Sentencia Penal Nº 440/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 35/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera-

S E N T E N C I A Núm. 440/2013

Rollo número 35 de 2013.

Juzgado de Instrucción número Tres de El Puerto de Santa María

Procedimiento Abreviado número 28 de 2012.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos Campo Moreno.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera causa procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de El Puerto de Santa María, por delito de robo con intimidación y Robo continuado de con fuerza en casa habitada, contra Patricio , nacido en El Puerto de Santa María el NUM000 de 1964, hijo de Luis Andrés y de Paulina , con D.N.I. NUM001 , hijo de Luis Andrés y de Paulina , con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 3 de junio al 6 de julio de 2012 representado por el Sr. Procurador D. Eduardo Funes Fernández y asistido por el Sr. Letrado D. Juan Luís Serrano Baena habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal eleva sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 241 del Código Penal en grado de consumación y de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242, 16 y 62 del CP en grado de tentativa, del que es autor el acusado conforme a los artículos 27 y 28 CP , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP con la agravante de haber cometido mas de tres delitos prevista en el artículo 66.5 CP . Solicitando se le imponga la pena de siete años de prisión por el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada y un año y seis meses por el delito de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dura la condena, e imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizara a D. Desiderio en la suma de 237,12 euros y a Dª. Coral en 292,82 euros.

SEGUNDO.-La defensa eleva sus conclusiones a definitivas alegando que no ha cometido delito alguno por lo que procede su libre absolución.

ÚNICO:Se declara probado que sobre las 05:30 horas del día 3 de junio de 2012, el acusado Patricio , mayor de edad y con los antecedentes penales que se reseñan más adelante, movido por el deseo de apoderarse de los objetos de valor que pudiese encontrar en el interior de las viviendas, decidió entrar en diversas viviendas sitas en la localidad de El Puerto de Santa María, para lo cual se subía a las azoteas de los edificios y luego se descolgaba para entrar por ventanas y terrazas, para lo cual se valía de diversas cuerdas, guantes, ganchos y varios juegos de prendas de ropa.

Siguiendo este plan y moviéndose por las azoteas de las casas se dirigió al edificio sito en la CALLE000 nº NUM002 , donde se descolgó por el patio interior y logró introducirse en el interior de un piso que estaba vació en la primera planta. Tras registrar y salir del citado piso sin que conste que se apoderase de ningún objeto, el acusado trató de entrar en el piso contiguo, que era el piso nº NUM003 de la misma planta primera, forzando la puerta de la terraza, no logrando su propósito ya que su morador Desiderio se había despertado por los ruidos causados en el piso contiguo y sorprendió al acusado tratando de entrar, por lo que éste se dio a la fuga.

Tras ello y empleando el mismo sistema que el descrito anteriormente, el acusado se dirigió al edificio sito en la CALLE001 nº NUM004 y tras descolgarse de la azotea, entró a través de una ventana de la cocina del piso sito en la planta NUM005 puerta NUM006 propiedad de María Cristina , donde tras comer varios alimentos se apoderó de varios bebidas tipo bifidus con los que se dio a la fuga. A continuación, y como quiera que en esta casa la cocina es independiente de las habitaciones, el acusado se dirigió a la puerta principal de esta vivienda y comenzó a forzar la puerta de entrada para penetrar en el mismo, no logrando su propósito ya que la citada María Cristina impidió el objetivo del acusado al atrancar la puerta con una silla, ante lo cual el acusado comenzó a amenazarla diciendo: 'ábreme la puerta que te mato', 'como no abras te voy a buscar y te voy a matar', después de lo cual el acusado se dio a la fuga.

A continuación, empleando siempre el sistema de escalar a las azoteas y descolgarse por los patios interiores, el acusado se fue al edificio sito en nº NUM007 de la CALLE000 y tras introducirse en el piso NUM005 propiedad de Coral rompiendo una valla metálica, entró en el trastero de la citada señora donde se apoderó de un cuadro con escudos de los pueblos de la provincia de Cádiz y donde asimismo dejó uno de las bebidas tipo bífidus que había sustraído de la vivienda de María Cristina .

Por último el acusado volvió a emplear el mismo sistema para entrar en el edificio sito en el nº NUM008 de la CALLE000 , logrando entrar por una ventana sita en la NUM009 planta del inmueble que pertenece a la vivienda de Abilio , pero al ser visto justo en el momento en que entraba por los moradores, el acusado se dio a la fuga y volvió a entrar en el edificio correspondiente al nº NUM007 de la misma CALLE000 tras lo cual salió a la calle por el portal, siendo detenido en ese momento por varios agentes de policía que habían acudido al lugar alertados por los avisos de los vecinos.

Los daños producidos por el acusado han sido los siguientes: 237, 12 en casa de Desiderio y 98,88 en la vivienda de Coral . El cuadro con los escudos sustraído por el acusado se ha tasado en 45,50 euros.

