Sentencia Penal Nº 44/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2022 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-17/003963

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2017/0003963

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 43/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a dos de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 43/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 44/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. GABRIEL MARCOS RICO y GABRIEL MARCOS RICO, en nombre y representación de David y Carolina, bajo la dirección letrada de D. JESUS HERAS APARICIO y JOSE MANUEL SANTOS BERNAOLA, contra sentencia de fecha 4 de febrero de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal abreviado 20/2021, por el/los delito/s de Insolvencias punibles. Conductas contra el deber de diligencia (art. 259), Estafa y Falsificación documentos públicos.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera dictó con fecha 29.12.2021 sentencia 85/21 cuyo fallo dice textualmente:

'HECHOS PROBADOS

Con fecha 17/10/1959, se constituyó la entidad mercantil TALLERES BAKELAN SA con domicilio en la calle Pozo Pando 17 de Portugalete, partido judicial de Barakaldo, y NIF A- 48.037.055, siendo su objeto social la transformación de materias plásticas, troquelería, fabricación de artículos de plástico, hierro, zinc y cualquier otra materia prima para su uso industrial, doméstico o diverso. El 31/1/2000 fue nombrado administrador único por un período de cinco años el acusado David, mayor de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales, renovando tal nombramiento el 31/1/2005 y el 14/6/2010.

Durante el año 2004 el acusado contactó con la también acusada Carolina, mayor de edad ( NUM001/51), con DNI n° NUM002 y sin antecedentes penales, y se pusieron de acuerdo para, con una intención de obtener beneficios patrimoniales ilícitos, constituir sociedades instrumentales carentes de todo desarrollo organizativo y de medios materiales y humanos para llevar a cabo cualquier actividad mercantil, posibilitando la emisión de facturas mendaces sin contenido económico que fueron empleadas fundamentalmente para vaciar el patrimonio de TALLERES BAKELAN SA con el consiguiente perjuicio para la empresa y todos sus potenciales acreedores.

De este modo el 28/12/2004 la acusada constituyó la entidad LAUKAGOI SL designándose administradora única y el 20/1/2011 constituyó la entidad OGGUNPLAST SL asumiendo igualmente el cargo de administradora única.

Durante el periodo comprendido entre los años 2006 a 2010, los acusados , para evitar declarar deudas tributarias de esta sociedad por el impuesto de sociedades y por el IVA utilizaron a la empresa LAUKAGOI SL como emisora de facturas falsas que no tenían contenido economico, para asi deducirse gastos ficticios por los dos impuestos indicados. Una vez descubierto esta actuacion por un agente fiscal de la Hacienda Foral de Bizkaia, la sociedad presentó, en septiembre y noviembre de 2011, una serie de declaraciones complementarias suscritas por el administrador único, en las que reconocía la deuda fiscal existente, ascendiente a 711.586 euros (a los folios 91 y ss, anexo 7, tomo I).

Desde, al menos, mayo de 2007 hasta el 29 de junio de 2011, ambos acusados endeudaron indebidamente en 964.347,79 euros el patrimonio de TALLERES BAKELAN SA de la siguiente manera:

I)- Fingieron que LAUKAGOI SL era la propietaria de maquinaria perteneciente realmente a TALLERES BAKELAN, posibilitando que la primera figurara como proveedora en cinco contratos de arrendamiento financiero concertados por la segunda con distintas entidades bancarias, causándose un doble perjuicio patrimonial a la sociedad por cuanto que, no solo se endeudaba al pago de una renta mensual por utilizar bienes muebles que realmente eran suyos, sino que no obtenía el precio correspondiente a cada uno de ellos, que era abonado íntegramente por la entidad bancaria-arrendadora financiera a la que figuraba mendazmente como proveedora: LAUKAGOI SL.

1°) El 11/5/2007el acusado David formalizó, en nombre y representación de TALLERES BAKELAN SA, el contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles (leasing) n° NUM003 con CAJA LABORAL sobre un máquina Cobra Modelo 180 T-S con n° de serie 2156, figurando LAUKAGOI SL como proveedora sobre la base de una factura mendaz expedida por ésta con n° NUM004 y fecha 4/5/2007 que simulaba ser la propietaria de tal máquina cuando realmente pertenecía a TALLERES BAKELAN SA, de modo que ésta quedaba obligada, como arrendataria financiera, al pago de una renta mensual hasta el 11/5/2012 (fin de la vigencia del contrato) por un total de 239.211,4 euros por el uso de un bien que era suyo sin recibir el importe del precio de la máquina que era de 240.400 euros, precio que se transfirió íntegramente a la cuenta que LAUKAGOI SL tenía en la entidad BBVA con el n° NUM005, siendo la acusada Carolina la única persona autorizada en la misma.

Como consecuencia de ello TALLERES BAKELAN SA abonó a la CAJA LABORAL por el referido contrato la cantidad de 206.943,58 euros.

2°) Con fecha 1/7/2009el acusado David formalizó, en nombre y representación de TALLERES BAKELAN SA el contrato de arrendamiento financiero n° NUM006 con la entidad bancaria BANSALEASE SA sobre un máquina Inyectora de plástico HM Battenfeld 4500, figurando LAUKAGOI SL como proveedora sobre la base de una factura mendaz con n° NUM007 y fecha 9/6/2009 que simulaba ser la propietaria de tal máquina cuando ésta realmente pertenecía a TALLERES BAKELAN SA, de modo que quedaba obligada, como arrendataria financiera, al pago de una renta mensual hasta el 1/6/2014 (fin de la vigencia del contrato) por un total de 268.334,79 euros por el uso de un bien que era suyo sin recibir el importe del precio de la máquina que era de 248.285,24 euros, precio que se transfirió íntegramente a la cuenta que LAUKAGOI SL tenía en la entidad BBVA con el n° NUM005, siendo la acusada Carolina la única persona autorizada en la misma.

Como consecuencia de ello TALLERES BAKELAN SA abonó a BANSALEASE SA por el referido contrato la cantidad de 157.895,81 euros.

3°) Con fecha 17/5/2010el acusado David formalizó, en nombre y representación de TALLERES BAKELAN SA, el contrato de arrendamiento financiero n° NUM008 con la entidad bancaria BANSALEASE SA sobre un máquina lnyectora Battenfeld modelo TM 300, figurando LAUKAGOI SL como proveedora sobre la base de una factura mendaz, con n° NUM009 y fecha 18/5/2010, que simulaba ser la propietaria de tal máquina cuando ésta realmente pertenecía a TALLERES BAKELAN SA, de modo que quedaba obligada como arrendataria financiera, al pago de una renta mensual hasta el 17/4/2015 (fin de la vigencia del contrato) por un total de 236.473,20 euros por el uso de un bien que era suyo sin recibir el importe del precio de la máquina que era de 222.430 euros, precio que se transfirió íntegramente a la cuenta que LAUKAGOI SL tenía en la entidad BBVA con el n° NUM005 siendo la acusada Carolina la única persona autorizada en la misma.

Como consecuencia de ello TALLERES BAKELAN SA abonó a BANSALEASE SA por el referido contrato la cantidad de 57.642,54 euros.

