Sentencia Penal Nº 440/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 22/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Magistrados

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Ponente)

D./Dª. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 4 de noviembre de 2013.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 7/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Arona , Rollo de esta Sala 22/2013, por delito de estada, contra D. Silvio defendido por el Letrado D. José María López Arias y representado por la Procuradora Dña. Maria Luisa Hernández Bravo de Laguna, D. Agustín defendido por el Letrado Dña. Pilar Rosa Felipe Martínez y representado por la Procuradora Doña Amelia Lorena Fernández Delgado y DÑA. María Inés defendida por la Letrada Dña. Laura Carpintero García y representada por la Procuradora Dña. Elena Rodríguez de Azero Machado, en cuya causa es parte el Ministerio Fiscal , siendo Acusación Particular D. Abel , Dña. Felicisima , Don Enrique , Dña. Sonia , D. Marcos , D. Jose Ignacio , Dña. Custodia , Ángel , D. Everardo , Dña. Raimunda , Dña. Ascension , D. Nazario , Dña. Manuela y D. Jesús María todos ellos bajo la dirección letrada de D. Israel Negrón Almenara y representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Gloria Oramas Reyes y, D. Cecilio y Dña. Angelina ambos bajo la dirección Letrada de D, Jorge Tomás de La Guardia y representados por el Procurador D. Angel Raimundo Oliva-Tristan Fernández y Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA .

Antecedentes

Primero.- Los presentes autos se iniciaron en virtud de denuncias por la posible comisión de un delito de estafa. Incoadas las correspondientes diligencias por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, y las demás acusaciones la apertura de juicio oral.

Remitidas las actuaciones a esta Sala se señaló juicio oral que tuvo lugar , con asistencias de las partes, en sesiones de 23 y 24 de septiembre de 2013. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por la Sra. Secretaria.

Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.1 º y 6 º y 74.2 CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, estimó autor del mismo al acusado Silvio y solicitó que le fuera impuesta la pena de 6 años de prisión , multa de 12 meses a razón de 6 euros diarios, accesorias y costas, así como que se indemnice a los perjudicados en las cantidades que obran en su escrito.

Tercero.- Por la representación procesal de los Sres. Manuela Jesús María se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1. 1 º Y 7º del CP -en el escrito de acusación no se concretaba texto vigente en que fecha pero entendemos redacción actual por tanto nº 6 de la redacción anterior a la reforma 5/2010 de 22 de junio.- del que considera responsables en concepto de autores a los acusados Srs. Silvio y Agustín solicitando la pena de 6 años de prisión , multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios, accesorias y costas, así como que se indemnice a sus representados en las cantidades que obran en su escrito.

Cuarto.- Por la representación procesal de Abel y OTROS se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1. 1 º Y 7º del CP -en el escrito de acusación no se concretaba texto vigente en que fecha pero entendemos redacción actual por tanto nº 6 de la redacción anterior a la reforma 5/2010 de 22 de junio.- del que considera responsables en concepto de autores a los acusados Sres Silvio , Agustín y María Inés , solicitando la pena de 6 años de prisión , multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios, accesorias y costas, así como que se indemnice a sus representados en las cantidades que obran en su escrito.

Quinto.- Las defensas de los tres acusados negaron la certeza de los hechos imputados y solicitaron la libre absolución.

Se declaran probados los hechos siguientes:

El acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables , en su condición de Presidente-Consejero de la sociedad Archipiélagos de Viviendas S.L, guiado por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno, actuando conforme a un plan previsto y a sabiendas de que no iba a cumplir con sus compromisos y manifestando falsamente ser titular de los terrenos donde se decía iban a construirse viviendas, celebró, bien directamente en algunos casos o bien por encargo a la agencia Euroca ( cuyo administrador único era Agustín ) los siguientes contratos:

.- El día 6 de agosto de 1998 con Enrique y Felicisima la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM000 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora, por el precio de 13.000.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 1.000.000 a la firma del contrato y 1.105.000 pesetas en letras posteriores.

.- El día 10 de agosto de 1998 con Ángel y Custodia la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 13.000.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 2.600.000 a la firma del contrato.

.- El día 11 de agosto de 1998 con Sonia la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM002 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 13.000.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 1.000.000 a la firma del contrato y 1.105.000 pesetas en letras posteriores.

.- El día 13 de agosto de 1998 con Abel e Paloma la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM003 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 13.000.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 1.000.000 a la firma del contrato y 1.600.000 pesetas en letras posteriores.

