Sentencia Penal Nº 440/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 63/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 440

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE :

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS :

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 63/10-MJ

Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera.

ABREVIADO 369/08

Diligencias Previas: 4215/05, Jerez n° 1

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a treinta de Noviembre de dos mil diez

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 369/08 , seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera , recurso que fue interpuesto por el acusado D. Mario , representado por la Procuradora Dª. María Soledad López Torrejón y asistido del Letrado D. Francisco José García Castillo ; habiendo formulado también recurso la acusación particular Dª. Leonor , Dª. Palmira y Dª. Tamara , representados por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga y asistidos del Letrado D. Francisco Javier Perea Rosado , así como CASER, S. A ., representada por la Procuradora Dª. María Isabel Moreno Morejón y asistida de la Letrada Dª. Beatríz Vázquez Hidalgo ; siendo parte apelada FIATC, MUTUA DE SEGUROS GENERALES , representada por el Procurador D. Rafael Marín Benítez y el MINISTERIO FISCAL , representado por la Iltre. Sra. Dª. Raquel de la Fuente Vidal .

Antecedentes

PRIMERO-. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día diecinueve de Marzo de dos mil diez, cuyo Fallo literalmente dice, " Que debo condenar y condeno a Mario , como autor responsable de un delito de homicidio causado pro imprudencia grave del articulo 142.1 y 2 del Código Penal , a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tres años.

Que también debo condenar y condeno a Mario al pago der las costas procesales causadas y a que indemnice a Leonor en la cantidad de 104.346,98 euros ya Palmira en la cantidad de 67.968,98 euros.

Se declara la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros Fiatc y Caser y la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Talleres Suárez Barba, S. L:, absolviendo a la entidad Lico Leasing de las pretensiones indemnizatorias que contra ellas se formulaban, declarando de oficio las costas procesales.".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, de la acusación particular y de la entidad Fiatc y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: " Sobre las 21,30 horas del día diez de Diciembre de 2005, el acusado Mario , mayor de edad, nacido el once de Junio de 1984, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Ford Transit matrícula ....-JYN , propiedad de la entidad Lico leasing S. A. y asegurado con la Compañía de Seguros y Reaseguros Caser, siendo el tomador del seguro Talleres Barba S. L., quien a su vez era arrendatario financiero del citado vehículo y tenía también contratado un seguro en vigor con la Compañía Fiatc. El acusado circulaba con el Ford Transit matrícula ....-JYN , pese a que carecía de permiso de conducir, por la carretera CA 613 (A-480 a CA-614), punto kilométrico 1,600, término municipal de Jerez de la Frontera, a velocidad superior a 100 Km/h, cuando invadió el carril contrario, obviando la existencia de una línea continua que le prohibía toda maniobra de adelantamiento y provocó la colisión frontal con el vehículo marca Seat Cordoba matrícula DU-....-D , que conducía Benjamín , quien falleció en el acto.

Benjamín había nacido en 1966, estaba casado y tenía una hija menor de edad.

Los daños causados al vehículo Seat Córdoba no han sido tasados. "

Al mismo se le añade el siguiente párrafo " Dª. Tamara era la madre del fallecido. "

Fundamentos

PRIMERO-. Ante todo debe indicarse que la segunda instancia se configura, o al menos pretende configurarse, como un nuevo juicio respecto del celebrado en primera instancia, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo. Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los motivos de carácter estrictamente jurídico, esto es, los que se sustentan en el quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y los de infracción de las normas legales aplicables al caso, en cuanto sea la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, sea la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena, lo que se pretende con la apelación es que se haga por un órgano distinto y superior un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y del estricto respeto a las garantías y derechos fundamentales en juego.

Por el contrario, la problemática surge cuando lo que se quiere discutir por la vía de este recurso, es la corrección del proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, ya que la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente, y debe ponerse de relieve, que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor relevancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, como la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, ya que debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, dado que la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse, necesariamente, en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir, a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin aparentes intereses comunes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse para dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, puesto que quiénes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han dicho los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, que harían materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia, al margen de que se carecería de las bondades de una nueva instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables al caso (con el límite de la reformatio in peius), y para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, lo que podría al tiempo articular la impugnación por vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque técnicamente no sea lo mismo, como luego se verá;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas, excepto y por razones obvias la documental, deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

Lla valoración probatoria no es más que el reflejo o exteriorización del proceso reflexivo seguido por el Juzgador a la hora de apreciar la prueba practicada, y que le permite, con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determinar qué testimonios resultan creíbles, aplicando para ello máximas de la experiencia y del sentido común, valoración probatoria que deberá mantenerse siempre en la alzada a no ser que concurra alguno de los supuestos ya señalados con anterioridad, de modo que el error en la valoración no combate la presunción de inocencia, sino el proceso seguido por el Juzgador para llegar a la conclusión de que existe prueba válida y suficiente para enervarla, por lo que valoración probatoria y presunción de inocencia se encuentran en relación de causa- efecto.