4°) Con fecha 4/6/2010el acusado David formalizó, en nombre y representación de TALLERES BAKELAN SA, el contrato de arrendamiento financiero n° NUM010 con la entidad bancaria BBVA sobre una máquina de inyectar termoplástico marca NEGRI BOSSI con n° de serie 75303, figurando LAUKAGOI SL como proveedora sobre la base de una factura mendaz con n° NUM011 y fecha 21/5/2010 que simulaba ser la propietaria de tal máquina cuando ésta realmente pertenecía a TALLERES BAKELAN SA, de modo que quedaba obligada como arrendataria financiera, al pago de una renta mensual hasta el 4/6/2015 (fin de la vigencia del contrato) por un total de 139.935,60 euros por el uso de un bien que era suyo sin recibir el importe del precio de la máquina que era de 130.656,60 euros, precio que se transfirió íntegramente a la cuenta que LAUKAGOI SL tenía en la entidad BBVA con el n° NUM005 siendo la acusada Carolina la única persona autorizada en la misma.

Como consecuencia de ello TALLERES BAKELAN SA abonó a BBVA por el referido contrato la cantidad de 34.221,64 euros.

5°) Con fecha 17/6/2011el acusado David formalizó, en nombre y representación de TALLERES BAKELAN SA, el contrato de arrendamiento financiero n° NUM012 con la entidad bancaria BBVA sobre una máquina de inyección con n° de serie NUM013, figurando LAUKAGOI SL como proveedora sobre la base de una factura mendaz con n° NUM014 y fecha 15/6/2011 que simulaba ser la propietaria de tal máquina cuando ésta realmente pertenecía a TALLERES BAKELAN SA, de modo que quedaba obligada como arrendataria financiera, al pago de una renta mensual hasta el 17/6/2016 (fin de la vigencia del contrato) por un total de 80.392,80 euros por el uso de un bien que era suyo sin recibir el importe del precio de la máquina que era de 71.814,80 euros, precio que se transfirió íntegramente a la cuenta que OGGUNPLAST SL tenía en la entidad BBVA con el n° NUM015 siendo la acusada Carolina la única persona autorizada en la misma.

Como consecuencia de ello TALLERES BAKELAN SA abonó a BBVA por el referido contrato la cantidad de 5.454,3 euros.

De la cantidad total que recibieron LAUKAGOI SL y OGGUNPLAST SL procedente de los contratos de arrendamientos financieros, 190.581,99 euros se ingresaron de forma casi inmediata en TALLERES BAKELAN SA.

II)-.- Durante los años 2010 y primer semestre de 2011los acusados, de común acuerdo, ella como administradora única de LAUKAGOI SL confeccionando facturas mendaces en cuanto que simulaban ventas de la empresa CAMPI Y JOVÉ, S.A. a TALLERES BAKELAN S.A. y él, como administrador único de ésta última, librando los correspondientes cheques con cargo a la empresa en pago de ventas inexistentes, hicieron traspasos de fondos desde la cuenta de Bakelan, por importe total de 35.987 euros, en la cuenta de la acusada número NUM016 de CAJA LABORAL, que correspondían al abono del sueldo de esta última durante dichos periodos.

(Concretamente se confeccionaron las siguientes facturas mendaces: en 2010 la factura n° NUM017 de fecha 18/1/2010 por importe de 1.856 euros, factura n° NUM018 de fecha 19/2/2010 por importe de 1.856 euros, factura n° NUM019 de fecha 22/3/2010 por importe de 1.856 euros, factura n° NUM020 de fecha 22/4/2010 por importe de 1.972 euros, factura n° NUM021 de fecha 22/5/2010 por importe de 1.972 euros, factura n° NUM021 de fecha 23/6/2010 por importe de 1.972 euros, factura n° NUM022 de fecha 22/7/2010 por importe de 2.006 euros, factura n° NUM023 de fecha 13/8/2010 por importe de 2.006 euros, factura n° NUM024 de fecha 17/9/2010 por importe de 2.006 euros, factura n° NUM025 de fecha 18/10/2010 por importe de 2.006 euros, factura n° NUM026 de fecha 19/11/2010 por importe de 2.006 euros y factura n° NUM027 de fecha 20/12/2010 por importe de 2.006 euros. En 2011 la factura n° NUM028 de fecha 17/1/2011 por importe de 2.238 euros, la factura n° NUM029 de fecha 18/2/2011 por importe de 2.330,50 euros, la factura n° NUM030 de fecha 18/3/2011 por importe de 2.330,50 euros, la factura n° NUM031 de fecha 15/4/2011 por importe de 2.330,50 euros, y la factura n° NUM032 de fecha 29/6/2011 por importe de 2330,50 euros)

Consta que el acusado durante el 20 de febrero de 2006 hasta el 29 de junio de 2011 ingresó en las cuentas de TALLERES BAKELAN SA la cantidad de 171.992,24 euros.

III)-Como consecuencia de la emision de las declaraciones complementarias ante el departemento de hacienda de la DIPUTACION FORAL DEBIZKAIA, en diciembre de 2011, TALLERES BAKELAN SA presentó demanda de concurso voluntario, siendo admitido a tramite por auto del juzgado de lo mercantil 2 de Bilbao de fecha 21de diciembre de 2011 (a los folios 37 a 39), nombrandose como administrador concursal a Aquilino, que presentó lista de bienes y acreedores el 10 de abril de 2012 (a los folios 41 y ss de la pieza del concurso voluntario, tomo II), y propuesta de calificación del concurso como culpable, en fecha 10 de julio de 2014 (a los folios 548 y ss).

-Por sentencia, que es firme, de fecha 27 de enero de dos mil dieciseis ,dictada por el juzgado de lo mercantil número 2 de Bilbao , se declaró a TALLERES BAKELAN SA en situación de concurso culpable (centrado sustancialmente en la emisión de facturas falsas para las sociedades de la Sra. Carolina durante los años 2010 y 2011), siendo responsable el acusado Sr. David por un importe total a devolver de 2.053,061,61 euros, y, como cómplice, a la acusada Sra. Carolina, así como las dos sociedades creadas por ella (a los folios 494 y ss).

Como consecuencia de todo lo anteriormente relatado, los acreedores no pudieron ver satisfechos sus créditos por falta de bienes para hacerlos efectivos.

IV)-La Hacienda Foral es acreedora de BAKELAN en la cantidad de 711.586,32 euros procedentes de los ejercicios fiscales 2006 a 2010 por las cuotas impagadas del Impuesto de Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido, deuda que, sumada a la deuda contra la masa, hace el importe de 1.489.450,87 euros, siendo que existe un total de créditos (concursales y contra la masa) por importe de 2.116.863,46 euros, y el valor del activo de la sociedad concursada es de 1.418.746,42 euros, por lo que el patrimonio neto de la sociedad arrojaba un valor

negativo de 748.117.03 euros.'

FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a David y Carolina como autores de un delito continuado de falsedad, ya definido, en concurso medial con un delito de insolvencia punible, ya definido, concurriendo la atenuante analógica mixta de confesión y dilaciones indebidas, e imponemos al Sr. David, la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para ejercer el cargo de administrador y para ser miembro del consejo de una sociedad mercantil, por el mismo periodo y multa de 16 meses a razón de 6 euros por día, con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de la mitad de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Y a la Sra. Carolina LE CONDENAMOS, por el delito de insolvencia punible, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para ejercer el cargo de administrador y para ser miembro del consejo de una sociedad mercantil, por el mismo periodo y multa de 4 meses a razón de 6 euros por día, con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas; por el delito de falsedad documental, le condenamos a la pena de 21 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros con aplicación del art. 53 CP en caso de impago, así como al abono de la mitad de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA en la cuantia de 964.347,79 euros, más intereses del art. 576 de la LEC .