.- El día 8 de septiembre de 1998 con Jose Ignacio y Camino la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM004 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 12.870.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 2.770.000 a la firma del contrato , de los cuales 2.470.000 lo eran en concepto de pago de parte del precio y 300.000 pesetas en concepto de pagos para reformas posteriores.

.- En fecha no determinada del año 1998 con Marcos la venta de la vivienda reseñada con el nº 2 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 13.000.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador un total 2.790.000

.- El día 16 de marzo de 1999 con Manuela la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM005 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 14.368.750 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 2.873.750 a la firma del contrato.

.- El día 16 de junio de 1999 con Juan Enrique y María Purificación la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM006 del Conjunto Residencial DIRECCION002 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 15.152.500 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 2.722.225 a la firma del contrato. ( el acusado posteriormente reintegró la cantidad de 722.225 pesetas al mismo) .

.- El día 5 de julio de 1999 con Cecilio y Angelina la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM007 del Conjunto Residencial DIRECCION002 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 14.839.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 2.967.800 a la firma del contrato.

.- El día 2 de agosto de 1999 con Nazario y Ascension la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM008 del Conjunto Residencial DIRECCION002 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 14.421.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 1.567.000 a la firma del contrato.

.- El día 17 de agosto de 1999 con Romulo y Rebeca la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM009 del Conjunto Residencial DIRECCION002 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 14.421.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 2.821.200 a la firma del contrato.

.- El día 6 de septiembre de 1999 con Everardo Y Raimunda la venta de la vivienda reseñada con el nº NUM010 del Conjunto Residencial DIRECCION002 de la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora por el precio de 14.421.000 pesetas, de las cuales fueron entregadas al comprador 1.750.000 a la firma del contrato. (siéndole devueltas por el comprador 750.000 pesetas)

La construcción de dichas viviendas nunca se inició pues los terrenos sobre los que se pretendía hacer ver que se asentarían no eran propiedad del acusado ni contaba con licencia de obras. El acusado hizo suyas las cantidades percibidas.

No consta acreditado que los acusados Agustín y María Inés tuvieran conocimiento de las intenciones ilícitas del Sr. Silvio ni de que se beneficiaran con el plan urdido por éste, actuando únicamente como intermediarios a comisión en la captación de compradores.

Desde la primera denuncia por estos hechos (17 de julio del 2000) hasta su enjuiciamiento han transcurrido más de 13 años, sin que la complejidad del asunto justifique la tardanza.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º C. Penal vigente en el momento de cometerse en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal .

El delito de estafa previsto en el art 248 CP se articula básicamente, en el plano objetivo por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre si por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo, siendo elemento esencial el engaño, que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma.

Engaño existe cuando alguien hace creer a otro algo que no es verdad, precisando el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones( SSTS,24/3/1992 , 18/10/1993 , 3/7/1995 , 23/4/1997 , 28/3/2000 ,y 28/1/2005 ), entre muchas), que el engaño en todo caso ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste. En conclusión, en el delito de estafa el tipo objetivo precisa la existencia de engaño suficiente por parte del sujeto activo que motive al sujeto pasivo un error esencial hasta el punto de inducirle a realizar un acto dispositivo patrimonial con producción de un perjuicio económico. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador 'engaño bastante', guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial, precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial.

Es un delito continuado de estafa en la modalidad agravada prevista en el art. 250.1 6º CP , ya que el valor total de lo defraudado superó la cantidad de 36.060 euros.

Los requisitos exigidos por el delito continuado de estafa los resume entre otras la STS núm. 1600 de 20 de octubre, a la que se refiere la mas reciente STS 298/2003 de 14 de marzo .' La continuidad exige:

A) que se obre en ejecución de un plan preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es, cuando hay una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos, y en la que el dolo unitario se va reflejando en cada uno de los actos fragmentarios en que se produce la ejecución del total plan preconcebido ( STS 4 de 4 de julio de 1991 ).

B) O que se obre aprovechando idéntica ocasión, actuando con dolo de continuación en que se renueva la voluntad delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente. Se trata de una ocasión que por sí misma permita la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior, si bien idéntica ocasión no se confunde con ocasiones similares ni se limita al aspecto exterior de los hechos ( STS 4 de junio de 1990 ).

C) La realización en uno u otro caso, de pluralidad de acciones u omisiones típicas que guarden una cierta proximidad espacio- temporal.

D) Infracción de preceptos penales de igual o semejante naturaleza.

E) Identidad de sujeto activo con ofensa a un mismo o distintos sujetos pasivos.