SEGUNDO.- Delimitado en estos términos el objeto de la segunda instancia penal, el recurso del condenado, en sentencia, solicita en base a considerar que se ha errado en la valoración de la prueba en cuanto a la velocidad, la invasión del carril contrario y la aptitud para conducir, de tal manera que estamos ante una falta de imprudencia y no un delito; que se ha infringido el principio acusatorio en cuanto a los hechos que cogiera el coche del taller de su padre, que no supiera conducir y sobre la autorización paterna; que la imprudencia debe ser calificada de simple y no de grave; que se debe aplicar la atenuante de dilaciones indebidas y que se han infringido las reglas de individualización de la pena.

La parte acusadora particular, solicitó la revocación de la sentencia en cuanto a las indemnizaciones, ya que entendió que la indemnización a la Sra. Leonor se le debe aplicar un factor de corrección del catorce por ciento y no del doce, factor que se debe aplicar a la menor así como un ochenta y cinco por ciento mas por su minusvalía; que se debe indemnizar a la madre del fallecido y que se deben aplicar los intereses del veinte por ciento. Y Caser presenta recurso alegando que solo está obligada a responder como responsable civil subsidiario y con el límite fijado en la póliza.

Y comenzando por el recurso del condenado, hay que tener en cuenta que el juez a quo, en una razonada resolución, concluye que la imprudencia del acusado reside en conducir sin tener el permiso de conducción, sin saber conducir, a pesar de lo cual condujo de noche, circulando a velocidad excesiva, que invadía el carril contrario de circulación, ignorando las señales de tráfico que existían en la carretera. El condenado recurre al entender que no se han acreditado tales extremos, al ser erróneo el cálculo realizado por los agentes de tráfico y que además se incluyen tres hechos en el relato de hechos probados, que no estaba recogidos en los escritos de acusación, tales como que el coche lo cogiera el acusado del taller de su padre, que no supiera conducir y que cogió el coche autorizado por su padre. Se denuncia, pues, violación del principio acusatorio contenido en los artículos 650 y 781 de la ley procesal penal en relación con los artículos 24 y 9 de la Constitución Española, por cuanto la resolución apelada contiene en su declaración de hechos probados algunos que no aparecen en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas por la acusación particular o el Ministerio Fiscal en el plenario.

Dice la STS de fecha 10 de marzo del año 2.010 , que ciertamente tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 493/2006 de 4.5 y 61/2009 de 20.1 , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E ., tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídico penal no incluidos en el acta de acusación. Por ello, el que cogiera o no el coche del taller a la hora de calificar su conducta resulta totalmente irrelevante, así como el que lo cogiera o no con la autorización de su padre, extremo estos que en todo caso incidirían en la responsabilidad civil del propietario del vehículo, quien no ha recurrido esta cuestión, y no afectando la misma a la responsabilidad penal del condenado; b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse. Y en el supuesto cuya revisión nos compete constatamos que no existe una divergencia importante entre el relato de hechos recogido en el escrito de acusación y los hechos probados de la sentencia, ya que ambas acusaciones hacían referencia a que el acusado no tenía permiso de conducción, y este dato solo era relevante como configurador de su negligencia, y no supone vulnerar el principio de acusatorio que la sentencia recoja que el acusado no supiera conducir, pues esto se induce principalmente del hecho de que no tuviera dicho permiso. El que se especifique mas en cuanto a la incapacidad del acusado para conducir, no supone introducir hechos con relevancia jurídico penal sin cuya presencia no resultaría apreciable el ilícito. Los "añadidos" por el juez de procedencia únicamente evidencian con más rotundidad si cabe, la presencia del ilícito por el que finalmente resultó condenado el recurrente mas sin ellos, ciñéndonos estrictamente a los que se recogen en el escrito de acusación, de estimarse acreditados-cuestión ésta que abordaremos con ocasión de la revisión de la prueba-, se daría lugar también al ilícito por el que ha sido condenado, artículo 142 del Código Penal .