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a Derecho.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de David y Carolina en base a

los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 29 de diciembre de 2021 ( Auto de aclaración de 28 de enero de 2022) de la Audiencia Provincial de Bizkaia --Sección Primera--, condena a los acusados como autores de un delito continuado de falsedad, en concurso medial con un delito de insolvencia punible, concurriendo la atenuante analógica mixta de confesión y dilaciones indebidas, a las penas, responsabilidad civil y costas recogidas en los antecedentes de la presente resolución.

La sentencia es recurrida por ambos condenados al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 ter, en relación con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso de apelación de David formula nueve motivos de apelación: 1. Quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 CE. 2. Vulneración del principio in dubio pro reo en la calificación de insolvencia del concurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 260.3 y 4 del antiguo CP y 259.6 del CP actual. 3. Vulneración del principio in dubio pro reo al aplicarse el tipo agravado del artículo 260.1 del CP anterior y no del CP vigente 259 bis. Ningún acreedor ha tenido un perjuicio superior a los 600.000 euros. 4. Exclusión del relato de hechos probados de la sentencia del ánimo de ilícito lucro en los condenados y del empleo de facturas falsas con la intervención de vaciar el patrimonio de talleres Bakelan, S.A.. 5. Falta de motivación de la sentencia respecto del delito por el que se condena a mi representada (insolvencia punible del artículo 260 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos). 6. Vulneración de la presunción de inocencia y prescripción de los delitos. 7. Errónea aplicación de los artículos 21-4ª, 21.6ª, 21.7ª y artículo 66.2 CP. 8. Prescripción del delito de falsedad documental al que se refiere el ordinal II de los hechos probados de la sentencia. 9. Sobre la responsabilidad civil fijada en la sentencia y en su posterior auto aclaratorio ( arts. 109 y ss CP).

El recurso de apelación de Carolina formula seis motivos de apelación: 1. Exclusión del relato de hechos probados de la sentencia del ánimo de ilícito lucro en los condenados y del empleo de facturas falsas con la intervención de vaciar el patrimonio de talleres Bakelan, S.A.. 2. Falta de motivación de la sentencia respecto del delito por el que se condena a mi representada (insolvencia punible del artículo 260 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos). 3. Vulneración de la presunción de inocencia y prescripción de los delitos. 4. Errónea aplicación de los artículos 21-4ª, 21.6ª, 21.7ª y artículo 66.2 CP. 5. Prescripción del delito de falsedad documental al que se refiere el ordinal II de los hechos probados de la sentencia. 6. Sobre la responsabilidad civil fijada en la sentencia y en su posteior auto aclaratorio ( arts. 109 y ss CP).

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen a ambos recursos de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

Como lo pone de relieve el Ministerio Fiscal la simple lectura de los escritos de recurso de apelación denota que ambos se fundamentan en similares motivos por lo que al estudiar los mismos se dará una respuesta conjunta y se reorganizan los motivos de los recursos atendiendo el contenido de los fundamentos del recurso y no por el motivo que formalmente se alega y que hemos dejado recogidos en precedentes párrafos, iniciando por el relativo al quebrantamiento de normas y garantías procesales, ya que su estimación conllevaría la estimación de la queja sin necesidad de analizar los demás motivos de apelación.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 CE . 2.

Este motivo formulado por David (primer motivo) y por Carolina (motivos primero y segundo con distinto enunciado pero similar contenido), se basa en algo que es cierto, que la sentencia apelada realiza una calificación jurídica de delito de insolvencia punible y sin embargo para fundamentarlo recoge la jurisprudencia relativa al delito de alzamiento de bienes, lo que no es suficiente para decretar una nulidad, que por otra parte no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ).

2.1.Conforme al art. 790.2 LECrim, resulta obligatorio citar las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas, así como expresar las razones de la indefensión.

Para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse, como viene exigiendo con reiteración la jurisprudencia (por todas STS 119/2019, de 10 de enero), una efectiva y real privación del derecho de defensa, dado que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia; pues no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es aquella situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

La falta de motivación se encuentra relacionada con la ausencia absoluta del sustento racional que conduce al juzgador a tomar una decisión; esto es, cuando no exista justificación que fundamente la declaración de voluntad del tribunal en la resolución de un caso sometido a su competencia.

El incumplimiento del deber de motivación puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, pero no toda deficiencia justifica esa consecuencia jurídica. Es criterio jurisprudencial constante que sólo hay lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación cuando la resolución judicial carezca de ella de forma absoluta o cuando contenga una motivación meramente aparente, lo que sucede en los casos en que se parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o cuando sigue un desarrollo argumental con quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( SSTS 628/2010, de 1 de julio y 770/2006 de 13 de julio).

2.2.En lo que ahora solo interesa (no ha sido cuestionado el delito continuado de falsedad en documento mercantil):

2.2.1.El delito por el que han sido condenados es el de insolvencia punible del artículo

260.1 CP en la redacción vigente a la fecha de los hechos, tal y como solicitaban las acusaciones sin que nada opusieran las defensas y que ya se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada al realizar la calificación jurídica conforme a los hechos considerados probados.

2.2.2.El fundamento segundo se dedica a la valoración de la prueba de cargo y de descargo que presentan de forma coincidente ambos acusados, los cuales admiten, incluso en sus escritos de conclusiones, la práctica totalidad de los hechos objeto de acusación.

2.2.3.En el fundamento tercero el tribunal considera que los hechos probados son constitutivos de un delito de insolvencia, se apoya en la doctrina jurisprudencial referente al delito de alzamiento de bienes y cuando procede a realizar la justificación de la concurrencia de los elementos del delito por el que condena (insolvencia punible y no alzamiento de bienes) desciende al plano objetivo y subjetivo concreto de los hechos cometidos por los acusados que por ser de esencial importancia recogemos en su literalidad:

'1)- En el plano objetivo, aunque partimos de una deuda previa con la hacienda foral de 711.586,32 euros, que procede, no lo olvidemos, de una defraudación fiscal continuada por dos impuestos distintos, es incuestionable que las diversas acciones desplegadas conjuntamente por ambos acusados, provocan un aumento del endeudamiento de la sociedad, que, ya desde el año 2008, se encontraba en situación de desbalance, conforme al informe del actuario. De hecho el informe del mismo permite observar que, desde que debuta la crisis en 2008, la actuación positiva de los delitos de falsedad y contratos de leasing falsos, han acrecentado el grado de insolvencia de la sociedad. De modo que no es aceptable decir que existe una falta de relación entre estos hechos y la agravación de la insolvencia, ya que los mismos resultan relevantes para su incremento.

No es cierto que, como se postula, los bienes del patrimonio del deudor no hayan salido de la empresa, ya que, si bien la maquinaria y la sede de la misma no lo han hecho, esta última el pabellón ya estaba hipotecada por valor de unos 78.000 euros, el efecto de los diversos delitos de falsedad han provocado una salida ingente de ingresos de la misma en favor de terceros. Tampoco podemos aceptar que se alegue que no se ha determinado la iliquidez del patrimonio empresarial, ni que no se ha fijado un perjuicio concreto, ya que, en primer lugar, basta con ver el informe del administrador concursal para constatar que están determinadas, tanto la clara insuficiencia del activo social para abonar la deuda existente como el importe de esta última. En todo caso, como recuerda la jurisprudencia anotada, no es necesario fijar un perjuicio concreto evaluable económicamente, sino sencillamente que la situación de insolvencia impida el abono de los créditos de los acreedores de la persona física o jurídica que es deudor de aquellos.