El acusado Patricio fue ejecutoriamente condenado por delitos de robo con fuerza en casa habitada en sentencia firme de fecha 11/11/08 del Juzgado de lo Penal número Cinco, ejecutoria 912/08, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión; por sentencia firme de 29/06/09 ,ejecutoria 490/2009 del Juzgado de lo Penal número Uno de Cádiz, a la pena de 3 años y seis meses de prisión; por sentencia firme de 30 de junio de 2010 (ejecutoria 563/10 Juzgado de lo Penal Cuatro de Cádiz) a la pena de 4 años de prisión por cada uno de los dos delitos de robo por fuerza en casa habitada a los que fue condenado; y por sentencia firme de 30/03/2011 del Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz , ejecutoria 185/11, a la pena de 4 años de prisión.

Por estos hechos, el acusado Patricio ha permanecido en situación de prisión preventiva desde el 6 de junio de 2012 hasta el 6 de julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 y 2 , 241 y 74 del Código Penal en grado de consumación y de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.2 , 16 y 62 del CP en grado de tentativa

Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia, junto a la prueba directa, se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general- plurales, y el tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

SEGUNDO.-En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los agentes de policía que intervinieron directamente en los hechos y sorprendieron ''In Fraganti' al acusado, al que identificaron, la declaración de los perjudicados y el resultado de la prueba de ADN de los efectos intervenidos, la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.

Tenemos el testimonio firme y contundente del Funcionario de Policía con carne NUM010 quien se persona de inmediato en el lugar de los hechos y sorprende al acusado colgado en una cuerda balanceándose para llegar a una ventana a la que se engancho, que lo vio y dijo ' el Suan'. Lo reconoció de inmediato.

Asimismo contamos con la testifical de los Agentes NUM011 y NUM012 que procedieron a la detención del acusado cuando salía del inmueble de la CALLE000 , y describen que estaba sudoroso, nervioso y lleno de polvo.

Respecto del robo perpetrado en el inmueble de la CALLE000 número NUM013 planta NUM005 , Piso NUM003 , en el plenario depuso como testigo el Sr. Desiderio , quien declara que se despertó con los ruidos y sorprendió al acusado en la terraza de su vivienda a las 5.30 horas de la madrugada, y lo reconoció sin ningún género de dudas en la diligencia de rueda de reconocimiento practicada el día 6 de junio de 2012, obrante al folio 76 de las actuaciones. Constando a los folios 135 y 228 informe pericial que cuantifica los daños ocasionados en la puerta de la terraza del citado inmueble como consecuencia de haber sido forzada.

Respecto del robo con fuerza y robo con intimidación del inmueble de la CALLE001 NUM004 planta NUM005 puerta NUM006 , la Sra. María Cristina depuso firme y contundentemente que el acusado descendió del tejado al patio interior de su vivienda y entro en la cocina que es independiente, se comió el resto de tortilla que quedaba y se llevo unos actimel( bifidus), a continuación golpeo la puerta de acceso a su casa diciéndole que le abriera la puerta ' que te mato donde te coja te mato', asimismo declaró que las azoteas de los inmuebles de Patricio y Jose Manuel lindan y que lo vio quitarse una cazadora en la azotea de la Sra. Coral , habiendo reconocido al acusado en la diligencia de rueda de reconocimiento obrante al folio 77 de las actuaciones.

En relación con el robo en el inmueble de la CALLE000 NUM007 NUM014 , la Sra. Coral declara que rompieron la tela metálica y se llevaron un cuadro con escudos y que apareció un bote de actimel y unos guantes (folio 31 consta la relación de efectos intervenidos entre los que se encuentra el envase de plástico de la bebida actimel y los guantes, en los folios 32 a 35 las fotos). Acreditándose con el informe pericial obrante al folio 229 la cuantía del daño causado en la valla metálica.

Por último en relación al robo del inmueble de la CALLE000 NUM008 , NUM006 contamos con la testifical del Sr. Abilio que vive en él y depuso que intento entrar por la ventana del baño, su mujer lo vio y gritó en ese momento llamo al telefonillo la policía. Se trata de la misma ventana en la que el Agente NUM010 vio que el acusado se enganchaba cuando lo sorprendió balanceándose momentos antes.

Por último al folio 31 a 35 del atestado consta la relación y fotos de los efectos intervenidos que se remiten al la Brigada de Policía Científica para su análisis; y el informe técnico de análisis de restos biológicos obrante a los folios 157 a 159 ratificado en el Plenario por el perito NUM015 en el que se concluye que el ADN y el perfil genético obtenido del bote de bifidus ( que sustrajo de la casa de la Sra. María Cristina y dejo en la casa de la Sra. Coral que ellas llaman bote de actimel) y de la sudadera es coincidente con el perfil genético obtenido de la muestra indubitada de Patricio .