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba, partiendo de lo dicho en el anterior fundamento, pretende la parte apelante hacer valer su criterio, parcial, interesado y totalmente subjetivo, y sobreponerlo al criterio objetivo, razonado, lógico y objetivo del juez a quo, en cuyo razonamiento no encuentra esta Sala ningún error, contradicción o falta de ilación lógica. Así no es admisible que ante el informe pericial realizado por expertos, la defensa manifieste que no se han tenido en cuenta el tipo de acero de los vehículos, ni su estructura, ni su calidad ni su resistencia, y concluye sin mas que tiene que ser distinta la resistencia estructural y que los porcentajes "pueden" ser otros diferentes. Y esto sin apoyo de informe pericial alguno ni documental, solo por lo que debemos suponer los propios conocimientos del apelante. La prueba pericial ha sido valorada de manera razonada por el juez a quo, y ante la razón de ciencia de los autores del informe no podemos anteponer una meras hipótesis del recurrente, sin virtualidad científica ni basado en conocimientos prácticos algunos. Y así lo demuestra con su impugnación del coeficiente de adherencia, que incluso aún pensando que fuera algo menor, su incidencia en todo el cálculo realizado por los agentes, y sobre todo en el hecho básico de la deformación de los vehículos, no variaría en la conclusión de que su velocidad era superior a cien kilómetros por hora, ya que la conclusión de los agentes es una velocidad cercana a ciento diez kilómetros por hora, y la variación supondría una cantidad insignificante y, desde luego, siempre superior a cien kilómetros por hora, que es la que se establece en el apartado de hechos probados de la sentencia y que el juzgador tiene en cuenta a la hora de concluir la existencia del delito de homicidio por imprudencia.

En lo que respecta a la valoración de la prueba pericial, la sentencia del T.S. de 8 de febrero de 2.000 viene a determinar que solo será objeto de fiscalización los siguientes supuestos: " a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/1.995 de 6 de marzo , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico ". En el caso de autos, la prueba pericial es rotunda, contundente y su valoración totalmente razonada, debiendo ser confirmada en esta alzada, quedando como acreditado la existencia de velocidad por encima de lo permitido y aconsejado, la invasión de carril contrario. A ello se une el que la carencia de permiso de conducción es algo patente y objetivo, y la impericia del apelante ha quedado acreditado, primero por la no tenencia de dicho permiso, único que acredita la capacitación de un conductor, sino además por el hecho de que de las propias manifestaciones del acusado se desprende su poca práctica, como por otro lado acredita el propio accidente.

Por todo ello, debemos confirmar la valoración probatoria realizada por el juez a quo, quien no ha infringido principio acusatorio alguno en el relato de hechos probados.

TERCERO-. Una vez expuesto lo anterior, es evidente que no podemos catalogar la conducta del acusado como la de una falta de imprudencia, ya que su negligencia no fue leve, sino que debe catalogarse de grave. Ha de tenerse en cuenta que la imprudencia grave supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental en la ejecución del hecho, como se desprende de las STS 1185/99, 12 julio y 1111/04, 13 de octubre , es decir, en la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en sus actos( SSTS 636/02, 15 marzo y 1823/02, 7 noviembre ). Por el contrario, la imprudencia leve, falta no intensa, consiste en la ausencia del deber de diligencia que cabe esperar de una persona cuidadosa, en atención al ámbito en que se produce el resultado( SSTS 1082/99, 28 junio y 491/02, 18 marzo y 270/05, 22 febrero ). Encontrándose, pues, la diferencia entre grave y leve en la propia culpa, como exigencia del tipo penal, convirtiéndose en leve en los casos de menor intensidad de la imprudencia con independencia de su resultado( SSTS 2161/02, 23 diciembre ). En el presente caos, la calificación de grave nos parece acertada y razonable, atendidas las circunstancias del hecho y de la persona del acusado, puestos que hay que tener en cuenta, que el acusado, sin tener la preparación exigible para ello, conduce un vehículo, haciéndolo además por una carretera sin arcén, haciéndolo además de noche, cuando la pericia es mas exigible, y además lo hace y circula a velocidad superior a los limites establecidos en la carretera y termina invadiendo el carril contrario, invasión que se produce además en un tramo especialmente peligroso, como era un tramo curvo y con cambio de rasante. Todo ello no hace sino que debamos confirmar la calificación de grave de su imprudencia.