2)-En el plano subjetivo, a partir de todos los hechos acreditados en el plano objetivo, aun admitiendo que los acusados actuaran con la, delirante, por desconectada por completo de la realidad, intención de alargar la actividad empresarial en función del número de trabajadores que tenían, unos 35, y que los contratos y falsedades delictivas consiguieran dotar de liquidez a corto plazo a la actividad social, es innegable que ambos conocían, desde hacía años, que la dinámica social- empresarial era inviable, se partía de una falta de abono de dos impuestos durante cuatro años, desde el año 2008 se quedan sin sus clientes principales, se declaran ficticiamente ganancias para poder continuar la empresa hasta que son 'pillados' por la hacienda foral (desconocemos cuanto tiempo hubieran prolongado esta situación de no haber sido inspeccionada TALLERES BAKELAN y obligada a hacer declaraciones complementarias), de modo que no nos encontramos, como se pretende, ante una arriesgada gestión, sino, más bien, ante una suicida, gestión, una huida hacia adelante, que sabían que no iba a conducir a ningún buen puerto en el plano patrimonial-empresarial, que debió ser abordada y corregida solicitando el concurso mucho antes.'.

2.2.4.En los fundamentos sexto (delito continuado y prescripción), séptimo (concurso medial de delitos) y octavo (penalidad) el tribunal realiza la respectiva justificación y en lo que ahora solo interesa, desde la determinación del delito de insolvencia punible y no del alzamiento de bienes.

Como con acierto informa el Ministerio Fiscal en la legalidad anterior y que aplica el tribunal, todas estas conductas se englobaban en el Capítulo VII bajo la rúbrica 'De las insolvencias punibles', a diferencia de la legislación vigente en la que se distingue 'Frustración de la ejecución', Capítulo VII (anterior alzamiento de bienes) y 'De las insolvencias punibles', Capítulo VII BIS (capítulo añadido por el art. Único. 139 LO 1/2015, de 30 de marzo).

Pero, el delito de insolvencia punible no se distingue sustancialmente del delito de alzamiento de bienes. La única diferencia reside en el plano formal, a saber, en el dato de que el delito de insolvencia punible requiere la declaración civil de insolvencia. Este elemento constituye una condición objetiva de punibilidad, en virtud de la cual la declaración civil de concurso transforme el estado fáctico de punibilidad, en virtud del cual la declaración civil de concurso transforme el estado fáctico de la insolvencia en condición jurídica de concursado.

Señala el Tribunal Supremo ( STS 3651/2020, de 10 de noviembre):

El delito del actual art. 259 -antiguo 260.1- puede ser cometido tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración del concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconsursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal (vid. STS 494/2014, de 18-7 ).

La conducta típica contemplada en el antiguo art. 260.1, consistía en que un sujeto que ha sido declarado en concurso causa o agrava dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia que ha sido objeto de declaración concursal (en el tipo se encuentra implícitauna vinculación entre la insolvencia y el auto de declaración concursal) y con independencia de que el delito concursal se encuentre configurado como un delito de lesión patrimonial, no es la gravedad ni las características de la lesión las que deben determinar la calificación penal, puesto que el eje del injusto reside en la conducta que causa o agrava dolosamente la insolvencia o la crisis económica, hasta el punto que la actual redacción del art. 259 del CP que sustituye al tipo del art. 260 CP , lo que describe son una serie de conductas realizadas en una situación de insolvencia actual o inminente. El nuevo tipo penal castiga por un lado la relación de estas conductas por sí mismas de forma específica e introduce en el núm. 9 del art. 259 una general que expresa 'realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio del cual se oculte la situación real del deudor o su actividad empresarial'.

Ahora bien, en el delito de insolvencia punible la declaración del concurso es el hito cronológico final, es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica ( STS 760/2015, de 3-12 ). De ahí que se afirme ( STS 40/2008, de 25-1 ) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de acreedores) dirigidos todos ellos a una insolvencia generalizada del deudor, que se causa o agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente concurso) declarado judicialmente. En el plano objetivo del injusto la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal ( STS 494/2014, de 18-6 ).

Esta resolución recoge, también, los elementos objetivos y subjetivos del delito de insolvencia punible que evidencian la similitud con el delito de alzamiento de bienes.

Por otra parte, el bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP, y en todas las modalidades de insolvencia punible, y también las específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes, es, además del interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio, la garantía de que goza todo acreedor de ejecutar y hacer efectivo su crédito, caso de incumplimiento, contra el patrimonio del deudor, conforme dispone el art. 1911 CCivil. Es el derecho a no impedir u obstaculizar que tal ejecución tenga plena efectividad lo que la ley penal trata de salvaguardar. Dicho de otro modo, el tipo penal recogido en el alzamiento de bienes del art. 257 CP, y en todas las modalidades de insolvencia punible, tiene por objeto la protección del derecho de los acreedores de ejecutar y hacer efectivo su crédito, es decir, a que no se defraude, en caso de impago del deudor, el principio de responsabilidad universal ( STS 6 de julio de 2017 (Nº de Recurso 1766/2016)), siendo la diferencia, entre la insolvencia punible del art. 260.1 CP y el alzamiento de bienes que este no requiere de la existencia de una situación concursal como exige el delito de insolvencia punible, situación concursal acreditada y no cuestionada en el caso analizado y que se ha considerado punible la efectiva declaración de insolvencia por la acreditación de que la actuación de los acusados ha sido consciente y voluntaria causando y agravando la situación de crisis o de insolvencia declarada en concurso de Bakelan.

Es decir, todas estas consideraciones y afirmaciones que la propia sentencia apelada contiene permite considerar que si bien señala que los requisitos que advierte en los hechos probados son de alzamiento de bienes, en realidad se refiere a la insolvencia punible, pues tanto los hechos probados como todos los razonamientos del tribunal van dirigido a justificar la configuración del delito de insolvencia punible tipificado en el art. 260.1 y no en el 257 CP, al describir el desequilibrio patrimonial del que resulta que los créditos y obligaciones exigibles a un deudor (Bakelan) superan los bienes y derechos realizables, de forma que el acreedor (Hacienda Foral) no puede satisfacer los créditos, llevando a cabo a través de la creación de empresas ficticias y los contratos fraudulentos de arrendamiento financiero actos que perjudican claramente los intereses de los acreedores, lo que define la insolvencia punible a la que constantemente y a través de toda la fundamentación, tanto fáctica como jurídica, se refiere el tribunal.