Descendiendo la anterior doctrina al caso enjuiciado, es forzoso concluir que estamos ante un delito continuado de estafa. Hubo trama preparada previa, programada para la realización en varios actos y en la que el dolo unitario se fue reflejando en cada una de las actuaciones fragmentarias en las que se materializó la ejecución del total plan preconcebido.

Respecto de la calificación de los hechos como estafa agravada del art 250.1.1º del CP ,la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda , requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SST.S 620/2004, de 4-7 ; 297/2005, de 7-3 ; 302/2006, de 10-3 ; 1256/2009, de 3-12 ; y 592/2012, de 16-7 , entre otras).

Siendo así, es claro que en el presente caso no procede apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.1º del C. Penal , pues no ha sido objeto de prueba y por tanto no ha quedado acreditado que las viviendas fueran a constituir el domicilio habitual o primera residencia de los perjudicados

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado,

Silvio , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran. A esta conclusión se llega por esta Sala después de practicada la prueba en el acto del plenario y tras ser valorada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así contamos con la testifical practicada y la documental aportada.

Como se refleja en el relato de hechos probados, el acusado puso en marcha dos promociones de viviendas DIRECCION000 y DIRECCION002 ambas en la zona denominada DIRECCION001 del municipio de Guia de Isora

En ambos casos, se trata de la oferta de viviendas unifamiliares sobre plano (pendientes de llevar a cabo la construcción de los mismos) por las que se reciben cantidades adelantadas de los perjudicados (mediante el pago de reservas, cantidades al firmar el contrato de compraventa, y pagos periódicos continuados después), si bien no existe en ningún momento una verdadera voluntad de ejecutar la obra en cuestión. Dicha afirmación proviene de un hecho acreditado cual es que el acusado no tenía, a la fecha de celebrar los contratos de compraventa, la titularidad de los terrenos, proyecto de ejecución de obras ni licencia de obras mayores.

De la documental incorporada a la causa se desprende que la promoción DIRECCION000 debía asentarse sobre las parcelas NUM011 a NUM012 de la manzana NUM005 (por segregación realizada por la entidad Gestur Tenerife S.A.- folios 699 y siguientes) habiéndose resuelto por incumplimiento del acusado, en virtud de la estipulación quinta , la compraventa de los mismos celebrada con Gestur el 21 de mayo de 1997 dada que a la fecha de vencimiento del pagaré librado para el pago del precio .- 26/10/97 , prorrogado a 27/10/98.- el mismo no había sido atendido.

Por su parte la promoción DIRECCION002 se debía asentar sobre las parcelas NUM013 a NUM014 de la manzana NUM004 , (por segregación realizada por la entidad Gestur Tenerife S.A ) terreno sobre los que el acusado tan sólo tenia una 'reserva' igualmente firmada con su propietario Gestur , el 19 de marzo de 1999 con un plazo de vigencia de un mes, plazo que una vez vencido hizo que el acusado no tuviera derecho alguno sobre los mismos , no obstante lo cual celebró los contratos relacionados en los hechos probados de esta sentencia referidos a esta promoción.

La notificación al acusado de la resolución de los anteriores compromisos fue realizada por la entidad Gestur por requerimiento notarial de fecha 30 de noviembre de 1999.

Igualmente no ha quedado acreditado que el acusado contara con proyectos de ejecución ni evidentemente con licencia de obras mayores para las mencionadas promociones dado que la licencia de obras de fecha 4 de marzo de 1997.- incorporada como documental a la causa ( folio 74) .- lo es para las parcelas NUM002 a NUM015 de la manzana NUM004 que no son objeto del presente procedimiento. Llama en este sentido poderosamente la atención de esta Sala que no se haya presentado ninguna solicitud de licencia ni proyecto de ejecución visado por el Colegio de Arquitectos así como que ningún profesional del sector (arquitecto técnico o superior) compareciera a lo largo de la instrucción o del plenario para mantener que existía dicho proyecto de ejecución , por ello debemos considerarlo como inexistente.

Por su parte todos los perjudicados, que como testigos declararon en el plenario, afirmaron que firmaron los contratos y abonaron las cantidades reclamadas por el vendedor en la creencia de que el acusado pretendía construir y que era propietario de los terrenos ( además ambas afirmaciones se recogen en todos los contratos firmados) .

El acusado si bien no niega, si 'duda' que los contratos de compraventa fueran firmados por él, argumentación que no se sostiene pues de una parte todos los testigos a excepción del Sr. Everardo , Sr. Jose Ignacio , Sra Sonia y Sra. Custodia , afirmaron que los contratos se firmaron en presencia del acusado Silvio . Por su parte los testigos que no reconocieron o no recordaron la presencia del mismo (los antes señalados) lo hicieron bajo una misma forma documental que los anteriores y con la intermediación del agente inmobiliario Sr. Agustín que según documental aportada ( y declaración del mismo) contaba con la autorización del acusado para la firma. Se da además la circunstancia que al Sr. Everardo le fueron reintegradas cantidades por parte del acusado.