CUARTO-. Pretende la defensa del acusado la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, la cual no ha sido apreciada por el juez a quo, al considerar que del retraso es culpable el acusado, al ocultar lo del arrendamiento financiero del vehículo y del seguro de responsabilidad civil del taller propietario del vehículo.

Conforme estableció el Tribunal Supremo en sentencia de 30/10/06 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración con relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España )

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )"

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe( artículo 11.1 LOPJ EDL 1985/198754 ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, el Tribunal Supremo ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal

En el presente caos, el accidente ocurre el once de Diciembre de 2005, se incoan las Diligencias Previas, con aportación de los distintos atestados e informes de la Guardia civil, se persona la parte perjudicada, hasta que en fecha tres de Abril de 2006 se dicta Auto declaratorio de falta, que es recurrido por la parte perjudicada, dictándose con fecha 18 de Octubre Auto resolutorio de reforma y dejando sin efecto la declaración de falta. El acusado se persona el 8 de Noviembre de 2006, y tres días después se le toma declaración. Es destacable que se tardó, sin motivo aparente alguno, casi un año en tomar declaración al acusado, a pesar de que esta había tenido el alta hospitalaria el trece de Enero de 2006. El 18 de Mayo de 2007 se dicta Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, tras pedir informe hospitalario del acusado.

Se presentan escrito de acusación, dictándose en fecha 29 de Enero de 2008 Auto de apertura de juicio oral, entregándose los autos a la defensa para calificación el 7 de Febrero y presentando escrito esta el 16 de Mayo, retraso este que sí es imputable a la defensa. Tras presentar escrito la aseguradora, se persona Talleres Suárez barba, a quien se le entrega las actuaciones el 9 de Julio de 2008, presentando el escrito de defensa el 9 de Septiembre. En dicho escrito se hace referencia por primera vez a la existencia del arrendamiento financiero de Lico Leasing y a un seguro con Caser, solicitando que se dé traslado de las actuaciones a dichas entidades. La juez hace caso omiso y el diez de Septiembre de 2008 remite las actuaciones al Juzgado de lo penal, que señala juicio el 9 de Marzo de 2009, pero que tiene que devolver las actuaciones al juzgado instructor para información complementaria sobre los extremos antes dichos. Tras dicha información se dicta Auto ampliatorio del de apertura el 18 de Mayo, para incluir a Lico Leasing, y el 29 de Mayo para incluir a Caser. Se remiten de nuevo las actuaciones al juzgado de lo penal, quien definitivamente celebra juicio el 19de Febrero de 2010.

La Sala considera que sí existen dilaciones indebidas, toda vez que partiendo de una instrucciòn que no tenía razones para ser tan lenta, pues estamos ante una accidente entre dos vehículos, y no muy complejo de instruir, pero en la que se tarda casi un año en tomar declaración al acusado, a lo que se añade que en Septiembre de 2008 el juzgado de instrucción pudo realizar la información suplementaria, ante los datos aportados por la responsable civil, y no esperar a Marzo de 2009, cuando le son devueltas las actuaciones por el Juzgado de lo penal, para hacerlo, no siendo este leve retraso imputable al acusado.

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de Noviembre de 2007, número 968/07 , la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en sentencias como la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio ; STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre ; STS núm. 493/2003, de 4 de abril ; STS núm. 630/2007, de 6 de julio , se decía que " la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados ". Y en el presente caso no existe dicha intensidad, estando ante una cierta lentitud en la instrucción, si bien también se debe añadir que la parte acusada en ocasiones contribuyó a la misma, excepto en lo que respecta a la tardanza en tomarle declaración y en la tardanza de seis meses en hacer la información suplementaria por una equivocación del juzgado instructor, no imputable a dicho acusado.

La concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, conforme al artículo 66 y el artículo 142 , nos lleva a imponer una pena, teniendo en cuenta la especial gravedad del accidente y de la negligencia del acusado, ya anteriormente apuntadas, a imponer una pena de uno año y nueve meses de prisión.