2.3.Conforme lo expuesto en el apartado 2.2. no se cumplen los requisitos recogidos en el apartado 2.1. para que prospere la queja del motivo por quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión por falta de motivación de la sentencia, ya que si bien la parte recurrente cita como normas infringidas los arts. 24.1 y 120.3 CE, sin embargo no argumenta las razones que causan la indefensión, más allá de expresar que la sentencia apelada 'adolece de una total falta de motivación en cuanto al delito por el que ha sido condenado, al haberse creado una confusión de imposible solución entre ambos delitos, puesto que se limita a fundar su decisión en la mera afirmación de haber valorado la prueba documental, testifical y pericial, según las reglas de la sana crítica, de modo genérico sin confrontarlas con los supuestos delitos cometidos.', y, conforme a lo ya señalado, resulta que ninguna indefensión se le ha causado al colmar la necesidad de motivación la respuesta del tribunal a los elementos esenciales que han de concurrir para castigar la conducta de insolvencia punible, si el análisis de la justificación ofrecida por el tribunal se hace desde una lectura de conjunto de la sentencia, desde una perspectiva global, y sabiendo que, el delito de insolvencia punible no se distingue sustancialmente del delito de alzamiento de bienes. La única diferencia reside en el plano formal, a saber, en el dato de que el delito de insolvencia punible requiere la declaración civil de insolvencia.

2.4.El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Vulneración del principio in dubio pro reo en la calificación de insolvencia del concurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 260.3 y 4 del antiguo CP y 259.6 del CP actual.

Sostienen que, ambos artículos son concluyentes en que 'En ningún caso lacalificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.', y que si bien el concurso declaró la insolvencia, esta conclusión tiene una 'duda razonable' de aplicar en este proceso, por la indeterminación de la situación patrimonial de la empresa en el momento de la declaración del concurso.

El motivo no puede ser atendido.

Tiene razón la parte recurrente cuando alega que, ambos artículos (260.3º y 4º anterior CP y 259.6 del actual) establecen que la calificación de la insolvencia en el proceso civil no vincula a la jurisdicción penal.

A los efectos de la eventual persecución penal de un concursado, lo esencial no es ya el dato jurídico formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al juez mercantil, sino la efectiva calidad de esta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa penal que se hubiera abierto al respecto ( STS 145/2009, de 18-2).Esto no quiere decir que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferentes. Por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen. Es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del concursado, la mera calificación civil del concurso no supone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no del concurso previamente calificado en otro orden jurisdiccional ( STS 162/2013, de 21-4).

La simple lectura de la motivación fáctica recogida en el apartado A) y B) del Fundamento Segundo de la sentencia apelada y a cuyo contenido nos remitimos expresamente, denota que el tribunal de instancia en ningún momento ha infringido la invocada prescripción normativa, sino que describe minuciosamente la conducta llevada a cabo por los acusados y que por otra parte, no han negado, para llegar al convencimiento autónomo de la reprochabilidad de la actuación de ambos, y si bien recoge como dato fáctico la sentencia dictada por el juez mercantil el 27 de enero de 2016 (firme al no haber sido recurrida) declarando a la empresa Bakelan en concurso culpable, lo que es un hecho cierto y reconocido, declaración mercantil basada en conductas fraudulentas, no lo es menos, que esta resolución civil no es la que sustenta al tribunal a quopara declarar la culpabilidad y consecuente condena por insolvencia punible, sino las pruebas practicadas en el juicio oral, sometidas a contradicción y no cuestionadas por los acusados.

Por otro lado, es irrelevante a efectos de la aplicación de los preceptos invocados (insolvencia punible en ambos Textos punitivos) la indeterminación de la situación patrimonial de la empresa en el momento de la declaración del concurso, no solo porque la parte recurrente se contradice con su alegación anterior, sino además porque no es un elemento del tipo, al bastar con la declaración civil de situación concursal para acreditar el dato fáctico de insolvencia. Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquel, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor, tanto si se determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen, y de esta conducta, ninguna duda ha tenido el tribunal de instancia que recoge las conductas fraudulentas de creación de empresas ficticias, emisión de facturas falas y contratos fraudulentos que causaban un doble perjuicio patrimonial a Bakelan, por cuanto no solo se endeudaba al pago de una renta mensual por utilizar bienes muebles que realmente eran suyos, sino que no obtenía el precio correspondiente a cada uno de ellos, que era abonado íntegramente por la entidad bancaria-arrendadora financiera a las que figuraban mendazmente como proveedoras, esto es, las creadas ficticiamente (ver Hechos Probados).

Sin perjuicio de ello, en los (i) Hechos Probados se recoge que el déficit patrimonial de Talleres Bakelan, S.A. es de 748.117,03 euros. El apartado IV de los hechos acreditados señala:

'La Hacienda Foral es acreedora de BAKELAN en la cantidad de 711.586,32 euros procedentes de los ejercicios fiscales 2006 a 2010 por las cuotas impagadas del Impuesto de Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido, deuda que, sumada a la deuda contra la masa, hace el importe de 1.489.450,87 euros, siendo que existe un total de créditos (concursales y contra la masa) por importe de 2.116.863,46 euros, y el valor del activo de la sociedad concursada es de 1.418.746,42 euros, por lo que el patrimonio neto de la sociedad arrojaba un valor negativo de 748.117.03 euros.'. Y, en la motivación fáctica 'Tampoco podemos aceptar que se alegue que no se ha determinado la iliquidez del patrimonio empresarial, ni que no se ha fijado un perjuicio concreto, ya que, en primer lugar, basta con ver el informe del administrador concursal para constatar que están determinadas, tanto la clara insuficiencia del activo social para abonar la deuda existente como el importe de esta última.'.

En consecuencia, este motivo de los recurrentes, como ya se anunciaba, debe ser rechazado.

CUARTO.- Vulneración del principio in dubio pro reo al aplicarse el tipo agravado del artículo 260.1 del CP anterior y no del CP vigente 259 bis. Ningún acreedor ha tenido un perjuicio superior a los 600.000 euros

La parte recurrente tras recoger el contenido de los preceptos que invoca, sostiene que no comparte el criterio del tribunal porque el artículo más favorable para los acusados es el actual (259 bis) por cuanto que de los tres supuestos que prevé para su aplicación, ninguno concurre en el caso enjuiciado, deteniéndose en el segundo, afirmando que no se ha causado un perjuicio superior a 600.000 euros.

El sustento de esta alegación es un dato fáctico contrario a la declaración de hechos probados y que además nunca han cuestionado, pues la deuda con Hacienda Foral está documentada. Consta en el apartado IV delos Hechos Probados que 'la Hacienda Foral es acreedora de BAKELAN en la cantidad de 711.586,32 euros procedentes de los ejercicios fiscales 2006 a 2010 por las cuotas impagadas del Impuesto de Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido, ...'.

Partiendo de que el menoscabo económico generado a la Hacienda Foral como consecuencia de las maniobras llevadas a cabo por ambos recurrentes, mediante la realización de las operaciones de leasings y las falsedades documentales, es superior a 600.000 euros (apenas hubo acreedores en el concurso al margen de la Hacienda Foral), es claro que los hechos también son subsumibles en el actual artículo 259 bis CP.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- . Exclusión del relato de hechos probados de la sentencia del ánimo de ilícito lucro en los condenados y del empleo de facturas falsas con la intervención de vaciar el patrimonio de talleres Bakelan, S.A..

Este motivo lo sustenta la parte recurrente en: (I) falta de motivación (ver FJ 2º dela presente resolución) porque el tribunal tipifica los hechos como insolvencia punible, pero se fundamenta exclusivamente en el delito de alzamiento de bienes, y (II) la sentencia no fundamenta ni observa ánimo de ilícito lucro ni propósito alguno de vaciado patrimonial de la empresa.

(I)La falta de motivación ya ha sido analizada en el FJ 2º de la presente resolución.