Parece mantenerse también una línea argumental relativa a que las viviendas no llegaron a construirse por problemas de financiación. Sin embargo, ninguna prueba practicada pone de manifiesto que existieran tales problemas de financiación y que si no existió financiación de la obra, fue porque no había obra que financiar. Es decir, que el único propósito perseguido por el acusado fue el de hacer creer a los compradores que las viviendas iban a ser construidas a fin de obtener de estos la entrega de cantidades de dinero que hicieron suyas.

Por todo ello entendemos que la conducta desarrollada por el acusado constituye una acción concluyente de engaño: se realiza una oferta de viviendas sobre plano con precio y fechas de entrega cerradas que lleva a los compradores a dar por hecho que el vendedor dispone del suelo y de los permisos necesarios, cuando no cuenta ni con lo uno ni con los otros, por otra parte no consta acreditado que cantidad alguna de las que entregaron los perjudicados fuera aplicada a ninguno de esos fines. En ese período de tiempo no se hizo ningún pago por el suelo a fin de evitar la resolución del contrato de venta de los terrenos sobre los que se dijo pretendía construirse la promoción DIRECCION000 , ni para ejercitar el derecho de compra de los terrenos sobre lo que lo haría DIRECCION002 ; no se construyó absolutamente nada ( no se llegó ni al desmonte del terreno; y no se gestionaron proyectos ni licencias.

TERCERO.- Entendemos que no existen pruebas que acrediten que los acusados Sr. Agustín y María Inés participaran o siquiera fueran conocedores del plan urdido por el Sr. Silvio , su actuación se limitó , en el caso del primero a proponer compradores para las viviendas y en algunos casos a firmar por delegación los contratos de compraventa, habiendo manifestado que contaba para ello con la autorización del Sr. Silvio como Presidente de Archipiélago de Viviendas S.L ( y así se acredita documentalmente) y que ya había trabajado con el mismo en otras promociones no habiendo existido problema alguno.

En el supuesto de Sr. María Inés su intervención es todavía menor pues se limitó a poner en contacto a compradores y vendedor , siendo incluso perjudicado por los hechos al adquirir una de las viviendas de la promoción.

No ha resultado acreditado , como decimos, que existiera pacto o acuerdo entre éstos y el Sr. Silvio para la ejecución de las ventas fraudulentas , ni que conocieran el engaño, esto es, la intención de aquel de no proceder a la construcción ofertada.

CUARTO.- Concurre en el supuesto la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP EDL1995/16398 (por todas, STS de 8-6-999 EDJ1999/10604 ; vid también SSTS 25-9-2007 EDJ2007/188971 , 13-7-2007 EDJ2007/152422 , 4-7- 2006 EDJ2006/109842 ).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007 EDJ2007/152422 , 4-7-2006 EDJ2006/109842 , STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 EDJ1983/7179 ). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983 EDJ1983/7179 , 1983,9 ; caso Guincho, 10-7-1984 EDJ1984/6855 ; caso Baggetta, 25-6-87 EDJ1987/9891 ; caso Martins Moreira, 26-0-88 EDJ 1988/10488 ; B vs. Austria, 28-3-1990 EDJ1990/12358 ; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004 EDJ2004/43 ).

Es verdad que la instrucción de la causa conllevaba ciertas dificultades, derivadas esencialmente del elevado número de perjudicados; pero no se trata de una causa jurídicamente compleja, y si bien la investigación tuvo que resultar laboriosa, no parece que revistiera una especial complejidad técnica. De hecho, la mayor parte de los elementos relevantes para el enjuiciamiento ya constaban unidos a la causa en la primera fase de la investigación, además no sufrió paralizaciones por la interposición de recursos, por ello una demora de trece años en el enjuiciamiento resulta, a todas luces, absolutamente excesivo y desproporcionado.

El grave retraso al que se hace referencia ha determinado un grave quebranto del derecho del acusado a un juicio sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) que debe ser compensado con la apreciación de una atenuante art. 21.6ª CP con carácter muy cualificado.