QUINTO-. En lo que respecta al recurso de la parte perjudicada, se impugna en primer lugar la indemnización concedida a Leonor , se está de acuerdo en que la indemnización base es la de 93.166,95 euros, si bien se le debe aplicar no el factor de corrección del doce por ciento que aplica legues a quo, sino el del catorce con diez por ciento. Aplicando la regla de calcular en porcentaje, y que se nos antoja lógica y razonable, tendríamos no con la operación realizada por la recurrente, que desvirtúa dicha proporcionalidad, sino que sería mas lógico distribuir las sumas por los quince tramos que suponen ir del once al veinticinco por ciento. Entre la cantidad mínima y máxima van 22.291,73 euros, por lo que siendo quince los tramos de puntos de corrección, correspondería cada tramo una suma de 1.486,12 euros. Como quiera que la ganancia que obtenía el fallecido era de 26.276,28 euros, los dos primeros tramos se cumplen, con lo que el doce por ciento se debe aplicar, quedando una diferencia de doce euros que no justifica que se aplique el tercer tramo, que sería el del trece por ciento. Por ello, se debe rechazar la alegación de la parte recurrente En lo que respecta a la menor, hija del fallecido, pretende la parte apelante la acumulación de dos factores de corrección, y esta Sala está de acuerdo con tal tesis. Si vemos las llamadas de la Tabla II de los factores de corrección, vemos que en el apartado de discapacidad psíquica, la llamada (") establece que el factor se aplica sobre la indemnización que corresponda al beneficiario discapacitado, esto es con la que se calcule de manera definitiva una vez aplicado los factores que correspondan. Si fuera de otra manera, esto es aplicación del factor sobre la indemnización básica, que es la de la Tabla I, lo hubiera dicho expresamente, como así lo establece la llamada (3), en caso de fallecimiento de ambos padres. Por ello a la indemnización básica se le aplica el doce por ciento, dando una suma, tras añadir 4.658,35 euros, de 43.477,91 euros. Y ahora debemos determinar el porcentaje de corrección, teniendo que va del setenta y cinco al cien por cien. Aplicando una fórmula igual a la anteriormente empleada, tenemos veintiséis de tramos, por lo que podemos decir, que cada tramo correspondería a cuatro por ciento de discapacidad. Si la menor tiene una discapacidad del 34%, estaríamos en el tramo noveno, que corresponde a un porcentaje del 83 por ciento, que se debe aplicar a aquella suma. Así se le debe añadir 36.086,67 euros, dando un total de 79.564,48 euros, que es superior a la solicitada por la apelante, por lo que habrá que conceder la suma por esta solicitada.

En lo que respecta la indemnización a favor de la madre del fallecido, hay que dar la razón a la apelante, toda vez que en su día se le admitió la personación, nadie discutió que fuera madre del fallecido, e incluso los documentos señalados por la recurrente así lo indican, por lo que procede otorgarle una suma de 7.763,91 euros, sin que entendamos que se le deba aplicar los factores de corrección, que parte del concepto de perjuicios económicos, que en el caso de su esposa e hija son evidentes, pero que no se acreditan que confluyan en su madre.

La última cuestión es la de los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS ., que el juez a quo no aplica pro entender que Fiatc no tuvo conocimiento del accidente sino desde que se le dio traslado del escrito de acusación y se le requirió de pago en la pieza de responsabilidad civil. La parte apelante considera que sabía de la existencia del accidente con anterioridad. De lo actuado y de la documental aportada por la parte apelante, la sala no puede mostrar sino su conformidad con el hecho de que la asegurador no sabía de la existencia del fallecido, no de los daños materiales del vehículo, sino desde que el uno de Febrero de 2008 se le requiere del pago de la fianza, no constando que antes, y ello es carga probatoria de quine reclama, tuviera conocimiento de dicho fallecimiento y de la existencia de familiares directo del fallecido.

En relación a tal cuestión debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la reciente Sentencia de 29 de junio de 2009 , de 7 febrero que dice: " En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que «actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria »( Sentencia de 30 de mayo de 2008, recurso 214/2001 ).

La propia norma que establece el recargo moratorio fija los supuestos en que la compañía de seguros puede eludir su imposición. Tal es el caso de los apartados 3º y 8º del artículo 20 LCS :

Según el tenor literal del apartado 3º del art. 20 LCS ., en redacción dada por la Ley 30/1995, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados (vigente a fecha en que ocurrieron los hechos) " Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro ".