(II)el delito de insolvencia punible, subjetivamente, requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto, un dolo que puede mostrarse genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto. La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de este, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual. Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor,sin que aparezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores( STS 756/2014, de 28-10).

II.aLa sentencia apelada recoge en los Hechos Probados:

'Durante el año 2004 el acusado contactó con la también acusada Carolina, mayor de edad ( NUM001/51), con DNI n° NUM002 y sin antecedentes penales, y se pusieron de acuerdo para, con una intención de obtener beneficios patrimoniales ilícitos, constituir sociedades instrumentales carentes de todo desarrollo organizativo y de medios materiales y humanos para llevar a cabo cualquier actividad mercantil, posibilitando la emisión de facturas mendaces sin contenido económico que fueron empleadas fundamentalmente para vaciar el patrimonio de TALLERES BAKELAN SA con el consiguiente perjuicio para la empresa y todos sus potenciales acreedores.

De este modo el 28/12/2004 la acusada constituyó la entidad LAUKAGOI SL designándose administradora única y el 20/1/2011 constituyó la entidad OGGUNPLAST SL asumiendo igualmente el cargo de administradora única.

Durante el periodo comprendido entre los años 2006 a 2010, los acusados , para evitar declarar deudas tributarias de esta sociedad por el impuesto de sociedades y por el IVA utilizaron a la empresa LAUKAGOI SL como emisora de facturas falsas que no tenían contenido económico, para asi deducirse gastos ficticios por los dos impuestos indicados. Una vez descubierto esta actuación por un agente fiscal de la Hacienda Foral de Bizkaia, la sociedad presentó, en septiembre y noviembre de 2011, una serie de declaraciones complementarias suscritas por el administrador único, en las que reconocía la deuda fiscal existente, ascendiente a 711.586 euros (a los folios 91 y ss, anexo 7, tomo I).' (el subrayado es nuestro).

A partir de estos hechos declarados probados que 'Desde, al menos, mayo de 2007 hasta el 29 de junio de 2011, ambos acusados endeudaron indebidamente en 964.347,79 euros el patrimonio de TALLERES BAKELAN SA de la siguiente manera (...)', realiza una descripción detallada de las maniobras llevadas a cabo por los acusados mediante la realización de operaciones de leasing y las falsedades documentales, así como la creación de empresas ficticias en su conducta fraudulenta ampliamente descrita en el relato fáctico.

II.bEl tribunal de instancia en su motivación fáctica (FJ 3º) '2)-En el plano subjetivo, a partir de todos los hechos acreditados en el plano objetivo, aún admitiendo que los acusados actuaran con la, delirante, por desconectada por completo de la realidad, intención de alargar la actividad empresarial en función del número de trabajadores que tenian, unos 35, y que los contratos y falsedades delictivas consiguieran dotar de liquidez a corto plazo a la actividad social, es innegable que ambos conocían, desde hacía años, que la dinámica social-empresarial era inviable, se partía de una falta de abono de dos impuestos durante cuatro años, desde el año 2008 se quedan sin sus clientes principales, se declaran ficticiamente ganancias para poder continuar la empresa hasta que son 'pillados' por la hacienda foral (desconocemos cuanto tiempo hubieran prolongado esta situación de no haber sido inspeccionada TALLERES BAKELAN y obligada a hacer declaraciones complementarias), de modo que no nos encontramos, como se pretende, ante una arriesgada gestión, sino, más bien, ante una suicida, gestión, una huida hacia adelante, que sabían que no iba a conducir a ningún buen puerto en el plano patrimonial-empresarial, que debió ser abordada y corregida solicitando el concurso mucho antes.'.

En consecuencia, con independencia de que los acusados no se hayan lucrado y nieguen ese ánimo de lucrarse y ese ánimo tendencial de causar perjuicio a los acreedores (no es preciso este elemento subjetivo tendencial ni de lucro), lo cierto es que con su conducta el efecto de los diversos delitos de falsedad han provocado conscientemente una salida ingente de ingresos de la empresa en favor de terceros, lo que a juicio del tribunal de instancia y de esta Sala conlleva que los bienes del patrimonio del deudor sí han salido de la empresa, sabiendo además que el inmueble estaba hipotecado y fingiendo que las máquinas pertenecían a las empresas ficticias, de forma que su real propietaria, Bakelan, pagaba el uso de unas máquinas de las que era dueña.

El motivo de los recurrentes ha de ser desestimado.

SEXTO.- Vulneración de la presunción de inocencia y prescripción de los delitos.

6.1.La alegación de la parte recurrente de que el delito cometido se encontraba prescrito a la fecha en la que se formula la denuncia se basa en el supuesto de que no sea aplicable a los hechos lo establecido en el artículo 259 bis (en vigor a partir del 1 de julio de 2015), esto es, que no se hubiera causado a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros, circunstancia que el recurrente niega, pero que, como ya ha quedado expuesto en el fundamento cuarto de esta resolución al desestimar la misma alegación y a cuyo contenido nos remitimos, se produce en relación con el crédito de la Hacienda Foral de Bizkaia y por un importe superior a 600.000 euros, como consta en los Hechos Probados.

En consecuencia, sea aplicable el artículo 260.1 del CP vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos o sea el artículo 259 bis CP actual (cualquiera que sea el texto aplicado, los hechos se subsumen en el tipo agravado) la pena señalada en ambas redacciones es de dos a seis años de prisión, lo que determina que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

131.1 CP (tanto en su redacción anterior como en la actual), el plazo de prescripción para dicho delito sea de diez años, y no de cinco, lo que impide la prescripción alegada por los recurrentes, ya que la última de las facturas falsas data de junio de 2011 y la denuncia se presente el 27 de junio de 2017, por lo que el plazo de 10 años no había transcurrido.

6.2.Prescripción del delito de falsedad documental al que se refiere el ordinal II de los hechos probados de la sentencia.

Tras admitir y estar conforme con que las facturas falsas giradas por la sociedad CAMPI Y JOVÉ, son efectivamente falsas e incardinadas en el art.390.1.2º CP, sin embargo consideran que el abono de estos salarios a la Sra. Carolina no es delictivo, por lo que dicha falsedad documental no puede considerarse como medial ( art.77.3 C.P .), como medio para cometer un delito dado que no es delictivo percibir un salario, sino como una falsedad continuada como tal.

Desde luego no es delictivo percibir un salario, lo que sí lo es, es abonarlo a través de la emisión de facturas falsas, facturas que no se correspondían con la realidad por confeccionar contratos de leasings absolutamente mendaces haciendo constar como propietarios de los bienes a quienes no lo eran realmente, consiguiendo de este modo despatrimonializar la empresa y constituyendo tales falsedades el medio necesario para cumplir su objetivo.

Por ello, coincidimos con el tribunal a quocuando explica y justifica que no hay prescripción 'Los letrados de ambos acusados demandan la aplicación del instituto de la prescripción respecto al delito de falsedad documental, a pesar de que se admite su carácter continuado, pero, si se tiene en cuenta que los hechos que integran dicho delito se inician en mayo de 2007 y finalizan el 29 de junio de 2011, fecha de la última factura falsa y que existe un concurso medial con el delito de insolvencia punible, acontecido a lo largo de todos estos años hasta la insolvencia declarada por el auto de declaración de concurso voluntario de fecha 21 de diciembre de 2011, es obvio que el plazo de prescripción aplicable a este delito (con pena abstracta superior a cinco años) en la fecha de estos hechos conforme a lo dispuesto en el art. 131.1 párrafo 4º CP, diez años, no había transcurrido cuando se dirigió el proceso penal contra ellos por resolución motivada.'.