El acusado se limito a negar su participación en los hechos, alegando que no pude ni correr por el estado físico que presenta, aportando al respecto documental medica de junio, julio y agosto de 2011 en los que consta el diagnostico es de encelopatía postanóxica con secuelas neurocognitivas, asimismo aporta un informe forense de 3 de agosto de 2013, mas de un año después de la comisión de los hechos enjuiciados. De dicha prueba documental en modo alguno se puede llegar a la conclusión de que el acusado estaba imposibilitado físicamente para descolgarse por una cuerda y acceder a las viviendas, siendo éste el ''modus operandi'' que caracteriza al acusado, quien como depusieron en el plenario es conocido por '' Spiderman'' , además en el caso de autos fue sorprendido'' in fraganti '', mostrando una destreza fuera de lo común , deponiendo el Agente NUM010 ' que lo hacia muy bien, se quedó sorprendido', siendo también reconocido por el Sr. Desiderio y la Sra. María Cristina , todo ello unido al resultado de la prueba de ADN. Por lo que podemos concluir sin ningún género de dudas que el acusado es el que perpetro los robos con fuerza en casa habitada y el robo con intimidación en casa habitada.

TERCERO.-De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Patricio por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, con relación al artículo. 28, 11 del Código Penal )

CUARTO.-En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia al constar que el acusado Patricio fue ejecutoriamente condenado por cinco delitos de robo con fuerza en casa habitada :

-en sentencia firme de fecha 11/11/08 del Juzgado de lo Penal número Cinco, ejecutoria 912/08, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión;

-por sentencia firme de 29/06/09 ,ejecutoria 490/2009 del Juzgado de lo Penal número Uno de Cádiz, a la pena de 3 años y seis meses de prisión;

-por sentencia firme de 30 de junio de 2010 , ejecutoria 563/10 Juzgado de lo Penal Cuatro de Cádiz, a la pena de 4 años de prisión por cada uno de los dos delitos de robo por fuerza en casa habitada a los que fue condenado.

-y por sentencia firme de 30/03/2011 del Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz , ejecutoria 185/11, a la pena de 4 años de prisión;

Por lo que concurre la agravante cualificada prevista en el artículo 66.5 CP ya que a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, 3 de junio de 2012, había sido ejecutoriamente condenado por mas de tres delitos de robo con fuerza en casa habitada, concretamente cinco delitos de robo con fuerza en casa habitada.

Por la defensa en vía de Informe se intereso subsidiariamente la aplicación de las atenuantes pertinentes por su estado, atendiendo a los informes médicos aportados. Como hemos expuesto anteriormente en los informes de junio, julio y agosto de 2011 se le diagnostica encelopatia postanoxica con secuelas neurocognitivas, pero desconocemos el alcance y la afectación en la capacidad volitiva e intelectiva del acusado en el momento de ocurrir los hechos el 3 de junio de 2012. Por lo que no se ha practicado prueba alguna que acredite la concurrencia de circunstancias atenuantes.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer nos encontramos ante un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 y 2 , 241 y 74 del Código Penal en grado de consumación con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la especifica del artículo 66.5 CP ; por lo que teniendo en cuenta que ha sido ejecutoriamente condenado por cinco delitos de robo con fuerza en casa habitada y atendiendo a la gravedad de los hechos enjuiciados procede aplicar la pena superior en grado, por lo que el arco punitivo es de 5 años a 7 años y 6 meses de prisión. Por lo que atendiendo al número de viviendas a la que accedió en un escaso periodo de tiempo, la gravedad objetiva y la peligrosidad subjetiva del acusado le imponemos la pena de seis años de prisión.

Respecto del un delito de robo con intimidación en casa habitada previsto y penado en los artículos 237 y 242.2 , 16 y 62 del CP el hecho indiscutible de que no se llegara a consumar el delito, nos exige entenderlo en grado de tentativa y en función del grado de ejecución que llegó a materializar, consideramos apropiado rebajar la pena en un dos grados. Nos moveríamos en consecuencia en un abanico entre 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses de prisión, por lo que estimamos ponderada, atendiendo a la entidad y gravedad de los hechos, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de un año y seis meses.

Procede además imponer pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil indemnizara a D. Desiderio en la suma de 237,12 euros por los daños causados en la puerta de la terraza que forzó y a Dª. Coral en 45,50 euros por el valor del cuadro sustraído y no recuperado y en 98,88 euros cantidad en la que han sido tasados los daños ocasionados en la valla metálica conforme a los informes periciales obrantes en autos a los folios, 133 a 141 y 226 a 229.

SEXTO. -Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Patricio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitadade los artículos 237 , 238.1 y 2 , 241 y 74 del Código Penal en grado de consumación con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la especifica del artículo 66.5 CP a la pena de seis años de prisión.

Y asimismo condenamos a Patricio como autor de un delito de robo con intimidaciónde los artículos 237 y 242, 16 y 62 del CP en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil indemnizara a D. Desiderio en la suma de 237,12 euros y a Dª. Coral en 154,38 euros, con los intereses previstos en la LEC.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.