Cuando de responsabilidad civil derivada de un hecho de la circulación se trata, la Ley 30/95, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados incorporó una Disposición Adicional relativa a la mora del asegurador, donde, aún remitiéndose en torno a esta cuestión a lo dispuesto en el ya mencionado párrafo 3º del artículo 20 de la LCS , reconocía también una serie de particularidades, fundamentalmente, la posibilidad de que la compañía de Seguros pudiera exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro, especificando que, si no podía conocerse en dicho plazo el exacto alcance de los perjuicios indemnizables, habría de ser el juez el que decidiera sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada, previo informe del médico forense si fuera pertinente, y con arreglo a la cuantía aproximada que pudiera corresponder con arreglo al Baremo que incorporaba el Anexo de la citada Ley 30/95 . Del tenor literal de la norma resulta con claridad, por una parte, que el beneficio de la exención del recargo se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo, pues de no ser así no cabrá aplicar a esa conducta los efectos impeditivos de la producción de mora, y de otra, que cuando se trate de daños causados a personas con duración superior a dicho límite temporal o cuyo exacto alcance no pueda ser determinado al momento de la consignación, se ha de solicitar del juez una declaración sobre la suficiencia o necesidad de ampliación de cantidad consignada, previo informe del médico forense si fuera pertinente.

En el supuesto enjuiciado, consta que el 1 de Abril de 2008, dentro del plazo legal, la aseguradora consigna 153.725,46 euros, con la intención de dar cumplimiento a la previsión legal contenida en el párrafo 3º del artículo 20 LCS y quedar exonerada del pago de intereses por mora, y de hecho dicha suma es entregada a los perjudicados. Sin embargo, esta conducta no permite extender el efecto liberatorio más allá de la suma consignada, ya que los efectos del accidente, el fallecimiento del conductor del vehículo contrario, desde el momento en que se le da traslado de las actuaciones, son conocidos por la aseguradora, quien incluso consigna una cantidad menor de la que le es requerida, sabiendo que es insuficiente la cantidad entregada. Se ha de recordar que el sistema, en aras de la rápida satisfacción del perjudicado, hace descansar en el asegurador la iniciativa, obligándole a poner en marcha los mecanismos necesarios para cumplir con su obligación de pago. El que se consignara una suma inferior a la que podía esperarse, y no se corrigiera ese defecto aumentando la cantidad ofrecida es algo de lo que sólo puede hacerse responsable a la aseguradora, sin que concurra la causa justificada de que habla el apartado octavo del artículo 20 , sobre la diferencia entre la cantidad consignada y la realmente debida. Por ello, la suma restante, 36.675,26 devenga desde el uno de Febrero de 2008, el interés legal del dinero aumentado en dos puntos, y desde el uno de Febrero de 2010 el interés del veinte por ciento anual.

SEXTO-. El último recurso es el de la aseguradora, Caser, cuya responsabilidad civil directa la ha establecido el juez a quo en cuanto que era aseguradora del vehículo. Esta apela y alega que el seguro que tenía suscrito aseguraba a la persona o empresa titular del taller en su calidad de poseedora de equipos descritos en la póliza, siendo así que además esta ha sido declarada responsable civil subsidiario. El seguro (folio 462 de las actuaciones) asegura el pago de las indemnizaciones de que pueda ser civilmente responsable por los daños causados a terceros, por el uso del vehículo que causó el accidente. Establece el artículo 117 del Código penal que " los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda ". En base a ello, la responsabilidad civil de Caser es directa, si bien sobre ella no se deben imponer sino los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la tardanza con la que ha sido traída al proceso, y además con el límite pactado en la póliza de 60.101,21 euros.

SÉPTIMO-. Dado que no se considera que ninguno de los recurrentes hayan apelado con temeridad o mala fe, las costas de esta alzada deben ser declaradas de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. María Soledad López Torrejón , en nombre y representación de la acusada D. Mario ; así como el formulado por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga , en nombre y representación de Dª. Leonor , Dª. Palmira y Dª. Tamara ; y el formulado por la Procuradora Dª. Isabel Moreno Morejón , en nombre y representación de CASER, S.A. ., todos contra la sentencia dictada el diecinueve de Marzo de dos mil diez por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº Tres de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 369/08 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de hacer en la misma las siguientes modificaciones:

1-. La aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, reduciendo la pena impuesta a la de UNO AÑO Y NUEVES MESES DE PRISIÓN .

2-. Conceder a Palmira una indemnización total de setenta y siete mil doscientos ochenta y nueve euros con setenta y tres céntimos (77.289,73 €)

3-. Conceder a Dª. Tamara una indemnización de siete mil setecientas sesenta y tres euros con noventa y un céntimos (7.763,91 €)

4-. Fijar con respecto a Fiatc., que la suma de 36.675,26 devenga desde el uno de Febrero de 2008, el interés legal del dinero aumentado en dos puntos, y desde el uno de Febrero de 2010 el interés del veinte por ciento anual.

5-. Fijar la responsabilidad de Caser en la suma de 60.101,21 euros, cantidad que devenga el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Todo ello con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la referida resolución y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.