El criterio jurisprudencial ( STS 912/2010, de 11 de octubre) sobre la prescripción de los delitos conexos recordando que no debe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento, fue legislado por LO 5/2010, de 22 de junio y mantenido con la LO 1/2015, de 30 de marzo, disponiendo ( art. 131 CP) que 'En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave'.

Consecuentemente, el motivo de apelación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Errónea aplicación de los artículos 21-4 ª, 21.6 ª, 21.7 ª y artículo 66.2 CP .

Tras admitir la debida consideración de analogía en las dilaciones indebidas, y relatar la cooperación eficaz de los acusados para conocer los hechos, colaborando con la entidad administrativa, consideran los recurrentes que la circunstancia mixta analógica de dilaciones indebidas y de confesión debió ser estimada como muy cualificada, o, en su caso, estimar la concurrencia de dos atenuantes simples (confesión y analógica de dilaciones indebidas), y en cualquiera de ambos supuestos aplicar la rebaja de un grado de la pena impuesta que establece la regla penológica prevista en el art. 66.2 C.P.

El relato de hechos probados no recoge dato fáctico alguno que permita sustentar la existencia de ninguna de estas atenuantes, ni de cualificación alguna. Sin embargo, el tribunal 'considera que existe, para los delitos,una atenuante mixta - analógica de dilaciones indebidas y de confesión, ( arts. 21.7ª/ 21.4ª y 21.6ª CP), atendiendo a la significación de la conducta de los acusados reconociendo los hechos desde la primera inspección de la hacienda foral y el tiempo transcurrido hasta la iniciación del proceso penal.'.

El tribunal realiza un recorrido por la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que deben concurrir para su apreciación y concluye que no lo hacen, no obstante lo cual, justifica la aplicación de una atenuante analógica mixta:

' La proyección de todo lo expuesto al supuesto enjuiciado, permite considerar aplicable la atenuante mixta, como genérica, ya que, a la luz de la documental obrante en la causa, se desprende que la hacienda foral tenía, desde el año 2011 pleno conocimiento de los hechos precedentes al objeto de denuncia, a través de las declaraciones complementarias suscritas por el Sr. David, que precipitaron la petición de concurso voluntario; que desde que intervino el administrador concursal a principios de 2012, por medio de los acusados ya conocían la totalidad de los delitos cometidos, si bien aquellos ofrecieron algunas justificaciones desechadas por el actuario a la luz de toda la documental que le proporcionó el Sr David; que tanto la hacienda foral como la fiscalía desde la calificación del concurso por el actuario, base idéntica a la de la sentencia de fecha 27 de enero de 2016 por la que declara el concurso como culpable, conocían la totalidad de los hechos; si bien la hacienda foral no remitió a la fiscalía el expediente administrativo con toda la documentación hasta el 3 de abril de 2017, siendo diligente la fiscalía que presentó la denuncia el 27 de junio de 2017. Aun cuando la jurisprudencia citada considera que el plazo, a efectos de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, se computa a partir de que la acción penal se dirige contra el investigado, y de que la confesión ha de ser precedente a juicio y ser franca en cuanto a la totalidad de los hechos, las especificidades del supuesto enjuiciado, en el que los investigados por hacienda reconocen la práctica totalidad de los hechos en 2012, la particular posición jurídica de la misma en delitos fiscales y cercanos a los mismos, que, incluso goza, en la LECRIM y leyes tributarias, de la facultad de autoejecución para el cobro de la cuota defraudada en el delito fiscal; demanda una aplicación flexible de la atenuante entendida como mixta y analógica, ya que los acusados no tienen arte ni parte en el retraso del proceso penal, y no se pueden ver perjudicados por el mismo cuando han tenido, desde el principio, una actitud de confesión de la cuasi totalidad de los hechos, aportando toda la documentación desde diciembre de 2011, el Sr. David, colaboradora y nada obstativa al expediente administrativo-tributario, que es la base de la denuncia que ha iniciado el proceso penal, así como de la condena que ahora se impone.'.

El motivo de apelación ha de ser desestimado, pese a lo cual, en el siguiente fundamento justificaremos la reducción de la pena de prisión determinada indebidamente por el tribunal de instancia.

OCTAVO.- Determinación de la pena

8.1La sentencia de la Audiencia Provincial impugnada calificó los hechos declarados probados como de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito de insolvencia punible.

Habida cuenta que los hechos se produjeron bajo la vigencia de una normativa diferente a la de aplicación en el momento del enjuiciamiento es necesario determinar cuál de ambas es más favorable para los reos ( art. 2.2 CP), siendo para ello necesario, en primer lugar, determinar cómo se interpreta el concepto ley penal más favorable.

La disposición transitoria 2ª CP dispone que para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con aplicación de las normas completas de uno u otro Código.

Atendiendo a lo perfilado en esta disposición, en la determinación de la ley penal aplicable conforme al régimen de lo más favorable, es preciso contemplar de forma global e integral tres extremos: i) el marco penal abstracto que las leyes concurrentes asignan al hecho justiciable; ii) las reglas de determinación que permiten configurar el marco penal concreto, incluidas las referidas a los concursos delictuales y la continuidad delictiva y, iii) los parámetros que delimitan los modelos de ejecución de la pena concreta, si la misma es privativa de libertad.

8.2En el presente caso, las leyes penales concurrentes fijan un marco penal abstracto idéntico para ambos delitos:

(i) Falsedad documental: de seis meses a tres años de prisión y de seis a doce meses de multa. Siendo un delito continuado procedería su imposición en su mita superior ( art. 74.1 CP).

(ii) Insolvencia punible: de dos a seis años de prisión y multa de ocho a veinticuatro meses.

Sin embargo, al entrar en concurso medial ambos delitos, se diseña un marco penal distinto, tal y como desarrollamos a continuación.

8.3Dentro de estos parámetros el Tribunal a quo realizó la siguiente individualización de penas y que entendemos que debemos conservar como punto de partida, pues lo contrario podría suponer el empeoramiento de la situación de los recurrentes:

1)-Por el delito continuado de falsedad documental la pena abstracta del art. 392.1 / art. 391.1 CP CP (prisión de 6 meses a tres años y multa de 6 a 12 meses) deberá imponerse en su mitad superior ( art.74.1 in fine CP ) prisión de 21 meses a tres años y multa de 9 a 12 meses), concurren una circunstancia analógica no cualificada, pero de moderada intensidad, por lo que, valorando las circunstancias personales de los autores, carecen de antecedentes penales, consideramos ajustada la pena minima: 21 meses de prision y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, pues no nos consta su indigencia, pero si que se encuentran en precarias condiciones economicas ambos, con embargos previos, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

2)- Por el delito de insolvencia punible, respecto a David, conforme a la jurisprudencia arriba indicada, partiremos de la pena abstracta establecida en el tipo del art. 260.1 CP , prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, que se va a imponer en las penas mínimas atendiendo a la ausencia de antecedentes y a la concurrencia de la atenuante apreciada.

Las penas privativas de libertad conllevaran la inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por los mismos periodos, art. 56 C.P . y las penas de multa arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 del código penal , en caso de impago.

Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1 3º CP , dada la relación directa existente entre el delito cometidos por el acusado con el cargo de administrador y miembro del consejo de administrador de una sociedad mercantil, procede imponerle la pena de inhabilitación especial para dichos cargos por el mismo periodo de la condena.

Respecto a la Sra. Carolina conforme a la jurisprudencia arriba indicada, partiremos de la pena abstracta establecida en el tipo del art. 260.1 CP , prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, que se rebaja en un grado por aplicación del art. 65.3 CP , hasta la de uno a dos años de prisión y multa de cuatro a ocho meses, que se impone en el mínimo por la concurrencia de la atenuante indicada.

Las penas privativas de libertad conllevaran la inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por los mismos periodos, art. 56 C.P . y las penas de multa, arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 del código penal , ,en caso de impago.

Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1 3º CP , dada la relación directa existente entre el delito cometidos por la acusada con el cargo de administrador y miembro del consejo de administración de una sociedad mercantil, procede imponerle la pena de inhabilitación especial para dichos cargos por el mismo periodo de la condena.

Recapitulando, las penas impuestas, individualmente consideradas fueron:

(A) David: (i) por el delito continuado de falsedad documental 21 meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros y (ii) por el delito de insolvencia punible: dos años de prisión y ocho meses de multa.

(B) Carolina: (i) por el delito continuado de falsedad documental 21 meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros y (ii) por el delito de insolvencia punible: un año de prisión.

A las que deberán unirse las penas accesorias y reglas de sustitución de la pena de multa anteriormente descritas.

8.4La calificación concursal de los hechos efectuada por la Audiencia Provincial fue la siguiente:

Tal y como se ha razonado, los delitos de falsedad operan como medio para la comisión de la perpetuación de la situación de insolvencia dolosamente extendida en tiempo, concurso medial de delitos, por lo que procederá la aplicación de la regla del art. 77.3 CP .

8.5A partir de aquí debemos determinar cuál es la normativa concursal más favorable para los condenados.

8.5.aEl artículo 77 CP en el momento de ocurrir los hechos tenía la siguiente redacción:

1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Conforme a las anteriores reglas procedería penar a ambos recurrentes con las dos penas por separado, por ser inferiores a las que les corresponderían aplicando la norma del concurso medial de delitos (mitad superior de la pena establecida para el delito de insolvencia punible o falsedad documental, respectivamente).

8.5.bPor el contrario, la redacción hoy vigente es la siguiente:

1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

Bajo esta normativa la pena que corresponde imponer a David es una superior a los dos años a los que se le condena por el delito de insolvencia punible, sin que pueda exceder de 45 meses de prisión. En el caso de Carolina procedería una pena superior a 21 meses de prisión impuestos por el delito continuado de falsedad documental, sin que pueda exceder de 33 meses de prisión. A las que habría que añadir las penas de multa y accesorias correspondientes.

De lo que resulta que la normativa más favorable es la actualmente vigente, conforme a la que se individualizarán las penas.

8.6Individualización de la pena.

8.6.1 David.

Procede la imposición de una pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y OCHO MESES Y UN DÍA DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS; entendemos que se debe imponer la pena mínima en primer lugar por consistencia con lo fallado por el Tribunal a quo, que se inclinó en todo momento por las penas mínimas. Son factores a tener en cuenta que concurre una circunstancia atenuante, es un delincuente primario y el riesgo de reincidencia es muy bajo, tanto por su edad -próxima a la jubilación- como por la tipología de los delitos por los que se le condena. Adicionalmente no consta que la conducta contable irregular por la que se le condena redundase en un beneficio económico para él.

Conforme al artículo 56 CP procede imponer las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cargos de administrador de una sociedad mercantil durante el tiempo de la condena.

Para el caso de impago de la multa procederá el arresto sustitutorio conforme a lo prevenido en el artículo 53.1 CP.

8.6.2 Carolina

Procede la imposición de una pena de VEINTIÚN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y NUEVE MESES Y UN DÍA DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS

conforme a los parámetros de determinación de la pena antes relatados.

Al igual que con el otro condenado, es preceptiva la imposición de las penas accesorias antes descritas, así como la sustitución de la multa por días de arresto para el supuesto de impago de la multa.

NOVENO.- Sobre la responsabilidad civil fijada en la sentencia y en su posterior auto aclaratorio ( arts. 109 y ss CP ).

Se quejan de que el tribunal no ha explicado la concreta cantidad fijada como indemnización, desconociendo de dónde proviene o cómo se ha calculado dicha cantidad a indemnizar al concurso.

Tiene razón la parte recurrente de que el tribunal, aparte de excluir de la responsabilidad civil la cuantía de 32.749,5 euros correspondiente al sueldo abonado a la Sra. Carolina, remitiéndose a 'las razones ya expuestas', no añade más argumentos, fijando --a ingresar a la masa del concurso (auto aclaratorio)-- la responsabilidad civil en la cuantía de 964.347,5 euros, más intereses legales.

Sin embargo, la parte recurrente obvia el detallado relato fáctico en el que está recogido expresamente las cantidades en las que ambos acusados endeudaron indebidamente el patrimonio de Talleres Bakelan, SA, desde al menos, mayo de 2007 hasta el 29 de junio de 2011 y la manera de realizarlo (hechos probados, apartado I, sub apartados 1º, 2º, 3º, 4º y 5º), siendo la simple operación aritmética realizada la que arroja este resultado fijado en la sentencia apelada de conformidad con lo instado por la acusación pública respecto de las cantidades en las que se había endeudado indebidamente al haberse celebrado los contratos de leasings con las entidades financieras.

Respecto a la pretensión de los recurrentes de que se tengan en cuenta las cantidades que por una u otra vía (por el recurrente Sr. David o por transferencia de Laukagoi) se habían ingresado en el patrimonio de Bakelan, como con acierto opone el Ministerio Fiscal, estas ya se descontaron de la cifra global que Laukagoi SL y Oggunplast SL recibieron como capital por los referidos contratos de leasing, en lugar del verdadero dueño de los bienes, Talleres Bakelan SA, capital que no llegó a ingresarse nunca en el patrimonio de su legítimo titular suponiendo un claro perjuicio para él.

En consecuencia, la cantidad fijada en la sentencia apelada en concepto de responsabilidad civil es correcta y queda debidamente justificada por lo más arriba expuesto.

El motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO.- Costas de la presente alzada

10.1Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

10.2Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

10.3Por todo ello, en este caso, no rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declarase de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de David y Carolina frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2021 ( Auto de aclaración de 28 de enero de 2022) de la Audiencia Provincial de Bizkaia --Sección Primera-- que revocamos en cuanto a las penas impuestas.

CONDENAMOS A David como autor de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito de insolvencia punible a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y OCHO MESES Y UN DÍA DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS,a las que se añadirán las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cargos de administrador de una sociedad mercantil durante el tiempo de la condena, sustituyéndose la multa por arresto para el caso de impago.

CONDENAMOS A Carolina como autora de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito de insolvencia punible a la pena de VEINTIÚN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y NUEVE MESES Y UNDÍA DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, a las que se añadirán las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cargos de administrador de una sociedad mercantil durante el tiempo de la condena, sustituyéndose la multa por arresto para el caso de impago.

CONFIRMAMOSel resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

DECLARAMOS DE OFICIOlas costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de

los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.