos y de su autoría, ya que se realiza en un momento en el que el acusado ya sabe cuáles son las pruebas de cargo de la acusación y puede estar informado a través de su defensa de las consecuencias de estas pruebas, no habiéndose ahorrado ningún esfuerzo a la investigación, ni facilitado la instrucción.

En este sentido la STS 460/2020 de fecha 15 de septiembre de 2020 tras incidir nuevamente en que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito, se remite a la STS 454/2019, de 8 de octubre, que trata de un supuesto semejante en el que la confesión se produjo en el acto del juicio oral. En esta sentencia se recogía que dicha sala ha venido señalando respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre, o más recientemente STS 220/2018 de 9 de mayo). Y SE ARGUMENTABA

'Alproducirse el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP .

Efectivamente el reconocimiento de los hechos aún en el acto de plenario aligera la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Ahora bien, ello no es suficiente para sustentar la atenuación. Recordaba la STS 105/2014 de 19 de febrero , que 'si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión. Téngase presente que en los casos del art. 655 (procedimiento ordinario) y 787 (abreviado) ambos de la Ley Penal de Ritos, ningún beneficio penológico expreso se establece en la ley, fuera del arbitrio judicial. Solamente la conformidad en el procedimiento rápido ( art. 801.2) L.E.Crim .) en supuestos de penas de menos de tres años y concurriendo otras circunstancias, la conformidad ante el juzgado de guardia obliga a reducir la pena solicitada en un 30%'.

En definitiva,no concurrían los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos al efecto y, en todo caso, la apreciación de esta atenuante carecería de toda incidencia en la individualización de la pena, ya que la misma fue impuesta casi en su extensión mínima, si se tiene en cuenta el grave delito encubierto, que es un delito de asesinato.

CUARTO. - ARGUMENTOS DE APELACIÓN QUE PUEDEN ENCUADRARSE EN EL APARTADO A) DE ARTÍCULO 846 BIS LETRA B),que establece como motivo de impugnación que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

En este sentido manifiesta el acusado Santiago que se hubiera infringido el precepto legal en la determinación de la pena por delito de asesinato, ya que al no existir agravantes, y sí la atenuante analógica de confesión debería haber castigado con la pena mínima, 15 años, y no los 18 años impuestos, al igual que hace con el delito de tenencia ilícita de armas también objeto de condena, y al no hacerse así se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad. Y, así, castigándose tal delito con pena de prisión de 15 a 25 años se individualiza una pena de 18 años, lo cual se considera excesiva y conculca el artículo 66 del Código Penal, del que se desprende que sólo puede imponerse la pena en su mitad superior cuando concurran una o dos circunstancias agravantes, y este caso ha de tenerse en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales y concurre una circunstancia atenuante de analógica de confesión al amparo de los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal. Además, se hubiera infringido el principio de proporcionalidad en la individualización judicial de la pena, los términos que viene recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en las normas europeas (Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea), ya que la pena impuesta por el asesinato no es proporcional con la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas castigado, delito en el que se impone la pena en su límite inferior, un año, siendo el arco posible de 1 a dos años, lo que implica que se deberá imponer por el delito de asesinato igualmente la pena mínima de 15 años, y en este sentido solicita que se dicte sentencia.

Y así, vista la fundamentación jurídica de la sentencia al respecto, puede afirmarse que se ha motivado de forma suficiente la pena impuesta de 18 años, siendo el arco penológico el que va de los 15 a 25 años, y existiendo la concurrencia de una circunstancia atenuante. Y en este sentido afirma la sentencia qué tal extensión de la pena privativa de libertad es la que proporcionalmente corresponde a los hechos probados por el jurado, y que son calificados de graves por sus miembros, y así observamos una sucesión de hechos que desde luego merecen el concepto de tal, a partir del hecho de producir la muerte de una persona de forma alevosa, y así tras disparar a la víctima, el acusado deja que ésta se desangrase hasta que finalmente muere, y acto seguido se confabula con otros para deshacerse del cadáver de la víctima, lo que finalmente no consigue y tal sucesión de hechos es lo suficientemente grave como para motivar la imposición, de la pena indicada, y ello aunque concurra una circunstancia atenuante. Además, dado el trámite en el que nos encontramos, esto es, enjuiciamiento de una conducta delictiva, lo que prevalece es la aplicación del principio de legalidad, por encima del principio de ley penal más favorable. No nos encontramos ante un supuesto que obligue a aplicar, la ley más favorable, sino el precepto penal que legalmente corresponde.

Establece en la regla sexta del apartado 66 del Código Penal, que cuando concurra una sola circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que la fije la ley para el delito, y esta regla está escrupulosamente cumplida en la sentencia. Y así castigándose el delito de asesinato con alevosía con un arco que va entre los 15 y 25 años, la mitad inferior es la que va desde 15 a 20 años, siendo la mitad superior la que va de los 20 años y un día a los 25 años, por lo que carece razón el recurrente cuando dice que se ha aplicado la pena en su mitad superior, sino que se ha aplicado en la mitad inferior qué es lo que ordena el artículo 66.1. No existe un derecho a la pena mínima.

Por último decir, que la individual izaciónde la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, y en este caso es suficiente la motivación, que además se construye con criterios razonables ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ). Y de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena pueda arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena. Se pretende en este caso que se aplique la pena mínima y dice el tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 al respecto de la pena mínimaque, al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualizaciónde pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto.

Y por último nos infringe principio de proporcionalidad alguna,y a que el hecho de que se hubiera impuesto la pena mínima en el delito de tenencia ilícita de armas, no implica que también se deba imponer en el delito de asesinato. Cada uno de los hechos delictivos merecen una pena en concreto en función de las circunstancias particulares concurrentes, y en el caso del asesinato las que concurren son de suficiente entidad como para motivar que se impusiera la pena en la duración indicada de 18 años y, ello al contrario de lo que sucedía en el delito ilícito de tenencia ilícita de armas que se impone en su grado mínimo, por cuanto se considera que no existe ninguna circunstancia que motive mayor pena.

QUINTO. - COSTAS DE LA APELACION. - Al ser desestimado el recurso interpuesto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento criminal procede la condena en costas al recurrente y la pérdida de depósito de para recurrir.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos interpuestos por el acusado Santiago, representado por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendido por el Letrado D. Alfredo Rodríguez del Blanco; por el acusado Severino, representado por el Procurador D. Álvaro Moliner Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Jesús Antonio Alegre Fernández; y por el acusado Carlos Francisco, representado por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y asistido por el Letrado D. Jesús Antonio Alegre Fernández; contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.021, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1 ª), al que se han opuesto el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todo sus extremos.

Todo ello imponiendo las costas de esta alzada a la recurrente. Y con correlativa pérdida del depósito para recurrir.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./