QUINTO- En cuanto a la imposición de la pena el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado el 30/10/2007 dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa, convino que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Como expresa la STS núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , remitiéndose a otros pronunciamientos anteriores, 'respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de junio , 605/2005, de 11 de mayo , 8/2008, de 24 de enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva'. En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm.150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado 'no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define'. Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP , que prevé una primera regla en su apartado primero, consistente en la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; mientras que para los delitos patrimoniales, de acuerdo con la regla segunda, habrá que imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Como regla conclusiva, el apartado tercero hace alusión a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, más conocidos como «delito masa». Como continúa afirmando la citada sentencia, la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara el Acuerdo al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando ,estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción). En este segundo supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «'non bis in idem'».

Según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP , cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2.

Éste es el supuesto de hecho ante el que nos encontramos por tanto el marco punitivo lo fijamos para evitar la doble incriminación en toda la extensión de la pena esto es, 1 año a 6 años de prisión , debiendo rebajar la misma en un grado por la atenuación cualificada lo que nos coloca entre los 6 meses y los 11 meses y 29 días de prisión.

Dada la gravedad de los hechos atendiendo al ardid elaborado para traicionar las expectativas de los perjudicados en la adquisición de una vivienda , las importantes cantidades defraudadas ( que algunos casos superan los 15.000 euros) y la contumacia en el tiempo puesto que la firma de los contratos se llevó a cabo durante más de un año, entendemos que debe imponerse la pena máxima, esto es, 11 meses y 29 días de prisión .

Los mismos parámetros se utilizan para la pena de multa , imponiéndose la pena de 5 meses y 29 días multa con cuota diaria de 6 euros.

SEXTO.- En orden a la responsabilidad civil y no siendo impugnadas las cantidades solicitadas por las acusaciones, y estando las mismas debidamente acreditadas por prueba documental , el acusado indemnizará a :

Enrique y Felicisima en la cantidad de 2.105. 000pesetas (12.651,30€)

Ángel y Custodia en la cantidad de 2.600.000 pesetas. (15.626,31 €)

Sonia la cantidad de 2.105. 000 pesetas (12.651,30€)

Abel e Paloma en la cantidad de 2.600.000 pesetas (15.626,31€)

Jose Ignacio y Camino en la cantidad de 2.770.000 pesetas (16.648,04 €)

Marcos en la cantidad de 2.790.000 pesetas. (16.768,24€)

Manuela en la cantidad de 2.873.750 pesetas. (17.271,59€)

Juan Enrique y María Purificación en la cantidad de 2.000.000 pesetas.(12.020,24€)

Cecilio y Angelina en la cantidad de 2.967.800 pesetas. (17.836,84€)

Nazario y Ascension en la cantidad de 1.567.000 pesetas (9.417,86€)

Romulo y Rebeca en la cantidad de 2.821.200 pesetas (16.955,75€)

Everardo Y Raimunda en la cantidad de 1.000.000 pesetas (6.010.12€)

Todas estas cantidades incrementadas en los intereses del artículo 657 de la LEC .

SÉPTIMO.- En orden a las costas procesales , se estará a lo dispuesto en el art. 123 del CP , por lo que se impone al condenado el pago de un tercio de las mismas, incluidas las causadas a instancia de las Acusaciones Particulares, declarándose de oficio los dos tercios restantes.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Silvio como autor de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º C. Penal vigente en el momento de cometerse los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 11 meses y 29 días de prisión, multa de 5 meses y 29 días con cuota diaria de 6 euros ( con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago) inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.

Deberá indemnizar a las siguientes personas y en las siguientes cantidades:

Enrique y Felicisima en la cantidad de 2.105. 000 pesetas 12.651,30€

Ángel y Custodia en la cantidad de 2.600.000 pesetas, 15.626,31€

Sonia la cantidad de 2.105. 000 pesetas 12.651,30€

Abel e Paloma en la cantidad de 2.600.000 pesetas 15.626,31€

Jose Ignacio y Camino en la cantidad de 2.770.000 pesetas 16.648,04€

Marcos en la cantidad de 2.790.000 pesetas. 16.768,24€

Manuela en la cantidad de 2.873.750 pesetas. 17.271,59€

Juan Enrique y María Purificación en la cantidad de 2.000.000 pesetas. 12.020,24€

Cecilio y Angelina en la cantidad de 2.967.800 pesetas. 17.836,84€

Nazario y Ascension en la cantidad de 1.567.000 pesetas 9.417,86€

Romulo y Rebeca en la cantidad de 2.821.200 pesetas 16.955,75€

Everardo Y Raimunda en la cantidad de 1.000.000 pesetas 6.010,12€

Todas estas cantidades incrementadas en los intereses del artículo 657 de la LEC .

Debemos absolver y absolvemos a Agustín y María Inés del delito de estafa por el que venían siendo acusados con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.